Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-1-78 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 08-69/1113-430
Karar Tarihi : 4.12.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER: Müge ÖZERCAN PAŞAOĞLU, Fatma ATAÇ,
Cemal Ökmen YÜCEL
C. ŞİKAYET EDEN : Gizlilik talebi bulunmaktadır.
Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN
Barbaros Bulvarı Tan Apt. 60/5 Balmumcu-Beşiktaş/İstanbul
20
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA
YAPILANLAR : - Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş.
Reşitpaşa Mahallesi, Eski Büyükdere Caddesi No: 4
Maslak - Sarıyer 34467 İstanbul
- Abdi İbrahim İlaç Pazarlama A.Ş.
Reşitpaşa Mahallesi, Eski Büyükdere Caddesi No: 4
Maslak - Sarıyer 34467 İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş.’nin botoks pazarındaki
hakim durumunu kötüye kullanarak hyaluronik asit bazlı dolgu malzemeleri
pazarındaki rakip şirketleri pazar dışına çıkarmayı amaçladığı iddiası. 30
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçesinde özetle;
- Botox markalı botulinum toksin ürününün Türkiye’deki tek ithalatçısı durumunda
bulunan Abdi İbrahim İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin, botoks1 pazarında %90
paya sahip olduğu ve teşebbüsün Mart 2008’den itibaren hyaluronik asit bazlı
dolgu malzemelerinin dağıtımı faaliyetine de başladığı,
- Bu tarihten itibaren botoks ve dolgu malzemeleri satın alan estetik cerrahlara
kutu bazında 200-250 Euro tutarındaki bu ürünleri, ücretsiz olarak ve bu
cerrahların tüm ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda verdiği ve bu uygulamanın
dolgu malzemeleri pazarındaki rakiplerin pazar dışına çıkarılmasıyla 40
sonuçlanacak bir yıkıcı fiyat uygulaması olduğu
iddia edilmekte; bu nedenlerle anılan teşebbüsün şikayet konusu uygulamasının
tedbiren durdurulması ve teşebbüs hakkında soruşturma açılması talep edilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 3.7.2008 tarih, 4206 sayı ile giren ve gizlilik
talebi içeren şikayet dilekçesi üzerine hazırlanan 10.10.2008 tarih ve 2008-1-78/İİ-08-
ECG sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulu’nun 16.10.2008 tarihli toplantısında
görüşülmüş ve anılan iddialara ilişkin olarak Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. ve Abdi
1 Şikayet dilekçesinde ‘botoks” kelimesi botulinum toksin ürününü ifade etmek üzere kullanılmıştır.
08-69/1113-430
2
İbrahim İlaç Pazarlama A.Ş.2 hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Söz
konusu karar uyarınca yapılan önaraştırma sonucu hazırlanan 28.11.2008 tarih ve 50
2008-1-78/ÖA-08-MÖ sayılı Önaraştırma Raporu, 1.12.2008 tarih ve REK.0.05.00.00-
110/215 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-69 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. ve
Abdi İbrahim İlaç Pazarlama A.Ş.’nin şikayete konu uygulamalarının 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesi kapsamında bir ihlal olarak
değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla dosya konusuna ilişkin olarak anılan teşebbüsler
hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmektedir.
60
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1 İlgili Pazar
I.1.1 İlgili Ürün Pazarları
Dosyanın konusunu Abdi İbrahim’in ithalatını gerçekleştirdiği Botox marka ürün ile
botulinum toksin pazarında sahip olduğu hakim durumunu, yeni girdiği hyaluronik asit
bazlı dolgu malzemeleri pazarındaki rekabeti bozmaya yönelik biçimde kullandığı
iddiası oluşturmaktadır.
Dosyada yer alan bilgilere göre, hem botulinum toksin, hem de hyaluronik asit bazlı
dolgu malzemelerinin bir çeşidini oluşturduğu dolgu malzemeleri, ameliyatsız estetik 70
müdahaleler alanında kullanılan ürünlerdendir. Botulinum toksin, Botulinum
bakterisinin çok sayıdaki toksinlerinden Tip-A olarak adlandırılan toksininin
laboratuarda işlenmiş ve zayıflatılmış halinden elde edilmektedir. İlk kez 1949 yılında
saf halde elde edilen botulinum toksin, öncelikle, kasları felç etme özelliği sebebiyle
spastik kaslara müdahalelerde, felçlilerdeki kas spazmlarının düzeltilmesinde ve
şaşılığın tedavisinde kullanılmaya başlanmıştır. Sonraki dönemlerde ise, botulinum
toksinin kırışıklıkların yok edilmesi gibi estetik amaçlarla ya da koltuk altlarındaki
terlemenin tedavisi gibi alanlarda da kullanılabileceği keşfedilmiştir.
Dolgu malzemeleri ise botulinum toksine nazaran estetik müdahalelerde daha eskiden 80
beri kullanılan malzemelerdir. Dolgu maddeleri temel olarak vücutta hacim artışı
sağlanmak istenen bölgeye yerleştirilmekte ya da enjekte edilmektedir. Kimyasal
yollarla sentetik olarak, hayvansal kaynaklı canlı dokulardan ya da insan vücudundan
elde edilebilen dolgu maddeleri olduğu gibi, bakteriyel fermantasyon ile elde edilen
dolgu maddeleri de bulunmaktadır. Katı halde olanlar cerrahi müdahale ile
yerleştirilirken, sıvı ya da jel formunda olanlar enjeksiyon yöntemi ile
yerleştirilebilmektedir.
Hyaluronik asit bazlı dolgu malzemeleri, kimyasal yollarla elde edilen sentetik ürünler
olmakla birlikte, insan vücudunda başta kıkırdak doku, kemik doku, cilt olmak üzere 90
tüm diğer dokularda temel bir yapı maddesi olarak bulunan ve görevi deriye suyu
taşımak ve sabitlemek olan hyaluronik asitten elde edilmektedir. Şikayet başvurusunda
hyaluronik asit bazlı dolgu malzemelerinin, insan organizmasına uyumlu bu yapısı ile
2 Kararın bundan sonraki kısımlarında, Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. ve Abdi İbrahim İlaç Pazarlama A.Ş.
firmalarının her ikisi birden Abdi İbrahim olarak anılmaktadır. İncelemeye konu pazarlarda bu teşebbüslerin faaliyet
alanlarının oluşturan ürünlerden Botox, Abdi İbrahim İlaç Pazarlama A.Ş. tarafından, Juvederm, Surgiderm,
Surgilips ise Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. tarafından ithal edilmektedir. Tüm bu ürünlerin ecza depolarına
satışı ise Abdi İbrahim İlaç Pazarlama A.Ş. tarafından gerçekleştirilmektedir.
08-69/1113-430
3
hayvansal, estetik ameliyat gerektirmemesi sebebiyle de insan vücudundan elde edilen
dolgu malzemelerinden ayrıldığı belirtilmekte ve hyaluronik asit bazlı ürünlerin en
yaygın olarak kullanılan dolgu malzemesi türü olduğu vurgulanmaktadır. Raportörlerce
Abdi İbrahim yetkilileri ile yapılan görüşmede de dolgu malzemelerinin içeriğindeki
maddelere göre çeşitli türlerinin bulunduğu, bu türler arasındaki en önemli farklılığın,
ürünün kalıcılığı olduğu, ancak bu pazarın büyük ölçüde hyaluronik asit bazlı dolgu
malzemelerinden (%70-80 oranında) oluştuğu ifade edilmiştir. Bu bilgiler ışığında ve 100
ulaşılacak sonucu etkilemeyeceği de dikkate alınarak, hyaluronik asit bazlı dolgu
malzemeleri, mevcut dosya özelinde, diğer dolgu malzemelerinden ayrı bir ilgili ürün
pazarı olarak tanımlanmıştır.
Hem botulinum toksin, hem de dolgu malzemeleri, genelde yüze yönelik, ameliyatsız
estetik müdahalelerde kullanılmakta ve bu tip müdahaleler için plastik cerrah, medikal
estetisyenler ve dermatologlar tarafından talep edilmektedir. Bununla birlikte, dosya
kapsamında elde edilen bilgiler, farklı etki yöntemleri olan söz konusu ürünlerin
odaklandıkları sorunların ve uygulandıkları yüz bölgelerinin de farklılaştığını ortaya
koymaktadır. Deri altına enjekte edilerek uygulanan botulinum toksin, kas dokusunu 110
felç ederek kırışıklıkların azaltılmasını sağlarken, dolgu malzemelerinin deri altına
yerleştirilmesiyle estetik kaygıların hacim yaratılarak giderilmesi amaçlanmaktadır.
Şikayet başvurusunda yer alan bilgilere göre botulinum toksin, esas olarak, alın
kırışıklığı, göz çevresi, kaz ayağı kırışıklığının tedavisinde kullanılırken, dolgu
maddeleri, zamanla kolajen kaybına bağlı olarak çöküntüye uğrayan, büzülen cilt
altındaki dokularda sarkan yerleri dolgun göstermek için, yüz bölgesinde özellikle
yanaklar ve dudaklarda kullanılmaktadır. Bu husus, hyaluronik asit bazlı dolgu
malzemeleri ithalatı ve satışı alanında faaliyet gösteren (……………………….) Ltd. Şti.
yetkilisi (……………) ve Deri Hastalıkları Uzmanı (……………) ile yapılan
görüşmelerde de, sırasıyla, aşağıdaki ifadelerle teyit edilmiştir: 120
“…Halk arasında Botulinum Toksin Tip A adlı ürün ile karıştırılmakla birlikte bu ürün
yüzün üst bölgesine uygulanmakta iken, bizim faaliyet alanımız olan dolgu malzemeleri
yüzün alt kısmına uygulanmaktadır…”
“…Botulinum Toksin Tip A ile dolgu malzemesi arasında herhangi bir ilişki yoktur.
Botulinum Toksin Tip A yüzün üst kısmı ile ilgili uygulamalarda kullanılmakta iken
dolgu malzemeleri genellikle alt kısmında kullanılmaktadır...”
Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler, botulinum toksin ile genel olarak dolgu 130
malzemelerinin, özel olarak da, hyaluronik asit bazlı dolgu malzemelerinin ayrı ilgili
pazarlar oluşturduğuna işaret etmektedir. Nitekim, Amerika Federal Ticaret Komisyonu
(Federal Trade Commission-FTC), Botox adlı ürünün üreticisi olan Allergan Inc
(Allergan)’ın yüz estetik ürünlerinin araştırma ve geliştirilmesi, üretimi ve satışı işleri
alanında faaliyet gösteren Inamed Corporation’u devralma işlemine ilişkin olarak
yaptığı analizde ilgili pazarı “Kozmetik amaçlı botulinum toksin araştırma, geliştirme,
üretimi ve satımı pazarı” olarak tanımlamış ve botulinum toksinin benzersiz etki
mekanizmasının, ürünü, kırışıklık tedavisinde kullanılan diğer kozmetik ürün ve
işlemlerden ayrı kıldığını ve dolayısıyla bu diğer ürün ve işlemlerin botulinum toksinin
yakın ikamesi olmadığını ifade etmiştir3. Bu bilgiler ışığında, botulinum toksin, 140
hyaluronik asit bazlı dolgu malzemelerinden ayrı bir ilgili ürün pazarı olarak kabul
edilmiştir. Botulinum toksin pazarı bakımından medikal ve kozmetik amaçlı kullanım
alanlarına göre herhangi bir ayrıma gidilmesinin gerekli olup olmadığı hususu ise,
3
08-69/1113-430
4
böyle bir ayrımın önaraştırma kapsamında yapılan değerlendirmeleri ve ulaşılan
sonucu değiştirmeyeceği dikkate alındığında, mevcut dosya bakımından herhangi bir
önem taşımamaktadır.
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde, mevcut dosya özelinde, ilgili ürün
pazarları, “hyaluronik asit bazlı dolgu malzemeleri pazarı” ve “botulinum toksin pazarı”
olarak belirlenmiştir. 150
I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Söz konusu ürünlerin dağıtım ve pazarlamasına ilişkin bölgesel pazar tanımını
gerektirecek hususlar olmadığından, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
I.2. İncelemeye Konu Pazarlara İlişkin Bilgiler
I.2.1. Botulinum Toksin Pazarı
Elde edilen bilgilere göre, dünya çapında botulinum toksin üretimi ve satışı alanında
faaliyet gösteren belli başlı üç firma bulunmaktadır. Bunların içerisinde piyasanın en
eskisi olan Allergan, Botox markalı ürünüyle başı çekmektedir. Allergan dışında 160
piyasadaki diğer bir önemli bir oyuncu, Dysport marka ürünüyle Fransız menşeli Ipsen
grubudur. Piyasaya en son giriş yapan firma ise Xeomin markalı ürünüyle Alman
menşeli Merz’dir. Bunun yanı sıra, Çin üretimi bazı botulinum toksin ürünleri mevcut
olmakla birlikte, bu ürünlere gerek ülkemizde, gerekse de dünya genelinde ruhsat
verilmediği bilgisine ulaşılmıştır.
Önaraştırma kapsamında raportörlerce yapılan görüşmelerde, botulinum toksinin
beşeri tıbbi ürün (ilaç) statüsünde bir ürün olduğu ve dolayısıyla bu ürünlerin ithalat ve
pazarlamasının ancak bu ürünlere Sağlık Bakanlığı’ndan ilaç ruhsatı alınmak suretiyle
gerçekleştirilebileceği ifade edilmiştir. Ülkemizde satışı gerçekleştirilen Sağlık 170
Bakanlığı tarafından ruhsatlı botulinum toksin markaları Botox ve Dysport’tan ibarettir.
Botox’u ithal eden ve pazarlayan Abdi İbrahim, markanın Türkiye’deki tek distribütörü
konumundadır. Dysport’un ülkemizdeki satışı ise, 2002 yılından beri, söz konusu
ürünün Türkiye distribütörü olan Gen İlaç ve Sağlık Ürünleri Ltd. Şti. (Gen İlaç)
tarafından gerçekleştirilmektedir. Piyasada raportörlerce yapılan görüşmelerde,
Xeomin markalı ürüne ruhsat alınması amacıyla Sağlık Bakanlığı’na başvuru yapılmış
olduğu ve anılan ürünün 2009’da Türkiye piyasasına sunulmasının beklendiği bilgisine
ulaşılmıştır. Elde edilen bilgiler, yasal olmamakla birlikte, Çin menşeli bazı botulinum
toksin markalarının da ülkemize girişinin söz konusu olduğunu ortaya koymaktadır.
180
Önaraştırma kapsamında yapılan görüşmelerde elde edilen bilgilere göre, botulinum
toksin, söz konusu ürünün ilaç statüsünde olması sebebiyle, doğrudan uygulayıcılara
ya da kullanıcılara tedarik edilmemekte, söz konusu ürüne ilişkin satışlar sadece ecza
depolarına gerçekleştirilebilmektedir. Bu durum, (……………) tarafından da “Bu ürün
ilaç ruhsatlı olduğundan yasal olarak ecza deposu kanalıyla dağıtılması zorunluluğu
bulunmaktadır ve gerek Dysport gerekse de Abdi İbrahim bu ürünleri ecza depoları
kanalıyla dağıtmaktadır.” ifadesiyle dile getirilmiştir.
Elde edilen bilgilere göre, botulinum toksinin satışı bir çeşit tavan satış fiyatı
uygulamasına tabi bulunmaktadır. Gen İlaç yetkililerinin ifadesiyle bu uygulamada “söz 190
konusu ürünün tavan fiyatının belirlenmesi için Bakanlık, 5 adet referans ülke ve bu
ülkeler arasında değilse o ilacın üretildiği ülkedeki fiyatlar içerisindeki en düşük fiyatı
Türkiye için tavan fiyat” olarak belirlenmektedir. Bu düzenleme uyarınca, söz konusu
08-69/1113-430
5
ilaçların bir sonraki haftadan itibaren geçerli olacak KDV hariç depocuya satış fiyatı
T.C. İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü tarafından ilan edilmektedir.
Abdi İbrahim’in 2003 senesinden itibaren yıllık Botox satış miktarlarına aşağıdaki
tabloda yer verilmekte olup; teşebbüsün 12.11.2008 tarih ve 7430 sayılı yazısında bu
satışların tahminen % (…-…)’ının kozmetik, % (…-…)’inin medikal amaçlı kullanım için
olduğu belirtilmektedir. 200
Tablo 1- Abdi İbrahim’in Yıllar Bazında Botox Satış Miktarları
Sene Kutu
2003 (…….)
2004 (…….)
2005 (…….)
2006 (…….)
2007 (…….)
2008 (…….)
Gen İlaç’ın Dysport satış miktarlarına ise aşağıda yer verilmekte olup; teşebbüs
yetkililerinin tahminine göre, kozmetik amaçlı kullanıma ilişkin satışlar, toplam satışların
en fazla % (…)’unu oluşturmaktadır:
Tablo 2- Gen İlaç’ın Yıllar Bazında Dysport Satış Miktarları
Sene Kutu
2003 (…….)
2004 (…….)
2005 (…….)
2006 (…….)
2007 (…….)
2008 (…….)
Yukarıda yer verilen tablolar, Abdi İbrahim’in botulinum toksin pazarındaki güçlü 210
konumunu açıklıkla ortaya koymaktadır. Görüleceği üzere, Abdi İbrahim’in pazar payı
2006 senesinden itibaren % (…) seviyesindedir.
I.2.2. Hyaluronik Asit Bazlı Dolgu Malzemeleri Pazarı
Önaraştırma kapsamında raportörlerce yapılan görüşmelerde elde edilen bilgiler, dolgu
malzemelerinin üretimi çok kolay ürünler olduğu ve dünya çapında bu sektörde faaliyet
gösteren onlarca firmanın bulunduğu yönündedir.
Dolgu malzemeleri, botulinum toksinden farklı olarak beşeri tıbbi ürün olarak değil, tıbbi 220
cihaz olarak kabul edilmekte olup; ilaç ruhsatı ile değil, CE belgesi ile ithal edilip
satılabilmektedir. Raportörlerce, Abdi İbrahim yetkilileri ile yapılan görüşmede, bu
durumun, ürünün doğrudan ithal edilebilmesine olanak sağladığı, ancak ithalat sonrası
herhangi bir sorundan ithalatçı firmanın sorumlu olduğu belirtilmiştir. Elde edilen
bilgilerden, ruhsat alınması gibi bir zorunluluğun bulunmamasının, dolgu
malzemelerinin ithalatı bakımından önemli bir kolaylık teşkil ettiği anlaşılmaktadır.
Nitekim, önaraştırma kapsamında yapılan görüşmelerde, hyaluronik asit bazlı dolgu
malzemeleri pazarında, belli başlı firmaların haricinde, bazı küçük firmaların da faaliyet
gösterdiği ve bu pazara ani giriş çıkışların olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, botulinum toksin,
soğuk olarak muhafaza ve sevk edilmesi gereken bir ürün iken, dolgu malzemelerinin 230
sevkiyatı için böyle bir soğuk zincir oluşturmaya gerek bulunmamaktadır.
08-69/1113-430
6
Dosyada yer alan bilgilerden, yakın zamana kadar Türkiye hyaluronik asit bazlı dolgu
malzemeleri pazarındaki belli başlı teşebbüslerin, Neomed Sağlık Ürünleri Paz. Dış
Tic. Ltd. Şti. (Neomed), Seltek İlaç Pazarlama Dış Ticaret Ltd. (Sel-tek) ve Mediatur
Turizm, Tanıtım, Yapımcılık, Bilgisayar ve Tıbbi Gereçler San. ve Tic. Ltd. Şti.
(Mediatur)’den oluştuğu anlaşılmaktadır. 1999 yılından beri faaliyette bulunan ve söz
konusu firmaların en eskisi olan Neomed, Q-MED AB adlı bir firma tarafından üretilen
“Restylane” markalı ürünü ithal edip pazarlamaktadır. Neomed’den sonra, Sel-Tek ve
Mediatur piyasaya giriş yapmış ve Sel-tek, “Teosyal” marka, Mediatur ise, Anteis SA 240
tarafından üretilen Fortelis, Esthelis, Mesolis markalı dolgu malzemelerinin Türkiye’de
dağıtımını üstlenmiştir.
Raportörlerce yapılan görüşme ve incelemelerde, halihazırda Abdi İbrahim’in
dağıtımını gerçekleştirmekte olduğu “Juvaderm” ve “Surgiderm” marka dolgu
malzemelerinin, Abdi İbrahim’den önce de Türkiye’de, Komet Mümessillik ve Dış
Ticaret Ltd. Şti. tarafından pazarlanmakta olduğu bilgisine ulaşılmıştır. Allergan’ın,
2007 yılında, anılan ürünlerin üreticisi olan Corneal grubunu devralmasını takiben, bu
ürünlerin tek satış hakkı lisans devri suretiyle, Allergan’ın Botox ürününün de Türkiye
distribütörü olan Abdi İbrahim’e verilmiştir. Böylece 2008 yılı Mart ayından itibaren Abdi 250
İbrahim, Juvederm, Surgiderm ve Surgilips markalı hyaluronik asit bazlı dolgu
malzemelerinin satışı alanında faaliyet göstermeye başlamıştır. Bahse konu bu
ürünlerin dışında Perlane, Visagel gibi daha çok çeşitli marka dolgu malzemesinin söz
konusu pazarda dağıtımının gerçekleştirildiği yapılan görüşmelerden anlaşılmıştır.
