Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-1-81 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 08-56/900-359
Karar Tarihi : 25.9.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ,
İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER: Mustafa Mehmet ÖZKARABÜBER, Mehmet Selim ÜNAL,
Fatma ATAÇ
C. BİLDİRİMDE : Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti.
BULUNAN Vekili Av. Esma Gül Nalbantoğlu 20
Yarsuvat&Yarsuvat Hukuk Bürosu Eski Büyükdere Cad. Park
Plaza No: 22 Kat: 11 34398 Maslak- İstanbul
D. TARAFLAR : - Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti.
Balabandere Cad. No:2-4 İstinye-İstanbul
- Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş.
Yukarı Dudullu Mah. Bayraktar Cad. Söyleşi Sok.
No:6 Ümraniye-İstanbul
- Medifar Ecza Deposu İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Barbaros Mah. Evren Cad. No: 15 Yeni Sahra Çim Sok. 30
Kadıköy-İstanbul
- İmir Kimya Tıbbi Cihaz – Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi A. Ş
Cemalpaşa Mah. Cevdet Yurdakul Cad. Hamdi Filiz Apt.
No: 7 Seyhan-Adana
E. DOSYA KONUSU: Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. ile Özsel Ecza Depoları
Ticaret ve Pazarlama A.Ş., Medifar Ecza Deposu İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve
İmir Kimya Tıbbi Cihaz Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi A.Ş. arasında ayrı ayrı
imzalanan Satım Sözleşmeleri’ne menfi tespit belgesi verilmesi talebi.
40
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 9.7.2008 tarih, 4349 sayı ile giren ve
eksiklikleri en son 5.8.2008 tarih ve 5074 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4, 6, 7 ve 8. maddeleri uyarınca
yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 19.9.2008 tarih, 2008-1-81/MM-08-MMÖ
sayılı Ön İnceleme Raporu, 22.9.2008 tarih, REK.0.05.00.00-130/165 sayılı Başkanlık
önergesi ile 08-56 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
05-01/3-3
2
50
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti.
(MSD) ile Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A. Ş. (Özsel), Medifar Ecza
Deposu İlaç Sanayi ve Ticaret A. Ş. (Medifar) ve İmir Kimya Tıbbi Cihaz Ecza Deposu
Ticaret ve Sanayi A.Ş. (İmir) arasında ayrı ayrı imzalanan Satım Sözleşmeleri’ne menfi
tespit belgesi verilmesi gerektiği ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
MSD, ABD’de yerleşik halka açık bir şirket olan ve ilaç sektöründe faaliyet gösteren 60
Merck Holdings Inc. unvanlı şirketin Türkiye’deki iştirakidir. MSD’nin mevcut
hisselerinin %99,93’ü Merck Holdings Inc.’e, %0,066’sı ise Merck Sharp & Dohme
(International) Limited’e aittir. MSD, ürünlerinin bir kısmını ithal ederek, geri kalan
kısmını ise Türkiye’de fason olarak ürettirmek suretiyle ilaç sektöründe faaliyet
göstermektedir.
Bildirim konusu işlemde MSD ile ayrı ayrı satım sözleşmeleri imzalayan Özsel, Medifar
ve İmir ise, beşeri ilaç pazarının toptancı seviyesinde ecza deposu olarak yer
almaktadır.
70
H.2. İşlemin Niteliği
Bildirim, MSD ile Özsel, Medifar ve İmir arasında ayrı ayrı imzalanan Satım
Sözleşmeleri’ne ilişkindir. İlgili taraflar ve taraflara ayrılan bölgeler kısmı dışında
birbirinin aynı olan söz konusu sözleşmeler uyarınca, ilgili depo kendisine tahsis edilen
bölgede sağlık ocakları, devlet, üniversite, eğitim ve araştırma hastaneleri ile özel
hastanelerin açacakları ve MSD’nin Cancidas 50 mg Flakon ve Cancidas 70 mg
Flakon isimli ilaçlarını kapsayan ihaleleri takip ederek kendi nam ve hesabına
katılacak, MSD ise deponun ihaleyi kazanması durumunda söz konusu ilaçları depoya
satacaktır. 80
H.3. İlgili Pazar
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirim konusu sözleşmeler, sözleşmeye konu ürünlere ilişkin olarak sağlayıcı
seviyesinde faaliyet gösteren MSD ile dağıtıcı seviyesindeki depoların kamu ve özel
sağlık hizmet birimlerinin açtığı ihalelere yönelik çalışma koşullarını düzenlemektedir.
İhaleler, genellikle çok sayıda ürünün temin edilmesi için ve her bir kalemde etken
maddenin yanında form ve doz da belirtilerek açılmaktadır. Buna bağlı olarak bir ihale 90
kaleminde, farklı etken maddeli ürünler için ve hatta aynı etken maddeli olmakla birlikte
farklı form ve dozda olan ürünler için teklif verilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla farklı
etken maddeli ürünlerin rakip konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından ilgili
ürün pazarı tanımının, etken madde esasına göre yapılması isabetli olacaktır.
Bildirim formunda, sözleşmelerin konusunu oluşturan Cancidas 50 mg Flakon ve
Cancidas 70 mg Flakon isimli ilaçların etken maddesinin “Caspofungin” olduğu
belirtilmektedir. Bu doğrultuda işbu dosya özelinde ilgili ürün pazarının “Caspofungin
etken maddeli beşeri ilaçlara yönelik ihaleler pazarı” olarak tanımlanması mümkündür.
05-01/3-3
3
Diğer yandan, pazar tanımının işlem özelinde yapılacak değerlendirmeleri ve 100
ulaşılacak sonucu değiştirmemesi sebebiyle dosya özelinde kesin bir ilgili ürün pazarı
tanımı yapılmasının gerekli olmadığı sonucuna varılmıştır.
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
Dosya konusu olayda Türkiye içerisinde bölgesel pazar tanımı yapılmasını
gerektirecek bir durumun söz konusu olmaması tespitinden hareketle, ilgili coğrafi
pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
H.4. Değerlendirme 110
Bildirimin konusunu, MSD ile Özsel, Medifar ve İmir arasında ayrı ayrı imzalanan
Satım Sözleşmeleri’ne menfi tespit belgesi verilmesi talebi oluşturmaktadır. 4054 sayılı
Kanun’un 8. maddesinde, Kurul’un bir anlaşmanın, kararın, eylemin veya birleşme ve
devralmanın Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerine aykırı olmadığını gösteren bir menfi
tespit belgesi verebileceği belirtilmektedir. Buna göre, bildirim konusu sözleşmelerin
anılan Kanun maddelerine aykırı olup olmadığı aşağıda değerlendirilmektedir.
H.4.1. Kanun’un 4. Maddesi Kapsamında Değerlendirme
120
Bildirim konusu sözleşmeler, sözleşme konusu ürünlere ilişkin olarak, sağlayıcı
seviyesinde faaliyet gösteren MSD ile dağıtıcı seviyesindeki depoların kamu ve özel
sağlık hizmet birimlerinin açtığı ihalelere yönelik çalışma koşullarını düzenlemektedir.
Esasen dikey nitelikte bir anlaşma olan Sözleşme’nin 4.1.1. maddesi uyarınca ilgili
depo kendi bölgesinde sözleşme konusu ürünlere yönelik olarak açılacak tüm ihaleleri
takip edecek ve bunlara kendi nam ve hesabına iştirak edecektir. Sözleşme’nin 4.2.2.
maddesinde ürünlere yönelik olarak ihalede teklif edilecek fiyatların ise depo tarafından
belirleneceği belirtilmektedir. Sözleşme’nin gerek söz konusu maddeleri gerekse geneli
incelendiğinde, bildirim konusu dikey ilişkide alıcı konumunda bulunan depolara 130
Kanun’un 4. maddesi kapsamında herhangi bir sınırlama getirilmediği görülmektedir.
Sözleşmeler, bahse konu dikey ilişkide sağlayıcı konumunda bulunan MSD yönünden
incelendiğinde ise özellikle Sözleşme’nin “MSD’nin Hak ve Yükümlülükleri” başlıklı 4.2.
maddesinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Sözleşme’nin 4.2.1. maddesine göre
MSD, ilgili deponun ihaleyi kazandığına dair resmi belgeyi kendisine ulaştırmasının
ardından sözleşme konusu ürünleri depoya teslim edecektir. 4.2.2. maddede ise şöyle
denilmektedir: “MSD, münhasıran, Bölge kapsamındaki Hastaneler tarafından açılacak
İhaleler’e katılıp İhale’yi kazanan Depo’ya satış yapmak yükümlülüğündedir.” Burada
akla hemen, Sözleşme’nin bu maddesi ile, ilgili sözleşmelerin tarafları olan Özsel, 140
Medifar ve İmir dışındaki diğer ecza depolarının MSD’nin ürünleri için açılan ihalelere
katılmasının engellenip engellenmediği ve engellenmiyor iseler MSD’nin bu depolara
ihaleyi kazanmaları halinde sözleşme konusu ürünleri temin edip etmeyeceği sorusu
gelmektedir. Zira maddedeki münhasıran ifadesinden ilgili ürünlerin sadece Depo’ya
tedarik edileceği anlamı çıkarılabileceği gibi, bu ifade sadece kazanması halinde
Depo’ya satış yapacağı anlamına da gelebilecektir. İlk durumda Kanun’un 4. maddesi
kapsamında bir anlaşmadan söz edilebilecektir. İkinci durumda ise ihalelerin doğası
gereği ihaleyi yalnızca bir depo kazanabileceğinden MSD’nin zaten başka bir depoya
satış yapması mümkün değildir ve dolayısıyla sözleşmenin bu maddesi, Kanun’un 4.
maddesi kapsamında telakki edilemeyecektir. 150
05-01/3-3
4
Bildirim formunda, konuya ilişkin olarak bildirim konusu sözleşmelerde birden fazla
deponun aynı ihalede MSD’nin ürünleri için teklif vermesinin önünde herhangi bir engel
bulunmadığı belirtilmektedir. Yine, MSD temsilcisi tarafından gönderilen ve Kurum
kayıtlarına 5.8.2008 tarihinde intikal eden yazında şu açıklama yapılmıştır:
“MSD’nin bu yükümlülüğü1, (…) Sözleşme kapsamındaki ürünlere ilişkin ihaleleri,
Sözleşme tarafı olmayan başka bir deponun kazanması halinde bu depoya ürün
tedarik etmeme yükümlülüğü anlamına gelmemektedir. MSD, ihaleyi kazanan her
depoya, Sözleşme tarafı olsun veya olmasın, ürün tedarik edecektir. Bu noktadan 160
hareketle, birden fazla deponun aynı ihalede MSD’nin Ürünleri için teklif vermesinde
herhangi bir engel bulunmamaktadır.”
Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşıldığı üzere, Sözleşme’nin 4.2.1. maddesi ile
yapılan düzenleme, esas itibarıyla sözleşme tarafı olan depoya ihalenin kazanılması
halinde ürünleri sağlama yükümlülüğünden ibarettir ve “MSD sözleşme tarafı olmayan
depolara ilgili ürünleri satamaz” anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla ilgili maddenin
Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilme imkanı bulunmamaktadır.
Sözleşme’nin diğer maddelerinde de Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti
sınırlayıcı bir başka hüküm yer almadığından, bildirim konusu sözleşmelerin 4. madde 170
kapsamında bulunmadığına kanaat getirilmiştir.
H.4.2. Kanun’un 6. Maddesi Kapsamında Değerlendirme
MSD temsilcisi tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 5.8.2008 tarihinde intikal
eden cevabi yazıda, Caspofungin etken maddesinin sadece MSD’nin Cancidas isimli
ürününde kullanılan bir molekül olduğu belirtilmektedir. Dolayısıyla, dosya özelinde ilgili
ürün pazarının “Caspofungin etken maddeli beşeri ilaçlara yönelik ihaleler pazarı”
olarak tanımlanması halinde MSD’nin söz konusu pazardaki payının % (…) olacağı
görülmektedir. 180
Bu pazar payından hareket ederek MSD’nin söz konusu pazarda hakim durumda
olduğu varsayımı altında, bildirim konusu sözleşmeler ile hakim durumunu kötüye
kullanıp kullanmadığının incelenmesi gerekmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki,
burada akla gelen temel husus, mevcut haliyle bu sözleşmelerin MSD’nin diğer
depolara ürün tedarik etmesinin önüne geçip geçmediğidir. Ancak yukarıda da
açıklandığı üzere, bildirim konusu sözleşmelerde MSD’nin sözleşme tarafı olmayan
diğer depolara ürün tedarik edemeyeceği yönünde hüküm bulunmamaktadır.
Dolayısıyla ve netice itibarıyla, salt sözleşmeler özelinde MSD’nin hakim durumunu
kötüye kullandığını iddia etmek mümkün görünmemektedir. 190
H.4.3. Kanun’un 7. Maddesi Kapsamında Değerlendirme
Bildirim konusu sözleşmeler bir birleşme veya devralma işlemini düzenlemediğinden,
sözleşmelerin Kanun’un 7. maddesine aykırı olması söz konusu değildir.
1 MSD’nin sözleşmeye taraf olan depoya münhasıran satış yapma yükümlülüğü kastedilmektedir.
05-01/3-3
5
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Merck Sharp Dohme İlaçları
Ltd. Şti. ile Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş., Medifar Ecza Deposu İlaç
Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve İmir Kimya Tıbbi Cihaz Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi A.Ş. 200
arasında ayrı ayrı imzalanan Satım Sözleşmeleri’ne 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi
çerçevesinde menfi tespit belgesi verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy