Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-4-72
Karar Sayısı : 08-54/858-337
Karar Tarihi : 18.9.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, 10
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN,
Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖR : Mehmet YANIK, Bekir KOCABAŞ
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : Aksoy İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Karadolap Mh. Gaziosmanpaşa Cd. No:180 Alibeyköy
Eyüp/İstanbul
D. ŞİKAYET EDİLEN: - Gümrük Müsteşarlığı
Hükümet Meydanı Ulus/Ankara 20
- Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği
Atatürk Blv. No:149 Ankara
- SETUR Servis Turistik A.Ş.
Kısıklı Cd. No:26 Altunizade/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: İpsala, Kapıkule, Dereköy, Sarp ve Nusaybin sınır
kapılarında Gümrük idaresinin ihtiyaç duyduğu bina ve altyapı tesislerinin
yenilenmesi konusunda Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB)’nin
görevlendirilmesi işleminin 6.8.1994 tarih ve 94/5907 sayılı Bakanlar
Kurulu Kararı’na aykırılık taşıdığı; ayrıca söz konusu tesislerin yapılması
karşılığında anılan sınır kapılarındaki ticari ünitelerin işletme haklarının 20 30
yıllık bir süre için TOBB’a devri işleminin ve TOBB tarafından da birtakım
sınır kapılarındaki işletme haklarının SETUR Servis Turistik A.Ş. (SETUR
A.Ş.) ve alt işleticilere devri işlemlerinin 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu
iddiaları.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçesinde ileri sürülen hususlara aşağıda yer
verilmiştir:
- 3996 sayılı Kanun’un uygulanmasını göstermek üzere çıkarılan 6.8.1994 tarih
ve 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 5. maddesine göre, yap-işlet-
devret modeli çerçevesinde yaptırılmak istenilen yatırım ve hizmetlerin, Resmi
Gazete’de ve Türkiye çapında yayımlanan yüksek tirajlı iki gazetede 40
duyurulması gerektiği; yine aynı kararın 11. maddesi uyarınca yap-işlet-devret
modeli çerçevesinde yatırım ve hizmetleri yapacak şirketlerin
görevlendirilmesinde kapalı teklif usulünün, belli istekliler arasında kapalı teklif
usulünün ya da pazarlık usulünün benimsenmesi gerektiğinin düzenlendiği; 9.
08-54/858-337
2
maddesi uyarınca da ilgili idareye belli istekliler arasında ön seçim yapma
imkanının tanındığı; ancak Gümrük Müsteşarlığı tarafından Kapıkule, İpsala,
Dereköy, Sarp ve Nusaybin sınır kapılarının modernizasyonuna ilişkin TOBB
görevlendirilirken yukarıda belirtilen usullerin hiçbirine uyulmadığı, dolayısıyla
söz konusu görevlendirmenin mevzuata aykırı olduğu iddiası;
- 3996 sayılı Kanun’un uygulama usul ve esaslarına ilişkin Bakanlar Kurulu 50
Kararı’nın 38. maddesi gereğince, anılan sınır kapılarında bulunan
taşınmazların tamamının mülkiyetinin hazineye ait olduğu ve hazineye ait bu
taşınmazlar için görevlendirme yapılan şirketten kullanım bedeli alınması
gerektiği halde, bu sınır kapılarındaki taşınmazlar için TOBB’dan hiçbir bedel
alınmadığı, böylece TOBB’un haksız kazanç elde ettiği ve kamunun zarara
uğratıldığı iddiası,
- Gümrük Müsteşarlığı tarafından mevzuata aykırı olarak TOBB’un
görevlendirilmesi nedeniyle söz konusu işleme ilişkin olarak taraflar arasında
akdedilen sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlali niteliğini
taşıdığı iddiası, 60
- Gümrük Müsteşarlığı’nın şikayet konusu işlemi ile TOBB’un anılan beş sınır
kapısında hakim duruma geldiği; ayrıca TOBB’un anılan sınır kapılarında ticari
faaliyet gösteren teşebbüslerin faaliyetlerine son verdirip söz konusu faaliyetleri
SETUR A.Ş.’ye devrederek 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği
iddiası;
- 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ” uyarınca 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi
kapsamındaki birleşme veya devralmalarda tarafların toplam pazar paylarının
piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oran aşmasa bile toplam cirolarının
25 milyon YTL’yi aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin alınmasının zorunlu 70
olduğu; ayrıca 1998/4 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki
Geçerlilik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimde ve
İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” uyarınca
özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretecek birimin ilgili ürün
piyasasındaki pazar payının %20’yi veya cirosunun 20 milyon YTL’yi aşması
halinde, ihale şartlarının kamuoyuna duyurulmadan önce Rekabet Kurumu’na
ön bildirimde bulunulması gerektiği, ayrıca ön bildirimi takiben nihai devir işlemi
yapılmadan önce Rekabet Kurulu’nun izninin alınması gerektiği; sadece
Kapıkule sınır kapısındaki ticari ünitelerin yıllık toplam cirosunun en az 360
milyon YTL olacağı; dolayısıyla Kapıkule, İpsala, Dereköy, Sarp ve Nusaybin 80
sınır kapılarında ihtiyaç duyulan bina ve altyapı tesislerinin yaptırılması
karşılığında söz konusu sınır kapılarındaki ticari ünitelerin işletme hakkının 20
yıl süre ile TOBB’a devri ve TOBB tarafından da söz konusu sınır kapılarının bir
kısmındaki işletme haklarının SETUR A.Ş.’ye devri işlemlerinin 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi kapsamında devralma işlemleri olduğu, ayrıca söz konusu
işlemlerin ön bildirime ve Rekabet Kurulu iznine tabi işlemler olduğu iddiası.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.3.2008 tarih ve 1842 sayı ile giren
başvuru üzerine hazırlanan 24.4.2008 tarih ve 2008-4-72/İİ-08-M.Y. sayılı Ilk
İnceleme Raporu, Rekabet Kurulu’nun 1.5.2008 tarihli toplantısında görüşülmüş
08-54/858-337
3
ve dosya konusunun ek çalışma yapılmak üzere Kurul gündeminde incelemeye 90
alınmasına 08-31/339-Mİ sayı ile karar verilmiştir.
İlgili karar uyarınca düzenlenen 12.9.2008 tarih ve 2008-4-72/İİ-08-M.Y. sayılı
İIlk İnceleme Raporu, 15.9.2008 tarih, REK.0.08.00.00-110/286 sayılı Başkanlık
Önergesi ile 08-54 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da,
- İpsala, Kapıkule, Dereköy, Sarp ve Nusaybin sınır kapılarında Gümrük
idaresi’nin ihtiyaç duyduğu bina ve altyapı tesislerinin yaptırılması konusunda
TOBB’un görevlendirilmesi işleminin 3996 sayılı Kanun’un uygulanmasını
göstermek üzere çıkarılan 6.8.1994 sayı ve 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararı’na aykırılık taşıdığına ilişkin iddianın ve 100
- Gümrük Müsteşarlığı ile TOBB arasında akdedilen sözleşmenin 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesine aykırı olduğu yönündeki iddianın,
4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı;
- Dereköy ve Nusaybin Sınır Kapılarına ilişkin resmi görevlendirme henüz
yapılmadığı için anılan Sınır Kapılarına yönelik Kanun kapsamındaki iddialara
ilişkin olarak herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı;
- TOBB’un işletme hakkına sahip olduğu sınır kapılarındaki ticari ünitelerde
faaliyet gösteren teşebbüslerin sözleşmelerini feshederek Setur A.Ş. ile
sözleşme akdetmesi’nin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlali niteliğinde
olduğu yönündeki iddiaya ilişkin olarak, anılan işlemin kötüye kullanma niteliğini 110
taşımaması nedeniyle herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı;
Bununla birlikte,
- İpsala, Kapıkule, Hamzabeyli, Habur, Cilvegözü ve Sarp Sınır Kapıları’nın
yeniden yapılandırılması kapsamında anılan sınır kapılarındaki ticari ünitelerin
işletme haklarının TOBB’a devri ile Gürbulak Sınır Kapısı’nın yeniden
yapılandırılması kapsamında anılan sınır kapısındaki ticari ünitelerin işletme
hakkının Uluslararası Nakliyeciler Derneği (UND)’ne devri işlemlerinin, 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir “devralma” olarak
değerlendirilebileceği ve anılan işlemlerin nitelik açısından 1998/5 sayılı Tebliğ
ile değişik 1998/4 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik 120
Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin
Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” kapsamında
“ön bildirime” ve “izne” tabi olduğu;
- Anılan işlemlere ilişkin olarak Rekabet Kurumu’na herhangi bir ön bildirim veya
izin başvurusunda bulunulmadığının tespit edilmesi nedeniyle söz konusu
işlemlerin 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca incelemeye alınması
gerektiği;
- Yapılacak incelemenin, gerekli her türlü bilgiye ulaşılabilmesi bakımından
Kanun’un 14. ve 15. maddelerde düzenlenen bilgi isteme ve yerinde inceleme
yetkileri ile yapılmasının uygun olacağı; 130
Diğer taraftan;
08-54/858-337
4
- İpsala, Kapıkule, Habur, Cilvegözü ve Sarp Sınır Kapıları’ndaki ticari ünitelerin
işletme haklarının TOBB tarafından Setur A.Ş. ve alt işleticilere kiralanması
işlemlerinin ise, devre konu ticari ünitelerin kontrolünde kalıcı bir değişikliğe yol
açmayacağı için 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında “birleşme veya
devralma” olarak kabul edilemeyeceği; dolayısıyla anılan işlemlere ilişkin olarak
herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığı;
- Gürbulak Sınır Kapısı’ndaki ticari ünitelerin Sun Turizm’e kiralanması işleminin
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında “birleşme veya devralma” olarak
değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tespiti için 4054 sayılı Kanun’un 14. 140
ve 15. maddelerindeki bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkilerini de içeren bir
inceleme yapılmasının gerekli olduğu
görüşlerine yer verilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Pazar