Hyaluronik asit bazlı dolgu malzemeleri, beşeri tıbbi ürün (ilaç) olarak
nitelendirilmediğinden, söz konusu ürünlerin ecza depoları kanalıyla satılmasını
zorunlu kılan herhangi bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte,
yapılan görüşmelerden, Abdi İbrahim’in bu ürünleri, aynı Botox’ta olduğu gibi,
doğrudan uygulayıcılara değil, ecza depolarına sattığı ve müşterilerin Abdi İbrahim’in 260
dağıtımını gerçekleştirdiği bu ürünleri ecza depolarından temin ettikleri anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla Abdi İbrahim ile müşteriler arasında bu ürünlerin satışına ilişkin herhangi
bir sözleşme de bulunmamaktadır. Elde edilen bilgiler, diğer teşebbüslerin daha ziyade
kendi bölgesel dağıtım ağlarını kullandığını ve doğrudan müşterilere satış yaptıklarını
ortaya koymaktadır. Bununla birlikte, bu teşebbüslerin de, söz konusu ürünlerin satışını
ecza depoları kanalıyla yapmalarının önünde bir engel olmadığı anlaşılmıştır.
Dosya mevcudu bilgiler, ilgili pazardaki teşebbüslerin pazar paylarının değişken
olabildiğini ve müşteriler bakımından söz konusu markalardan herhangi birine karşı
ciddi boyutta bir marka bağımlılığının olmadığına işaret etmektedir. Görüşme yapılan 270
doktorların açıklamaları, pazardaki belli başlı firmaların satışını gerçekleştirdiği
ürünlerinin kalitelerinin birbirine yakın olarak kabul edildiğini, doktorların genelde bu
markaların hepsini birden kullandıklarını ve ürünlerin kalitesinin birbirine yakın olması
sebebiyle fiyatın da tercihte önemli bir rol oynayabildiği anlaşılmaktadır.
I.3. İnceleme, Tespit ve Değerlendirmeler
Mevcut önaraştırmaya konu teşkil eden iddia, Abdi İbrahim’in botoks pazarındaki
hakim durumu sayesinde Botox müşterisi olan estetik cerrahlara, bu cerrahların tüm
ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda Juvederm ve Surgiderm marka dolgu malzemelerini 280
bedelsiz olarak verdiği ve bu uygulamanın dolgu malzemeleri pazarındaki rakiplerin
pazar dışına çıkarılmasıyla sonuçlanacak bir yıkıcı fiyat uygulaması olduğuna ilişkin
olup; konuya ilişkin değerlendirmelere aşağıda yer verilmektedir.
08-69/1113-430
7
I.3.1. Hakim Durum, İhlal ve Komşu Pazarlar
Topluluk mahkemelerinin içtihatları ve Avrupa Komisyonu’nun kararları ile de açıkça
ortaya konulduğu üzere, hakim durumun kötüye kullanılmasından söz edebilmek için,
hakim durum, ihlal ve ihlalin etkilerinin aynı pazarda olması gerekmemektedir. Birbirine
komşu pazarlarda faaliyet gösteren ve bu pazarlardan birinde hakim durumda olan bir 290
teşebbüs, bu pazarlardan birindeki eylemleri ile komşu pazarda fayda sağlamayı
amaçlıyor olabilir. Commercial Solvents4, Télémarketing5 ve De Poste-La Poste6
kararları, hakim durumda bulunulan pazardaki ihlallerle komşu pazardaki, British
Gypsum7 kararı ise komşu pazarda gerçekleştirilen ihlallerle hakim durumda bulunulan
pazardaki rekabetin engellendiği durumlara örnek teşkil etmektedir. Tetra Pak II8 kararı
ise, 82. maddenin uygulamasının kapsamını British Gypsum kararının da ötesine
taşımış ve bir teşebbüsün hakim durumda olduğu pazara komşu bir pazardaki
eylemleri ile yine komşu pazardaki rekabeti engellediği hallerde dahi hakim durumun
kötüye kullanılmasından söz edilebileceğini ortaya koymuştur. Avrupa Topluluğu
Adalet Divanı (ATAD), söz konusu kararda, Tetra Pak’ın, aseptik olmayan sıvı yeniden 300
paketleme makinaları ve aseptik olmayan kartonlar pazarındaki bağlama ve yıkıcı fiyat
uygulamaları ile Roma Antlaşması’nın 82. maddesini ihlal ettiğine hükmetmiştir.
Bununla birlikte, Tetra Pak, hakim duruma anılan pazarda değil, bu pazar ile yatay
ilişkili bir pazar olan aseptik makina ve karton pazarında sahip bulunmaktaydı. ATAD,
özel koşulların varlığı halinde, hakim olunan piyasadan farklı bir piyasada
gerçekleştirilen eylemin o farklı piyasada çeşitli etkiler doğurduğu hallerde, hakim
durumun ihlalinden söz edilebileceği sonucuna ulaşmıştır. Divan, anılan karar
bakımından özel koşulları, Tetra Pak’ın her iki pazarda da müşteriye sahip olması ya
da olabilecek olması, hakim durumda bulunduğu piyasadaki konumunun teşebbüse
hakim durumda olmadığı piyasada da tercih edilen firma olma şansını tanıması ve 310
aseptik piyasasındaki konumu sayesinde diğer teşebbüslerden bağımsız olarak
aseptik olmayan pazarda çabalarını yoğunlaştırabilmesi gibi, söz konusu pazarlar
arasında mevcut olan ‘yakın bağlar’ ile açıklamıştır. Komisyon’un Tetra Pak II
kararında yer alan ve sonrasında ATAD tarafından da onaylanan Tetra Pak’ın hakim
durumda bulunmadığı aseptik olmayan karton pazarında yıkıcı fiyat uyguladığına ilişkin
tespiti, teşebbüsün bu uygulamadan doğan zararları hemen hemen hiç rakibinin
bulunmadığı aseptik kartonlar pazarında elde ettiği ciddi boyuttaki karlar ile sübvanse
ederek karşılamasına dayandırılmıştır9.
Tetra Pak II kararındakine benzer bir yıkıcı fiyat iddiası mevcut dosya bakımından da 320
söz konusudur. Ayrıca yukarıda yer verilmekte olan bilgiler, ilgili pazarlar arasında
yakın bağların varlığına işaret etmektedir. Abdi İbrahim’in botulinum toksin ürününün
müşterisi olan estetik cerrah, medikal estetisyen ve dermatologlar aynı zamanda
hyaluronik asit bazlı dolgu maddelerinin de müşterisi konumundadır. Ayrıca Abdi
İbrahim’in botulinum toksin pazarında sahip olduğu güçlü konumu (Botox markasına
duyulan güven ve alışkanlık, Abdi İbrahim’in Botox satışı gerçekleştirdiği süre zarfında
müşterilerle geliştirmiş olduğu ilişkiler gibi), yine Botox markasının yaratıcısı olan
Allergan firmasına ait ürünlerle girdiği hyaluronik asit bazlı dolgu malzemeleri
pazarında teşebbüse önemli bir avantaj sağlayabilecektir.
4 Case 6/73 etc [1974] ECR 223, [1974] 1 CMLR 309.
5 Case 311/84 Centre Belge d’Etudes de Marché Télémarketing v CTL [1985] ECR 3261, [1986] 2 CMLR 558
6 OJ [2002] L 61/32, [2002] 4 CMLR 1426, paras 36-51
7 Case C-310/93 P [1995] ECR I-865, [1997] 4 CMLR 238.
8 Case C-333/94 P [1996] ECR I-5951, [1997] 4 CMLR 662
9 Whish, R. (2005), Competition Law, Fifth Edition, Oxford University Press Inc.,New York.
08-69/1113-430
8
330
Pazarlar arasındaki bu yakın bağların şikayet konusu uygulamanın 4054 sayılı
Kanun’un 6. maddesi kapsamında bir ihlali mümkün kılan özel koşulları oluşturması
ise, ancak Abdi İbrahim’in botulinum toksin pazarında hakim durumda olması ve
hyaluronik asit bazlı dolgu malzemeleri pazarındaki uygulamanın bir kötüye kullanma
hali içermesine bağlıdır. Zira bir eylemin Kanun’un 6. maddesi kapsamında ihlal teşkil
edebilmesi hem söz konusu eylemin uygulayıcısı olan teşebbüsün ilgili pazarda hakim
durumda olması, hem de teşebbüsün giriştiği eylemin bir kötüye kullanma hali içermesi
şartlarının her ikisinin birden mevcut olmasına bağlıdır. 15.6.2006 tarih ve 06-44/540-
142 sayılı Rekabet Kurulu kararında hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin
yapılan değerlendirmelerde, incelemeye konu teşebbüsün hakim durumda olup 340
olmadığı analiz edilerek incelemeye başlanabileceği gibi, başlangıç olarak şikayete
konu eylemin bir kötüye kullanma hali içerip içermediğinin irdelenebileceği tespitine yer
verilmektedir.
Mevcut dosyada anılan Karar’da belirtilen yöntemlerden ikincisi benimsenmiş ve
analize Abdi İbrahim’in şikayet konusu uygulamasının bir kötüye kullanma hali içerip
içermediği, başka bir deyişle söz konusu uygulamanın bir yıkıcı fiyat uygulaması olarak
kabul edilip edilemeyeceği noktasından başlanmıştır.
I.3.2. Yıkıcı fiyat iddiasına ilişkin tespitler 350
Yıkıcı fiyat uygulamasının nihai amacı, fiyatların mevcut ya da potansiyel rakiplerin
katlanamayacağı düzeylere çekilmesi ile rakiplerin piyasa dışına itilmesi ve sonrasında
fiyatların tekrar yükseltilmesidir. Dolayısıyla uygulamanın piyasa koşullarının zorlaması
sonucu mu ortaya çıktığı, yoksa rakibi etkisizleştirmeye yönelik sistematik bir plan
dahilinde mi gerçekleştirildiğinin ayırt edilebilmesi için maliyet altı satışın gerçek
amacının ne olduğunun tespiti önem taşımaktadır10. Zira, hakim durumdaki teşebbüs,
rakiplerini piyasa dışına itme amacıyla değil, stokların eritilmesi, ürün modelinde
değişiklik, ekonomik konjonktür, indirim politikaları veya promosyon gibi saiklerle de
fiyat düşürme yoluna gidebilmektedir11. Raportörlerce Abdi İbrahim yetkilileri ile yapılan
görüşmede, belli miktardaki dolgu malzemesinin doktorlara bedelsiz olarak verildiği 360
hususu teyit edilmiş ancak bu uygulamanın yeni giriş yaptıkları dolgu malzemeleri
pazarındaki ürünlerinin tanıtımına yönelik bir faaliyet olduğu belirtilmiştir. Raportörlerce
doktorlarla yapılan görüşmelerde, Abdi İbrahim’in, Botox ve dolgu malzemesi
satışlarını sadece ecza depolarına yaptığı, şikayet konusu uygulamanın, söz konusu
ürünlerin tıbbi satış mümessilleri tarafından kendilerine tanıtım amacıyla teslim
edilmesi şeklinde gerçekleştiği ve Botox alımları ile herhangi bir bağlantısının
bulunmadığı ifade edilmiştir. Bu husus, Abdi İbrahim’in dolgu malzemeleri sektöründeki
rakiplerinden (…………)’in yetkililerinin “Abdi İbrahim piyasaya ilk girdiğinde ürünün
tanıtımı için tanınmış doktorlara numune dağıtmıştır” ifadesi ile de doğrulanmaktadır.
Abdi İbrahim tarafından şikayet konusu uygulamaya ilişkin olarak yapılan açıklamalara 370
ise aşağıda yer verilmektedir:
“Firmamız 2008 yılının Şubat ayı sonundan itibaren hyaluronik asit bazlı dolgu
malzemeleri sektöründe faaliyet göstermektedir. Söz konusu ürünler çoğu zaman
Botulinum Toksin A’yı bütünleyici bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla Allergan
10 KARA, A. F. (2003), Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Aracı Olarak Yıkıcı Fiyat Uygulaması ABD ve AT
Uygulamalarından Dersler, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No. 18, Ankara
11 SANLI, K. C. (2000), Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’da Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu
Hükümlere Aykırı Sözleşme ve Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, Rekabet Kurumu Lisansüstü Tez Serisi
No:3
08-69/1113-430
9
firmasının Surgiderm ve Juvederm markaları ile hyaluronik asit bazlı dolgu malzemeleri
pazarına girmesiyle bu ürünlerin Türkiye’de ithal ve satışına firmamız tarafından
başlanmıştır. Bu ürünlerin tanıtımı için yararlandığımız araçlardan biri numune
dağıtımıdır. ..bedelsiz olarak aldığımız (….-….) adet dolayındaki numuneyi potansiyel
müşteriler olan plastik cerrah, dermatologlar ve medikal estetisyenlere tanıtım amaçlı 380
olarak dağıtmaktayız. Numuneler tek bir doktorun denemesi amacıyla doktora tanıtım
amacıyla bırakılabildiği gibi, birden fazla doktorun bulunduğu ortamlarda yapılan eğitim
amaçlı uygulamalarla birden fazla doktorun aynı anda bilgilendirilmesi
sağlanabilmektedir. Numuneler zaman zaman satılan bir ürünün kalitesiz çıkması
halinde de müşteriye bu bozuk ürünün yerine verilebilmektedir. Dolgu malzemeleri
enjektörle uygulanmakta ve miktarının azaltılması mümkün olmadığı için satılan
ürünlerin aynıları numune olarak dağıtılmakta ancak üzerlerinde numune olduklarını
belirten bir ibare bulunmaktadır.
…Bizim dolgu malzemelerimizin fiyatı yine de rakip ürünlere nazaran bir miktar 390
yüksektir. Ancak bu fark, bizim ürünümüzün içeriğinde diğer ürünlerden farklı olarak
Lidokain denilen lokal anestetik bir maddenin bulunmasından ve dolayısıyla ayrıca bir
lokal anestezi uygulamasına gerek bırakmayarak hasta konforunu artıran bir ürün
olmasından kaynaklanmaktadır. Numuneler dağıtılırken müşterilerin ürünün bu
niteliğini de keşfetmeleri hedeflenmiştir.”
Bedelsiz ürün temini uygulaması ile esas olarak ürünlerin uygulayıcılara tanıtılmasının
hedeflendiği hususu (……………….…..)’ün aşağıdaki ifadeleri ile de
desteklenmektedir:
400
“Abdi İbrahim, eğitim programlarına destek veren bir firmadır. Örneğin, şirket
hyaluronik asit bazlı dolgu malzemelerinin tanıtımı için düzenlediği ve yurtdışından
eğitmenlerin çağırıldığı toplantılara bizleri davet ederek söz konusu ürünlerin
uygulaması hakkında bilgi edinmemizi sağlamaktadır. Bu uygulamalar esnasında
ürünlerin numuneleri kullanılmaktadır. Bunun yanı sıra, şirket, bizlere, aynı şekilde,
eğitim amaçlı toplantılar gerçekleştirmemiz halinde, uygulamalar için numuneler
verebilmektedir. Ayrıca zaman zaman bu toplantıların katılımcılarına deneme amaçlı
olarak birer adet ürün bedelsiz olarak verilebilmektedir. Ancak çok miktarda ürünün
tarafımıza verilmesi söz konusu olmamaktadır. Şirketin numuneleri özellikle bu eğitim
toplantılarında kullanılmaktadır.” 410
Yukarıda yer verilmekte olan açıklamalar, şikayete konu uygulamanın bir promosyon
niteliği taşıdığına işaret etmektedir. Ancak, promosyon olarak nitelendirilen bir
uygulamanın boyutları ve süresi itibarıyla hangi sınırlar içerisinde kalması gerektiğine
ilişkin genel bir kuraldan söz etmek mümkün olmadığı için, böyle bir uygulamanın
makul bir piyasa uygulaması olarak değerlendirilebilmesi, o uygulamanın, rakiplerin
piyasa dışına itilmesini hedefleyen veya buna sebep olacak nitelikte olup olmamasına
bağlıdır.
Diğer taraftan, mevcut dosya kapsamında yapılacak değerlendirme bakımından esas 420
önem taşıyan nokta, şikayete konu uygulama kapsamında müşterilere bedelsiz olarak
dağıtılan ürünlerin, Abdi İbrahim’e üretici firma tarafından bedelsiz olarak temin
edilmesi ve dolayısıyla teşebbüse herhangi bir maliyetinin olmamasıdır. Abdi İbrahim
tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 21.11.2008 tarih ve 7715 sayı ile giren
belgede yer alan fatura örneği, (…) si Juvederm Ultra 4, (….)’i Juvederm Ultra 3 olmak
üzere (….) kutu dolgu malzemesinin Abdi İbrahim’e Allergan Services Int. Ltd.
08-69/1113-430
10
tarafından bedelsiz olarak temin edildiğini kanıtlamaktadır. The Wall Street Journal’da
yayımlanmış olan Aralık 2007 tarihli bir makalede yer alan bilgilerden ise, Allergan’ın
benzer bir bedelsiz ürün temini uygulamasını daha önce de Amerika Birleşik
Devletleri’nde, burada yerleşik marka olan Restylane ile rekabet etmek amacıyla 430
gerçekleştirmiş olduğu anlaşılmakta olup; uygulamanın promosyon niteliği taşıdığına
ilişkin açıklamaları desteklemektedir. Daha da önemlisi, doktorlara dağıtılan ürünlerin
Allergan tarafından Abdi İbrahim’e bedelsiz olarak temin edilmesi, söz konusu
uygulama ile Abdi İbrahim’in botulinum toksin pazarındaki konumu arasındaki ilişkiyi
ortadan kaldırmaktadır. Başka bir deyişle, Abdi İbrahim’in, dolgu malzemeleri
pazarındaki uygulamalarını, botulinum toksin pazarında sahip olması muhtemel bir
hakim durumun sağladığı finansal, teknolojik ve ticari avantajlara dayanarak
gerçekleştirmediği ortaya çıkmakta ve hal böyle iken Abdi İbrahim’e atfedilebilecek bir
kötüye kullanma halinden söz etmek mümkün olmamaktadır.
440
Kaldı ki, Abdi İbrahim’in hyaluronik asit bazlı dolgu malzemeleri pazarına girişi
sonrasında piyasada gerçekleşen satış rakamlarına ilişkin veriler, şikayetçi konumunda
bulunan ve Abdi İbrahim’in uygulamasının rakiplerin satış yapmasını engellediğini iddia
eden şikayetçi firmanın satış hacmini gerçekte artırdığını ortaya koymaktadır:
Tablo 3: Şikayetçi firmanın yıllar bazında hyaluronik asit bazlı dolgu malzemeleri satış miktarı
2005 2006 2007 2008 (10 ay)
Satış Miktarı (….) (….) (….) (….)
Yukarıdaki tablodan görüleceği üzere, teşebbüsün hyaluronik asit bazlı dolgu
malzemesi satış miktarları, 2005 senesinde (……), 2006 senesinde (……), 2007
senesinde (……), 2008 yılının ilk 10 aylık döneminde ise (……) kutu olarak 450
gerçekleşirken, bu miktarın (……) kutuluk kısmı Abdi İbrahim’in piyasaya giriş yaptığı
Mart ayından itibaren elde edilmiştir. Aynı dönemde Abdi İbrahim’in satış miktarı ise
(……) kutu olarak gerçekleşmiştir.
Piyasadaki diğer önemli oyuncuların yıl bazında satış miktarlarına ise aşağıda yer
verilmektedir:
Tablo 4- ……….. ve ……… firmalarının yıl bazında satış miktarları
Satış Miktarları 2005 2006 2007 2008 (10 ay)
………. Firması (……) (……) (……) (……)
………. Firması (……) (……) (……) (……)
Yukarıdaki tabloda yer alan veriler, 2008 yılı itibarıyla, söz konusu teşebbüslerin 460
satışlarında önemli bir düşüş olmadığını ortaya koymaktadır. Özetle, Abdi İbrahim’in
piyasaya girişi sonrasında, teşebbüsün önde gelen rakiplerinden ……… ve ……….
firmaları sadece düşük miktarda satış kaybına uğramış, ………. firması ise satış
miktarını artırırken, Abdi İbrahim (…..) kutuluk bir satış rakamına ulaşmıştır. Piyasadaki
bu gelişmeler, piyasadaki rekabetin engellendiğine değil, piyasada rekabetçi bir
yapının varlığına işaret eder niteliktedir. Dolayısıyla, şikayet konusu uygulamanın,
müşterilerin tüm ihtiyaçlarını kendilerine bedelsiz olarak verilen ürünlerden sağlamaları
sebebiyle rakipleri satış yapamaz duruma getirdiği ve piyasa dışına ittiği iddiasının da
gerçeği yansıtmadığı ortaya çıkmıştır.
470
Yapılan bu değerlendirmelerin ışığında Abdi İbrahim’in hyaluronik asit bazlı dolgu
malzemeleri pazarında bir yıkıcı fiyat uygulaması gerçekleştirmediği sonucuna
ulaşılmıştır. Dolayısıyla, benimsenen yöntem doğrultusunda teşebbüsün herhangi bir
08-69/1113-430
11
pazarda hakim durumda olup olmadığına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapmaya
da gerek görülmemiştir.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu iddialarla ilgili
olarak Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. A.Ş. ve Abdi İbrahim İlaç Pazarlama A.Ş. hakkında
4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına, 480
şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy