Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-1-124 (İlk İnceleme)
Karar Sayısı : 08-69/1112-429
Karar Tarihi : 4.12.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ,
İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER: Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU, M. Selim ÜNAL
C. ŞİKAYET EDEN : - Patsan Patlayıcı Maddeler San. ve Tic. A.Ş.
Birlik Mah. 9. Cd. 62/7 Çankaya/Ankara
- Resen 20
D. HAKKINDA İLK İNCELEME
YAPILAN : - Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu
Tandoğan 06330 Çankaya/Ankara
E. DOSYA KONUSU: Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu (MKEK)’nun tek taraflı
olarak başvuru sahibinin bayiliğini iptal ettiği ve yeni bayilik talebini reddettiği
iddiası ile adı geçen teşebbüsün bayilik sözleşmelerinin belirsiz süreli olduğu
tespiti.
30
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Patsan Patlayıcı Maddeler San. ve Tic. A.Ş. (PATSAN) adına
Namık Kemal SAĞLAM tarafından gönderilen şikayet başvurusunda özetle,
- Şikayetçinin patlayıcı madde satışı yapan İLCİ Patlayıcı Maddeler Sanayi ve
Ticaret A.Ş.’de (İLCİ) çalıştığı sırada İLCİ ile MKEK arasında bir bayilik
sözleşmesi imzalandığı, ancak söz konusu sözleşmenin MKEK tarafından
nedensiz ve uygunsuz olarak feshedildiği,
- Şikayetçinin daha sonra PATSAN ile çalışmaya başladığı, bu dönemde
PATSAN tarafından MKEK’ye yapılan bayilik başvurusunun da neden
belirtilmeksizin reddedildiği
ifade edilmekte ve gereğinin yapılması talep edilmektedir 40
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 19.9.2008 tarih, 6294 sayı ve 10.10.2008
tarih, 6630 sayı ile giren yazılar üzerine hazırlanan 28.11.2008 tarih, 2008-1-124/İİ-08-
MÖ sayılı İlk İnceleme Raporu, 1.12.2008 tarih, REK.0.05.00.00-110/126 sayılı
Başkanlık önergesi ile 08-69 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
08-69/1112-429
2
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; şikayet başvurusunun reddedilmesi
gerektiği, MKEK’nin bayilik sözleşmelerine ilişkin olarak bu aşamada Kanun’un 9/3.
maddesi uyarınca işlem yapılmasının, bu bağlamda, tarafa 60 gün içerisinde ticari
patlayıcılara ilişkin sözleşmelerin 2002/2 sayılı Tebliğ ile uyumlu hale getirilmesi
gerektiğinin bildirilmesinin uygun olacağı ifade edilmektedir. 50
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Şikayet Başvurusu
Dosya mevcudunun incelenmesinden, İLCİ ve MKEK arasında ticari patlayıcılara ilişkin
olarak bir bayilik sözleşmesi imzalandığı, ancak İLCİ’nin sözleşme konusu ürünlerin
üretimine başlaması üzerine MKEK’nin 19.10.2008 tarihli yazısıyla sözleşmedeki
rekabet yasağını gerekçe göstererek bu sözleşmeyi feshettiği anlaşılmaktadır. Yine
PATSAN tarafından yapılan 7.7.2008 tarihli bayilik başvurusunun MKEK’nin 30.7.2008
tarihli yazısıyla reddedildiği görülmektedir. 60
Hemen belirtmek gerekir ki, rekabet hukuku kural olarak teşebbüsleri talepte bulunan
herkesle anlaşma yapmaya veya mevcut anlaşmaları her hal ve karda sürdürmeye
zorlamamaktadır. Anlaşma yapmayı veya mal vermeyi reddetme halleri, istisnai olarak
ve ancak hakim durumda bulunan teşebbüs tarafından gerçekleştirildiğinde Kanun’un
6. maddesi kapsamında incelemeye konu olabilecektir. Böyle bir durumda dahi
peşinen 6. maddenin ihlal edildiğini öne sürmek mümkün olmayıp değerlendirmenin
dosyaya özgü koşulların gözetilerek yapılması gerekmektedir.
Mevcut dosya özelinde, feshedilen bayilik sözleşmesinin konusunu ticari patlayıcılar 70
oluşturmaktadır. Kurul’un ticari patlayıcılar alanında faaliyet gösteren Nitro-Mak’a ilişkin
olarak almış olduğu 29.3.2007 tarih, 07-29/268-98 sayılı kararında, söz konusu pazar
ayrıntılı olarak değerlendirilmiş ancak kesin bir pazar tanımı yapılmamıştır. Diğer
yandan yine Nitro-Mak’a ilişkin olarak alınan sırasıyla 24.1.2008 tarih, 08-8/85-26 sayı
ve 24.7.2008 tarih, 08-47/652-249 sayılı Kurul kararlarında ilgili ürün pazarı genel
olarak “ticari patlayıcılar pazarı” olarak tanımlanmıştır. Bahsi geçen üç karar
incelendiğinde, ticari patlayıcılar pazarında MKEK’nin pazar payının seneler itibarıyla
%(…-…) aralığında bulunduğu ve 2007 yılı pazar payının %(…) olarak gerçekleştiği,
aynı pazarda MKEK’nin rakipleri olan Nitro-Mak ve Orica’nın pazar paylarının ise %(…-
…) aralığında olduğu anlaşılmaktadır. Gerek MKEK’nin düşük pazar payı gerekse 80
pazarda güçlü rakiplerin varlığı, ticari patlayıcılar pazarında MKEK’nin hakim durumda
olmadığına işaret etmektedir. Bu itibarla, hakim durumda bulunmayan MKEK’nin
şikayet konusu eylemleri ile Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğini iddia etme imkanının
bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, bir an için MKEK’nin ilgili pazarda hakim durumda olduğu varsayılsa
dahi rakip bir teşebbüs ile bayilik sözleşmesi imzalamamasını, tek başına, hakim
durumun kötüye kullanımı olarak nitelemek mümkün olmayabilecektir. Böyle bir ihtimal,
bayilik anlaşması yapamayan teşebbüsün MKEK’den ürün temin edememesi ve bu
ürünlerin de kendi üretimi için zorunlu mahiyette olması halinde akla gelebilecektir. 90
Mevcut dosya özelinde ise MKEK’nin ürünlerinin şikayetçinin üretimi bakımından
zorunlu bir unsur olduğuna yönelik bir işaret olmadığı gibi, MKEK’nin ürün taleplerini
reddettiğine yönelik bir iddia da mevcut değildir. Aksine, MKEK’nin İLCİ’ye gönderdiği
19.10.2008 tarihli yazısında, bayilik sözleşmesi feshedilmiş olmakla birlikte talep
edilmesi halinde İLCİ ile aralarındaki ticari faaliyetlerin özel sözleşmeler yapılmak
suretiyle devam edebileceğinin, bir başka deyişle bayisi olmasa dahi teşebbüse ürün
08-69/1112-429
3
temin edilebileceğinin belirtildiği görülmektedir. Dolayısıyla, MKEK’nin şikayete konu
fiillerinin MKEK hakim durumda olsaydı dahi Kanun’un 6. maddesinin ihlali olarak
değerlendirilmesi mümkün gözükmemektedir.
Sonuç olarak yukarıda yer verilen tespit, değerlendirme ve açıklamalar çerçevesinde, 100
şikayet konusunun reddedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
I.2. MKEK’nin Bayilik Sözleşmeleri
Şikayet başvurusunun ekinde, MKEK’nin ticari patlayıcılara ilişkin olarak imzalamış
olduğu görülen iki adet bayilik sözleşmesi yer almaktadır. Bu husus şikayet
başvurusunda dile getirilmemiş olmakla birlikte, biri diğeri ile benzer hükümleri ihtiva
eden ve “MKE Kurumu Patlayıcı Maddeler Bayilik Sözleşmesi” ile “Anlaşmalı Satıcılık
Sözleşmesi” başlıklı bu sözleşmelerin çeşitli maddelerinin 2002/2 sayılı Dikey
Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile uyumlu olmadığı tespit edilmiştir. 110
Bilindiği üzere bir anlaşmayı 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirebilmek için
anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğunun gösterilmesi
gerekmektedir. “MKE Kurumu Patlayıcı Maddeler Bayilik Sözleşmesi”nin 4.2
maddesinde “Bayi sözleşmenin konusunu teşkil eden ve Kurum tarafından üretilen ve
Kurum tarafından ithal edilen ticari patlayıcıların dışında, hiçbir Kuruluşa ait patlayıcı
maddeyi ithal edemez, deposunda bulunduramaz, pazarlayamaz ve satamaz”,
“Anlaşmalı Satıcılık Sözleşmesi”nin 4.3. maddesinde ise “Anlaşmalı Satıcı, resmi ve
resmi olmayan kurum ve kuruluşlara, gerçek Kişilere miktara bağlı olmaksızın
perakende fiyatın altında satış yapabillir. Ancak bu indirim hiçbir zaman peşin satıştaki 120
%3 indirimden sonra tespit edilen Kurum birim satış fiyatının altında olamaz.”
denildiğinden, dosya mevcudundaki sözleşmelerin Kanun’un 4. maddesi kapsamında
olduğu görülmektedir.
4. madde kapsamındaki bahse konu sözleşmeler pazarın farklı seviyelerinde faaliyet
gösteren teşebbüsler arasında gerçekleştiğinden 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi
çerçevesinde birer dikey anlaşma olarak tanımlanmalıdır. O halde söz konusu
sözleşmeler yine aynı maddede belirtildiği üzere ancak Tebliğ’de belirtilen koşulları
sağlamak kaydıyla grup muafiyetinden yararlanabilecektir. Bu koşullardan pazar
payına ilişkin genel kurala Tebliğ’in 2. maddesinde, özel koşullara ise Tebliğ’in 4. ve 5. 130
maddelerinde yer verilmiştir. Dosya özelinde ilgili sözleşmelerin Tebliğ’in 4. ve 5.
maddeleri çerçevesindeki değerlendirmesi aşağıda yapılmaktadır.
Sözleşmelerin1 4.3. maddesinde, “Bayi haksız ve kırıcı rekabet yapamaz, Kurum
tarafından tespit edilen fiyat ve politikalarına aykırı davranamaz.”, 4.4. maddesinde
“Bayi, Resmi ve Resmi olmayan Kurum ve Kuruluşlara, Gerçek Kişilere miktara bağlı
olmaksızın perakende fiyatın altında satış yapabillir. Ancak bu indirim hiçbir zaman
peşin satıştaki %(…) indirimden sonra tespit edilen Kurum birim satış fiyatının altında
olamaz.”, 4.5. maddesinde, “Kurum haksız ve kırıcı rekabeti önlemek için gerekli
gördüğü her türlü önlemi alır. Bayinin satış fiyatlarını, ticaret defterlerini denetler, 140
denetim altına alabilir. Bayi bu önlemlere uymayı ve defterlerinin incelenmesini
koşulsuz kabul eder.” ve 5.5. maddesinde ise “Bayi Kurumca saptanan ve duyurulan
resmi Kurum ve perakende satış fiyatlarını duyuru gününden itibaren uygulamak
zorundadır.” hükümleri yer aldığından, bu hükümlerin Tebliğ’in 4. maddesindeki
1 Burada yer verilen sözleşme hükümleri “MKE Kurumu Patlayıcı Maddeler Bayilik Bayilik Sözleşmesi”ne
aittir. Aynı hükümler farklı madde numaraları altında ve “Bayi” yerine “Anlaşmalı Satıcı” ifadesi
kullanılmış şekilde “Anlaşmalı Satıcılık Sözleşmesi”nde de mevcuttur.
08-69/1112-429
4
koşulları karşılamadığı açıktır. Zira Sözleşmelerin 4.3., 4.4. ve 5.5. maddeleri, alıcının
satış fiyatını belirleme hakkını doğrudan sınırlamaktadır. 4.3. ve 4.5. maddelerde ise
“haksız ve kırıcı rekabet yapmama” gibi genel ve belirsiz bir yasaklama getirilmektedir
ve bu genel ve belirsiz yasaklamanın da Tebliğ’in 4. maddesindeki koşulları
sağlamayabileceği değerlendirilmektedir.
150
Sözleşmeler Tebliğ’in 5. maddesi çerçevesinde dikkate alındığında ise “Sözleşmenin
Yürürlüğe Girmesi ve Süresi” başlıklı 7. maddenin incelenmesi yerinde olacaktır.
Anılan maddede “Sözleşme, her iki taraf yetkililerinin sözleşmeyi imzalaması ile
yürürlüğe girer ve taraflarca feshedilmediği sürece sözleşme yürürlükte kalır.” ifadesi
yer almaktadır. Bu ifade, sözleşmeyi belirsiz süreli kılmaktadır ve dolayısıyla Tebliğ’in
5. maddesindeki koşulu sağlamamaktadır.
Özetle, MKEK’nin ticari patlayıcılara yönelik olarak imzaladığı anlaşılan ve dosya
mevcudunda yer alan bayilik sözleşmelerinin Kanun’un 4. maddesi kapsamında
olduğu, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. ve 5. maddesindeki koşulları sağlamadığı ve 160
dolayısıyla bu haliyle anılan Tebliğ’in sunduğu grup muafiyetinden yararlanmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
Söz konusu şikayet başvurusunda, MKEK’nin şikayetçi dışındaki pek çok bayinin
sözleşme hükümlerine aykırı davranışlarını görmezden geldiği, hatta diğer bayiliklerin
devamının sağlanması amacıyla “bayilik sözleşmesinde yer alan ve bayinin uyması
gereken tüm yükümlülükleri” kaldırdığı ifade edilmektedir. Bu iddialar, yukarıda yer
verilen sözleşme hükümlerinin uygulamada tamamen dikkate alınmadığına işaret
etmektedir.
170
Diğer yandan, MKEK’nin ticari patlayıcılar pazarında diğer iki önemli rakibi karşısında
önemli bir pazar payına ve pazar gücüne sahip olmadığı hatırlatılmalıdır. Dolayısıyla
MKEK tarafından yapılan bayilik sözleşmelerinin halihazırda pazar kapama gibi bir risk
unsuru içermediği ve sadece, uygulanması halinde rekabet hukuku yönünden ikincil bir
endişeyi -bayiler arasındaki rekabeti kısıtlama ihtimalini- taşıdığı görülmektedir. Ancak
yukarıda da ifade edildiği üzere, sözleşmelerin fiilen uygulanmadığına yönelik iddialar
bizzat şikayetçi tarafından dile getirilmektedir.
Netice itibarıyla, ticari patlayıcılar pazarında %(…) gibi düşük bir paya sahip olan
MKEK’nin bayilik sözleşmelerine ilişkin olarak bu aşamada Kanun’un 9/3. maddesi 180
uyarınca işlem yapılmasının, bu bağlamda, tarafa 60 gün içerisinde ticari patlayıcılara
ilişkin sözleşmelerin 2002/2 sayılı Tebliğ ile uyumlu hale getirilmesi yönünde görüş
yazısı gönderilmek üzere Başkanlığa yetki verilmesinin yerinde ve yeterli olacağı
kanaatine ulaşılmıştır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- Patsan Patlayıcı Maddeler San. ve Tic. A.Ş. adına Namık Kemal SAĞLAM 190
tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 19.9.2008 tarih, 6294 sayı ile intikal
eden şikayetin reddine,
2- Bununla birlikte 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarunca;
Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu tarafından 60 gün içinde ticari patlayıcılara
08-69/1112-429
5
ilişkin sözleşmelerinin 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği” ile uyumlu hale getirilmesi yönünde görüş yazısı gönderilmek üzere
Başkanlığa yetki verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 200
Full & Egal Universal Law Academy