I.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Kara sınır kapılarındaki ticari ünitelerin işletme haklarının genel olarak;
gümrüksüz mağaza işletmeciliği, gümrüksüz akaryakıt istasyonu işletmeciliği,
lokanta-kafeterya-büfe işletmeciliği ve kantar tartım hizmetleri ile bankacılık,
PTT, seyahat acenteliği ve lostra gibi hizmetlerin sunumu için kullanılacak 150
ünitelerin kiralanması hizmetlerini içerdiği görülmektedir. Söz konusu hizmetler,
talep ikamesi bakımından incelendiğinde, her bir hizmetin amacı ve kullanımı
bakımından tüketicilerin farklı ihtiyaçlarına hitap ettiği; dolayısıyla sunulan
hizmetlerin birbirine ikame olmadığı görülmektedir. Buna göre, kara sınır
kapılarındaki ticari ünitelerin işletme haklarının devri işlemlerinde, devre konu
her bir ticari faaliyetin ayrı bir ürün/hizmet pazarı olarak belirlenmesi
mümkündür. Bununla birlikte, mevcut dosya bakımından devre konu unsurlar
dikkate alındığında Gümrük Müsteşarlığı’ndan TOBB ve UND’ye yapılan
devirlerde tüm ticari ünitelerin devre konu edildiği, TOBB ve UND tarafından alt
işleticilere yapılan kiralamalarda ise, genel olarak gümrüksüz akaryakıt 160
istasyonunun işletme hakkı ile diğer ticari ünitelerin (gümrüksüz mağazalar,
hediyelik eşya mağazaları, lokanta, kafeterya, büfe) işletme haklarının ayrı ayrı
devredildiği görülmektedir. Dolayısıyla, inceleme konusu dosya bakımından ilgili
ürün pazarı belirlenirken; “gümrüksüz akaryakıt istasyonu işletmeciliği
hizmetleri” ile “gümrüksüz akaryakıt istasyonu dışındaki ticari ünitelerin
işletilmesi hizmetleri” şeklinde bir ayrımın yapılması mümkündür.
Ülkemizde “gümrüksüz akaryakıt istasyonu işletmeciliği hizmetleri” sadece kara
ve deniz gümrük kapılarında sunulan bir hizmettir. “Gümrüksüz akaryakıt
istasyonu dışındaki ticari ünitelerin işletilmesi hizmetleri” ise, çok sayıda ticari
faaliyetten oluşmakla birlikte bu faaliyetlerden en önemlisini teşkil en 170
“gümrüksüz mağaza işletmeciliği hizmeti” sadece kara, deniz ve hava gümrük
kapılarında sunulmaktadır. Ancak arz ve talep ikamesi bakımından
değerlendirildiğinde, hava, kara ve deniz gümrük kapılarında sunulan
hizmetlerin tamamen farklı tüketici gruplarına hitap ettiği görülmektedir.
Dolayısıyla, inceleme konusu dosya bakımından ilgili ürün pazarları “kara sınır
08-54/858-337
5
kapısındaki gümrüksüz akaryakıt istasyonu işletmeciliği hizmet pazarı” ve “kara
sınır kapısındaki gümrüksüz akaryakıt istasyonu dışındaki ticari ünitelerin
işletilmesi hizmet pazarı” olarak belirlenmiştir.
I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Dosya konusu dikkate alınarak ilgili coğrafi pazarlar, her bir sınır kapısı ayrı 180
coğrafi pazar teşkil etmek üzere; “İpsala, Kapıkule, Hamzabeyli, Dereköy, Sarp,
Gürbulak, Nusaybin, Cilvegözü ve Habur Kara Sınır Kapıları” olarak tespit
edilmiştir.
I.2. Tespitler ve Değerlendirme
Genel olarak belirtmek gerekirse, ilk inceleme sürecinde ele alınan iddialar,
ülkemizdeki kara sınır kapılarının yeniden yapılandırılması sürecindeki üç ayrı
aşamaya ilişkindir. Bu aşamalardan ilki, her bir sınır kapısı bağlamında yeniden
yapılandırma işini yüklenecek teşebbüsün tespiti ve tespit edilen firmanın
görevlendirilmesi aşamasıdır (idari görevlendirme). İkinci aşama, sınır kapısının 190
yeniden yapılandırılması için görevlendirilen teşebbüse, yaptığı yatırımın
karşılığı olarak ilgili sınır kapısındaki ticari ünitelerin işletme hakkının belirli bir
süre için devredilmesi aşamasıdır (kamudan özel sektöre işletme hakkı devri).
Üçüncü aşama ise, işletme haklarını devralan teşebbüs tarafından, ticari
ünitelerden bir kısmının alt işleticilere kiralanması aşamasıdır (alt işleticilere
kiralama). Değerlendirme bu çerçevede yapılmıştır.
I.2.1. 4054 Sayılı Kanun Kapsamı Dışındaki İddialar
4054 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal
ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü
teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı 200
anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu
hâkimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme
ve devralma niteliğindeki her türlü hukukî işlem ve davranışlar, rekabetin
korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemler
bu Kanun kapsamına girer“ denilerek Kanun’un kapsamı düzenlenmiştir.
Modernizasyon kapsamına alınan sınır kapılarının yeniden yapılandırılması
konusunda TOBB’un görevlendirilmesine yönelik şikâyet dilekçesindeki ilk iddia,
Gümrük Müsteşarlığı tarafından Kapıkule, İpsala, Dereköy, Sarp ve Nusaybin
sınır kapılarının modernizasyonuna ilişkin olarak TOBB görevlendirilirken
mevzuatta belirtilen usullere uyulmadığı, dolayısıyla söz konusu 210
görevlendirmenin yasal olmadığı şeklindedir. Görevlendirmeye ilişkin olarak ileri
sürülen bir diğer iddia ise, 3996 sayılı Kanun’un Uygulama Usul ve Esaslarına
ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı’nın 38. maddesi gereğince, anılan sınır
kapılarında bulunan taşınmazların tamamının mülkiyetinin hazineye ait olduğu
ve hazineye ait bu taşınmazlar için görevlendirme yapılan şirketten kullanım
bedeli alınması gerektiği halde, bu sınır kapılarındaki taşınmazlar için
TOBB’dan hiçbir bedel alınmadığı, böylece TOBB’un haksız kazanç elde ettiği
ve kamunun zarara uğratıldığı iddiasıdır.
Kara sınır kapılarının modernizasyonu sürecindeki ilk aşama olan
“görevlendirme” aşamasına ilişkin bu iddialar, esasen Gümrük Müsteşarlığı’nın 220
08-54/858-337
6
idari nitelikteki işlemlerine ilişkindir ve anılan işlemlerin 4054 sayılı Kanun’a
aykırılığından ziyade yap-işlet-devret modelinin uygulamasını düzenleyen
mevzuata aykırılığını ileri sürmektedir. Esaen, söz konusu iddiaların 4054 sayılı
Kanun kapsamında değerlendirilmesine imkân bulunmamaktadır.
Şikayet dilekçesindeki bir diğer iddia, Gümrük Müsteşarlığı tarafından mevzuata
aykırı olarak TOBB’un görevlendirilmesi nedeniyle, söz konusu işleme ilişkin
olarak taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin ihlali niteliğini taşıdığı iddiasıdır. Bu iddianın da 4054 sayılı Kanun
kapsamında değerlendirilmesi mümkündeğildir. Zira, herhangi bir sözleşmenin
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında kabul edilebilmesi için, 230
anlaşmaya taraf en az iki teşebbüsün bulunması ve söz konusu anlaşmanın
rekabeti engelleme bozma ya da kısıtlama amacını ya da etkisini taşıması
gerekmektedir. Ancak Gümrük Müsteşarlığı ile TOBB arasında akdedilen
şikayet konusu sözleşmenin taraflarından TOBB bir teşebbüs olarak kabul
edilse bile, Gümrük Müsteşarlığı’nın bir teşebbüs olarak kabul edilmesi mümkün
değildir.
I.2.2. 4054 Sayılı Kanun Kapsamında Değerlendirilen İddialar
Şikayet dilekçesindeki bir diğer iddia, kara sınır kapılarının yeniden
yapılandırılması için Gümrük Müsteşarlığı tarafından TOBB’un
görevlendirilmesiyle birlikte bu teşebbüs birliğinin İpsala, Kapıkule, Dereköy, 240
Sarp ve Nusaybin sınır kapılarinda hakim duruma geldiği ve anılan sınır
kapılarında hakim duruma gelen TOBB’un söz konusu pazarlarda faaliyet
gösteren teşebbüslerin sözleşmelerini feshederek Setur A.Ş. ile sözleşme
akdettiği ve böylece 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi’ni ihlal ettiği iddiasıdır.
Yap işlet devret modeli uyarınca TOBB, ilgili sınır kapısının modernizasyonunun
tamamlanmasıyla birlikte, uygulama sözleşmesinde belirtilen süre boyunca sınır
kapısındaki ticari ünitelerin işletme hakkına sahip olmaktadır. Ayrıca
görevlendirme aşamasında imzalanan uygulama sözleşmeleri uyarınca TOBB,
işletme hakkına sahip olduğu ticari üniteleri bizzat kendisi işletebileceği gibi, alt
işleticilere kiralama hakkına da sahiptir. Bu noktada TOBB’un alt işleticileri 250
kendisinin seçmesi sözleşme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bu
nedenle TOBB’un işletme hakkına sahip olduğu ticari ünitelerde mevcut
teşebbüslerin faaliyetine son vererek bu üniteleri Setur A.Ş.’ye kiralaması
işleminin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlali niteliğini taşımadığı;
dolayısıyla söz konusu iddiaya ilişkin olarak şu aşamada herhangi bir işlem
yapılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.
Şikayet dilekçesindeki son iddia, Kapıkule, İpsala, Dereköy, Sarp ve Nusaybin
sınır kapılarında ihtiyaç duyulan bina ve altyapı tesislerinin yaptırılması
karşılığında söz konusu sınır kapılarındaki ticari ünitelerin işletme hakkının 20
yıl süre ile TOBB’a devri ve TOBB tarafından da söz konusu sınır kapılarının bir 260
kısmındaki işletme haklarının SETUR A.Ş.’ye devri işlemlerinin 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi kapsamında devralma işlemleri olduğu, ayrıca söz konusu
işlemlerin ön bildirime ve Rekabet Kurulu iznine tabi işlemler olduğu iddiasıdır.
Kara sınır kapılarının modernizasyonu kapsamında yap-işlet-devret modeli ile
özel sektöre yaptırılan ve işletme hakkı devredilen sınır kapıları sadece şikayet
dilekçesinde belirtilenlerden ibaret değildir. Yüksek Planlama Kurulu; İpsala,
08-54/858-337
7
Gürbulak, Habur, Cilvegözü, Sarp, Hamzabeyli, Kapıkule, Dereköy ve Nusaybin
Sınır Kapıları’nın modernizasyonunu yap-işlet-devret modeli ile yaptırması için
Gümrük Müsteşarlığı’nı görevlendirmiş; Gümrük Müsteşarlığı da anılan sınır
kapılarından Gürbulak Sınır Kapısı’nın modernizasyonu için UND’nin 270
kontrolündeki UND Gürbulak Gümrük İşletmeleri ve Yatırım A.Ş. (UND
Gürbulak)’yi, İpsala Sınır Kapısı için TOBB’un kontrolündeki Umat Gümrük ve
Turizm İşletmeleri Ticaret A.Ş. (Umat A.Ş.)’yi; Kapıkule, Hamzabeyli, Habur,
Cilvegözü ve Sarp Sınır Kapıları içinse yine TOBB’un kontrolündeki bir şirket
olan Gümrük ve Turizm İşletmeleri A.Ş. (GTİ)’yi görevlendirmiştir. Dereköy ve
Nusaybin Sınır Kapıları içinse henüz resmi bir görevlendirme yapılmamıştır.
Anılan sınır kapılarının bir kısmında modernizasyonu tamamlayarak işletme
hakkını devralan TOBB ve UND, işletme hakkına sahip oldukları ticari ünitelerin
bir kısmını alt işleticilere kiralamışlardır.
Buna göre inceleme kapsamında, sınır kapılarının yeniden yapılandırılması 280
karşılığında belirli süreler için kamudan özel sektöre yapılan işletme hakkı
devirleri ve işletme hakkını devralan teşebbüsler tarafından alt işleticilere
yapılan kiralamalar olmak üzere iki farklı devir işlemi söz konusudur.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi’nin birinci
fıkrasında; “bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya
hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut
bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli
ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir
teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık
paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma 290
yetkisi veren araçları... devralması hukuka aykırı ve yasak olduğu” belirtilmiş;
anılan kanun maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2.
maddesinin birinci fıkrasında ise, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında
“birleşme veya devralma” olarak kabul edilen haller sayılmıştır. Bu haller
sırasıyla,
- Bağımsız iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi (birleşme),
- Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını
yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine
yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya
kontrol etmesi (devralma) 300
- Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak
şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar
arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmayan ortak girişimlerdir (ortak girişim).
Rekabet hukukunun üç temel sacayağından (rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların
kontrolü, hakim durumun kötüye kullanılmasının kontrolü, birleşme ve
devralmaların kontrolü) birini teşkil eden birleşme ve devralmaların kontrolü;
teşebbüsler arasındaki birleşme, devralma veya ortak girişimler vasıtasıyla
pazar yapısında meydana getirilen kalıcı değişikliklerin pazardaki rekabeti
bozmasına engel olmayı amaçlamaktadır. Diğer bir ifadeyle, birleşme ve 310
devralmaların kontrolü, yoğunlaşmalar yoluyla pazarın yapısında meydana
08-54/858-337
8
gelen kalıcı değişikliklerin kontrolü için öngörülmüş öncül (ex ante) bir denetim
sistemidir. Dolayısıyla, herhangi bir işleme birleşme ve devralmaların kontrolü
vasıtasıyla müdahale edilebilmesi için öncelikle bu işlemin “mevcut bir pazar”
içerisinde gerçekleşmiş olması ve niteliği itibarıyla bu işlemin “pazarın
yapısında” kalıcı bir değişikliğe (yoğunlaşmaya) yol açması gerekmektedir. Bu
çerçevede, “yeni bir pazarın” oluşumuna yol açan işlemlere birleşme ve
devralmaların kontrolü çerçevesinde müdahale edilmesi mümkün değildir.
İnceleme konusu dosyada, ülkemizdeki bazı kara sınır kapılarının yap-işlet-
devret modeli ile yeniden yapılandırılması karşılığında bu sınır kapılarındaki 320
ticari ünitelerin işletme hakları belirli bir sure için yapım işini yüklenen
teşebbüse devredilmektedir. Ne var ki, bu devir işleminin mevcut bir pazar
içerisinde gerçekleşen ve dolayısıyla mevcut bir pazarın yapısında kalıcı bir
değişiklik yaratan bir işlem olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Zira,
yap-işlet-devret modeli ile kara sınır kapıları yeniden yapılandırılırken sınır
kapılarında görülen ticari faaliyetlerin niteliğinde ve kapsamında köklü
değişiklikler meydana gelmektedir. Bu yönüyle, herhangi bir sınır kapısında
yeniden yapılandırma sonrasındaki ticari faaliyetlerin yeniden yapılandırma
öncesindeki ticari faaliyetlerin bir devamı olarak değerlendirilmesi mümkün
olmayıp, yeniden yapılandırma ile yeni pazar/pazarlar yaratılmaktadır. Bu 330
çerçevede, kara sınır kapılarının yap-işlet-devret modeli ile yeniden
yapılandırılması kapsamında gerçekleştirilen işletme hakkı devirlerinin, 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir “birleşme veya veya devralma”
olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Böylece, “birleşme veya devralma”
olarak değerlendirilmesi mümkün olmayan inceleme konusu işlemler için,
1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir ön bildirim veya izin başvurusunda
bulunulması da gerekmemektedir.
TOBB ve UND tarafından alt işleticilere yapılan kiralamaların “yoğunlaşma”
olarak kabul edilip edilmemesi noktasında ise, öncelikle bu kiralamaların
niteliğine ilişkin birkaç hususun dikkate alınması gerekmektedir. 94/5907 sayılı 340
Bakanlar Kurulu Kararı’nın “Görevin Devri” başlıklı 25. maddesinde görevli
şirketin yatırım ve işletme dönemlerinde uygulama sözleşmelerinden doğan
tüm hak ve vecibelerini, aynı şartlarla ve bu kararda belirtilen usul ve esaslara
uygun bir başka şirkete, idarenin görüşü ve Yüksek Planlama Kurulu kararları
ile devredebileceği düzenlenmiştir. Uygulama Sözleşmesi’nin “Görevin Devri ve
Temlik” başlıklı 23. maddesinde ise, benzer şekilde, şirketin yatırım döneminde
işbu sözleşmeden doğan hak ve vecibelerini, aynı şartlarla 94/5907 sayılı
Bakanlar Kurulu kararında belirtilen usul ve esaslara uygun bir başka şirkete
idarenin görüşü ve Yüksek Planlama Kurulu Kararı ile devredebileceği
düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, bu devirlerde işletme hakkını devralan şirket, 350
tüm hak ve yükümlülüklerini üçüncü bir şirkete devretmekte ve bu devirden
sonra idareye karşı tek sorumlu, devralan şirket olmaktadır. Bu tür bir devrin
tam bir işletme hakkı devri olarak nitelendirilmesi mümkündür. Gümrük
Müsteşarlığı ile TOBB arasında imzalanan uygulama sözleşmelerinde, “görevin
devri”nden farklı olarak tesislerdeki mahallerin “kiralanması” ayrı bir maddede
düzenlenmiştir. Uygulama Sözleşmesi’nin “Tesislerdeki Mahallerin
Kiralanmasında Uygulanacak Esaslar” başlıklı 29. maddesi incelendiğinde,
kiralama ile birlikte kiralayan şirketin idareye karşı sorumluluğunun devam ettiği
08-54/858-337
9
görülmektedir. Bu bağlamda, TOBB ve UND tarafından alt işleticilere yapılan
kiralamalarda da TOBB ve UND’nin bu kiralamaları gerçekleştirdikten sonra 360
dahi idare karşısındaki sorumluluğunun devam ettiği görülmektedir. Diğer bir
ifadeyle, TOBB ve UND tarafından alt işleticilere yapılan devirler, TOBB ve
UND’nin işletme hakkı kapsamında sahip olduğu tüm hak ve yükümlülüklerini
içermemektedir.
TOBB ve UND tarafından gerçekleştirilen kiralamaların tüm hak ve
yükümlülükleri içeren külli bir devir niteliğini taşımamasının inceleme konusu
dosya bakımından önemli olan yönü ise, bu kiralamalar sonrasında da
sorumluluğu devam eden TOBB ve UND’nin kiralanan ticari üniteler üzerindeki
hukuki veya fiili kontrolünün devam etmesi ihtimalidir. Gümrük Müsteşarlığı
tarafından yap-işlet-devret modelinin gereği olarak TOBB ve UND’ye yapılan 370
devir işlemlerinde, TOBB ve UND işletme hakkını devraldıkları ticari ünitelerin
belirli standartlarda işletilmesini sağlamak üzere Gümrük Müsteşarlığı’na karşı
belirli bir sorumluluk altına girmektedirler. TOBB ve UND’nin bu yükümlükleri,
Gümrük Müsteşarlığı ile imzaladıkları uygulama sözleşmeleri ile teminat altına
alınmaktadır. Örneğin, Kapıkule Sınır Kapısı’na ilişkin olarak imzalanan ve tip
sözleşme niteliğini taşıyan Uygulama Sözleşmesi’nin 15. maddesinde, şirketin
sözleşme kapsamındaki tüm faaliyetlerinin idare tarafından denetleneceği,
gözetim ve denetim sırasında ikaz ve uyarılara karşın hatalı, hileli ve hukuka
aykırı davranışların tespiti halinde idarenin sözleşmeyi tek taraflı olarak
feshedeceği ve yatırım konusu tesislerin bedelsiz olarak idareye geçeceği 380
düzenlenmiştir. Yine sözleşmenin 24. maddesinde işletme dönemi içerisinde
şirketin kusurlu hareketleri nedeniyle sözleşme ve eklerindeki hükümlere uygun
hareket etmemesi ve kendisine bu aksaklıkları düzeltmek için verilecek süreye
rağmen bunları düzeltmemesi halinde idarece sözleşmenin feshedileceği ve
kesin teminatın irat kaydedileceği düzenlenmiştir. Sözleşme’nin “sorumluluk ve
tazminat” başlıklı 27. maddesi’nde ise, öncelikle şirketin sorumlulukları
sayıldıktan sonra idarece şirketin işletme hizmetini istenilen standartta
vermediğinin belirlenmesi halinde, bu hususun şirkete yazılı olarak bildirilerek
eksiklik ve aksaklığın giderilmesi için makul bir sürenin verileceği ve aynı
eksikliğin yinelenmesi halinde kati teminatın binde yarımı tutarında ceza 390
tahakkuk ettirileceği düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerden de görüldüğü üzere
TOBB ve UND, işletme hakkını devraldıkları ticari üniteleri idarenin denetim ve
gözetimi altında belirli standartlara uygun olarak işletme konusunda yükümlülük
altındadır. Bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde ise TOBB ve UND,
idari para cezasından başlamak üzere, kesin teminatın irat kaydedilmesi ve
sözleşmenin feshedilerek yapılan yatırımın bedelsiz elinden alınması gibi ağır
yaptırımlar ile karşı karşıya kalabilecektir. Dolayısıyla, inceleme konusu ticari
üniteleri kiralayan konumundaki TOBB ve UND’nin idareye karşı bu
sorumlulukları devam etmekteyken, kiralama sonrasında anılan ticari üniteler
üzerinde sıkı bir denetim, kontrol ve hatta yönlendirme içerisinde bulunmaları 400
beklenen bir durumdur. Bu nedenle TOBB ve UND tarafından alt işleticilere
yapılan devirlerde, kalıcı bir kontrol değişikliğinin ortaya çıkması mümkün
değildir. Bu çerçevede, TOBB ve UND tarafından alt işleticilere yapılan
kiralamaların da 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında “birleşme veya
devralma” olarak kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla anılan işlemler için 1997/1
08-54/858-337
10
sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’ndan izin alınmasına gerek
bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
J. SONUÇ 410
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; başvuru konusu
iddialara ilişkin olarak, herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığına,
şikayetin reddine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
08-54/858-337
11
Rekabet Kurulu’nun 18.09.2008 günlü ve 08-54/858-337 Sayılı Kararına;
KARŞI OY
Kara sınır kapılarımızın modernizasyonu çerçevesinde yap-işlet-devret
modelinin uygulanmasının 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet
Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun ve bu Kanunun
Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı
uyarınca Yüksek Planlama Kurulu’nun Gümrük Müsteşarlığına verdiği yetkiye
dayanarak gerçekleştirilmekte olduğu anlaşılmaktadır.
Yüksek Planlama Kurulu; İpsala, Gürbulak, Habur, Cilvegözü, Sarp,
Hamzabeyli, Kapıkule, Dereköy ve Nusaybin sınır kapılarının modernizasyonu için
Gümrük Müsteşarlığını görevlendirmiştir.
Gümrük Müsteşarlığı’nın ise, Gürbulak sınır kapısı için UND’nin
kontrolündeki UND Gürbulak A.Ş.’yi, İpsala sınır kapısı için TOBB’un
kontrolündeki UMAT A.Ş.’yi, Kapıkule, Hamzabeyli, Habur, Cilvegözü, Sarp sınır
kapıları için yine TOBB kontrolünde bir şirket olan GTİ A.Ş.’yi görevlendirdiği,
Dereköy ve Nusaybin sınır kapıları için henüz bir görevlendirme yapmadığı
görülmüştür.
Kara gümrük kapısındaki ticari ünitelerin işletme hakkının 20 yıllık bir süre
için TOBB’a yada UND’ye devrinin ve TOBB yada UND tarafından da alt
işleticilere kiralanması işleminin 4054 sayılı Yasaya aykırı olduğu yolundaki
şikayet başvurusu üzerine düzenlenen ilk inceleme raporunda anılan sınır
kapılarının bir kısmında, yeniden yapılandırma ( bina ve alt yapı tesislerinin
yenilenmesi) işiyle görevlendirip, yaptığı yatırımın karşılığı olarak ilgili sınır
kapısındaki ticari üniteleri( gümrüksüz mağazacılık, gümrüksüz akaryakıt
istasyonu, lokanta, kafeterya, büfe işletmeciliği, hediyelik eşya mağazası gibi…)
devralan TOBB ve UND’nin işletme hakkına sahip oldukları ticari ünitelerin bir
kısmını alt işleticilere ( Setur v.b.) kiraladıkları tespitlidir.
08-54/858-337
12
Söz konusu ticari ünitelerin yukarıda anılan prosedür çerçevesinde TOBB
tarafından yenilenmesi işlemi sonucunda yeni bir unsurun pazara katılımı söz
konusu değildir.
Gümrük Kapılarının Yenilenmesi işlemi zaten kara sınırlarında bulunan
hizmet binaları, alt yapı unsurları ve ticari üniteleri kapsamakta olup, bunlardan
yalnız “ticari üniteler”in işletme hakkının devri söz konusudur.
Doğal olarak pazara yeni katılan üretim birimlerinin yapımını konu alan
işletme hakkı devirleri, yoğunlaşma anlamında Kanun’un 7.maddesi ve 97/1 sayılı
Tebliğ kapsamında değildir. Ancak işlem mevcut bir varlığın devrine yönelikse, bu
varlığa ciro atfı da mümkün ise, bu işlemin yoğunlaşma olarak düşünülmesi
gerekir. Bu takdirde Yap-İşlet-Devret uygulaması kapsamında gümrük kapılarında
ticarete yönelik unsurların işletme haklarının devrine yönelik işlemin de
yoğunlaşma olarak ele alınması gerekmektedir.
Mevcut halinde ya da Yap-İşlet-Devret uygulaması öncesinde kamu
tarafından sahip olunan işletme haklarının, özel sektöre uzun süreliğine (15-20
yıl) devri söz konusudur. Bu durumda söz konusu devir işlemi pazardaki ticari
unsurların devamı görünümünde olup söz konusu işletme haklarına devir öncesinde
elde edilen cironun yüklenmesi gerekir.
Gümrük kapılarında yer alan ticari ünitelerin işletme haklarının devri 1997/1
sayılı Tebliğ kapsamında bulunduğu takdirde, ciro ve pazar payı eşiklerinin de
aşılması durumunda izne tabi bir işlem olduğunun kabulü tabiidir.
Ancak inceleme konusu işlem, kamudan özele geçen bir işletme hakkının
devrine ilişkin olduğundan özelleştirme yoluyla yapılan birleşme-devralmalara
yönelik olarak yayımlanan 1998/5 sayılı Tebliğ ile değişik 1998/4 sayılı
Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri için
Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimde ve İzin Başvurularında Takip
Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ çerçevesinde değerlendirilmelidir. Söz
08-54/858-337
13
konusu Tebliğ’in 3. maddesinde, devre konu birimin cirosunun en az 20 milyon
YTL ve/veya Pazar payının %20 olması durumunda; bu eşikler aşılmasa bile devre
konu birimin fiili ya da hukuki bir imtiyaza sahip olması durumunda; işlemin
Rekabet Kurumu’nun görüşünün alınması için ön bildirime tabi olduğu
hükmolunmuştur. Aynı Tebliğ’in 5.maddesi ise, ön bildirime gelen ya da cirosu 25
milyon YTL ve/veya Pazar payı %25 olan devirlerin hukuki geçerlilik
kazanabilmeleri için Rekabet Kurulundan izin alınmasını zorunlu kılmaktadır.
Dosya’da mevcut ilk inceleme raporunda ilgili pazarın , her bir kara gümrük
kapısındaki ticari ünitelerin işletilme pazarı olarak belirlendiği göz önünde
bulundurulduğunda, devre konu birimlerin cirosu bilinmemekle birlikte pazar
paylarının %100 olması sebebiyle ilgili Tebliğde belirtilen eşiklerin aşıldığı açıktır.
Pazar payı eşikleri dikkate alınmasa ve işlem 3996 sayılı Kanun uyarınca yap-işlet-
devret uygulaması nedeniyle “imtiyaz” olarak değerlendirilmese dahi fiilen tekel
olarak işletileceğinden “fiili imtiyaz” söz konusu olacaktır. İşlem bu haliyle de ön
bildirime tabi bir işlem konumundadır.
Söz konusu işletme haklarının devri için Rekabet Kurumu’na ne ön bildirime
gelinmiş ne de nihai izin talep edilmiştir.
Bu nedenlerle Gümrük Müsteşarlığı tarafından Yap-İşlet-Devret modeli
çerçevesinde kara sınır kapılarındaki ticari ünitelerin işletme haklarının Gümrük
Müsteşarlığınca TOBB’a ve TOBB tarafından da alt işleticilere uzun bir süre için
devrine yönelik işlemin, izne tabi olup da gerekli izinlerin alınmaması durumunu
düzenleyen Kanun’un 11.maddesi uyarınca söz konusu devralma işleminin
incelemeye alınması gerekirken şikayetin reddi yolundaki karar hükmüne karşıyım.
Süreyya ÇAKIN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy