Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-2-192 (Devralma)
Karar Sayısı : 08-69/1124-440
Karar Tarihi : 4.12.2008
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler :Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif 10
ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER : A. Özlem UZUN, Sinan ÇÖRÜŞ, Nur Seda KÖKTÜRK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Terex Corporation
Temsilcisi: Av. Bahar Selma VİCDAN
Barbaros Bulvarı Morbasan Sokak Cerrahoğlu Binası
Balmumcu Beşiktaş- İstanbul
D. TARAFLAR : - Terex Corporation
200 Nyala Farm Road Westport Connecticut 06880 ABD 20
- Fantuzzi Industries S.a.r.L
17 Rue Beaumont L1219 LÜKSEMBURG
E. DOSYA KONUSU: Fantuzzi Industries S.a.r.L. (Fantuzzi) iştiraklerinden
Reggiane Cranes & Plants S.p.A (RCP) ve Noell Crane Holding GmbH (NCH)
şirketlerinin hisselerinin tamamının Terex Corporation (Terex) tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 16.10.2008 tarih ve 6734 sayı ile intikal
eden ve eksiklikleri en son 21.11.2008 tarih ve 7721 sayı ile tamamlanan bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili 30
hükümleri çerçevesinde hazırlanan 28.11.2008 tarih ve 2008-2-192/Öİ-08-AÖU sayılı
Ön İnceleme Raporu, 1.12.2008 tarih ve REK.0.06.00.00-120/398 sayılı Başkanlık
Önergesi ile 08-69 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda,
– Bildirim konusu devralma işleminin; 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu
Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında bir işlem olduğu,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi anlamında hakim
durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu daha da güçlendiren ve bunun
sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet 40
piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem
olmadığı,
– Öte yandan, işleme ilişkin sözleşmelerde yer alan “Rekabet Etmeme” başlıklı 3.2 ve
3.4 sayılı maddelerin (ii), (iii) ve (v) bentlerinde düzenlenen yükümlülüklerin
süresinin 30 aya indirilmesi halinde ve ayrıca (v) bendinde düzenlenen fikri mülkiyet
08-69/1124-440
2
haklarına ilişkin yükümlülüğün kapsamının devre konu şirketin ilgili ürün
pazarlarıyla sınırlı tutulması koşuluyla yan sınırlama kabul edilebileceği
ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili İşlem ve Taraflar 50
H.1.1. İşlemin Niteliği
Bildirim konusu işlem, 8.8.2008 tarihinde Fantuzzi ile Terex Italia S.r.l. (Terex İtalya) ve
Terex arasında imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi ve yine aynı tarihte Fantuzi Sa.r.l ile
Terex Germany GmbH & Co KG (Terex Almanya) arasında imzalanan Hisse Alım
Sözleşmesi (Sözleşmeler) uyarınca düzenlenmekte olup Fantuzzi tarafından kontrol
edilmekte olan RCP ve NCH şirketlerinin sermayelerinin %100’ünün Terex’e
devredilmesine ilişkindir. RCP’nin devralınması işlemi Terex İtalya aracılığıyla,
NCH’nin devralınması işlemi ise Terex Almanya aracılığıyla gerçekleştirilmektedir.
Dosya mevcudu bilgilere göre, Fantuzzi Grubu’nun ihraç edilmiş borç senetlerinden
kaynaklanmakta olan yüksek oranda borcu bulunmaktadır. Devir işlemi vasıtasıyla 60
Fantuzzi Grubu’nun yeniden yapılandırılması hedeflenmektedir. Ayrıca, RCP ve
NCH’nin satışının İtalyan İflas Hukuku gereğince bilirkişi tarafından yapılan
değerlendirmenin bir sonucu olarak ortaya çıktığı, Fantuzzi Grubu’nun mali durumunu
ve borçlarını yeniden yapılandırmayı amaçlayan planın bir parçası olduğu, ayrıca, satış
sonrasında elde edilecek gelirin Fantuzzi grubunun ihraç edilmiş borç senetleri ve ana
alacaklılarına ilişkin geri ödemeler kapsamında kullanılacağı ifade edilmektedir. Bunun
yanı sıra, şirketin mali yapısının, şirketi çok yakın zamanda iflas etme noktasına
getirebilecek kadar kötü olduğuna dikkat çekilmektedir.
H.1.2. Taraflar
H.1.2.1. Devralan: Terex 70
Terex, başlıca; inşaat, altyapı, taşocakçılığı, yüzey madenciliği, yükleme, ulaşım ve
arıtım alanlarında faaliyet gösteren bir şirkettir. Beş ana sektörde faaliyet göstermekte
olan Terex’in, Türkiye’de bu sektörlerden dördünde faal olduğu beyan edilmiştir. Bu
sektörler; hava iş platformları sektörü, inşaat sektörü, vinç sektörü, malzeme işlenmesi
ve madencilik sektörüdür.
Dosya konusu devralma işlemi, Terex Almanya ve Terex İtalya aracılığıyla
gerçekleştirecektir. Terex ile aynı alanlarda faaliyet gösteren söz konusu şirketlerin
Terex ile ilişkisi aşağıdaki şemada ortaya konmaktadır.
TEREX
Terex Netherlands
Holdings BV
Terex European
Holdings BV
Terex İtalya Terex Almanya
08-69/1124-440
3
Terex, 2007 yılında dünya çapında 9.136.544.913 ABD Doları ciro elde etmiştir. 80
Türkiye’de doğrudan faaliyet göstermediği bildirilen Terex, 8 farklı distribütör
aracılığıyla Türkiye pazarında satışlarını gerçekleştirmektedir. Söz konusu satışlardan
2007 yılında elde ettiği gelir ise (………….) ABD Doları olarak gerçekleşmiştir.
H.1.2.2. Devreden: Fantuzzi
Fantuzzi, liman ekipmanları ve ikmal sistemleri alanında küresel çapta faaliyet
gösteren bir şirketler grubudur. Fantuzzi’nin 2007 yılı dünya cirosu 445.187.000 Euro,
hiçbir bağlı ortaklığının bulunmadığı ve distribütörü aracılığıyla faaliyet gösterdiği
Türkiye’deki cirosu ise (………….) Euro olarak gerçekleşmiştir.
H.1.2.3. Devre Konu Şirketler: RCP ve NCH
Tamamıyla Fantuzzi tarafından kontrol edilen her iki şirket de her türlü konteynır 90
yükleme ve boşaltma ekipmanının, özellikle çatallı kaldırıcı, el istif taşıyıcıları, liman
istif taşıyıcıları, gemiden kıyıya vinçler, ayaklı köprülü vinçler ve mobil liman vinçlerinin
tasarımı ve üretimi faaliyetiyle iştigal etmektedir.
Fantuzzi’nin Türkiye’ye yaptığı satışlardan elde ettiği cironun tamamı RCP ve NCH’ye
aittir. Şirket Türkiye’de yalnızca bu iki iştiraki aracılığıyla faaliyet göstermektedir.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Yukarıda da belirtildiği gibi devre konu RCP ve NCH şirketleri, konteynır yükleme
ekipmanları pazarında faaliyet göstermektedir. Konteynır yükleme ekipmanları 7 farklı
ekipman türü içermektedir. Bu ekipman türleri şunlardır: 100
1. Terminal traktörleri,
2. Çatallı kaldırıcı kamyonetler,
3. El istif makinaları,
4. Liman istif taşıyıcıları,
5. Gemiden kıyıya vinçler,
6. Ayaklı köprülü vinçler,
7. Mobil liman vinçleri.
Konteynır yükleme ekipmanlarının özellikleri ve kullanım alanları, aşağıdaki tabloda yer
almaktadır.
Tablo 1: Konteynır Yükleme Ekipmanları, Kullanım Alanları ve Özellikler 110
Tür Kullanım Alanları ve Özellikler
Liman İstif Taşıyıcıları – Konteynır istif etmek, konteynırları vinçten depolama alanına
taşımak, kamyonları doldurup boşaltmak amacıyla kullanılır.
– Köprülü vinçlere benzer ancak daha hızlı hareket eder ve daha
geniş depolama alanları için uygundur.
Ray Montajlı Ayaklı
Köprülü Vinçler ve
Lastik Tekerlekli Ayaklı
Köprülü Vinçler
– Konteynır istifleme, kamyon ve trenlerin yüklenmesi ve
boşaltılması için kullanılır.
– Ray montajlı köprülü vinçler otomasyon ve konuşlandırma
sistemleriyle daha uyumlu çalışır.
Mobil Liman Vinçleri – Birçok rıhtımda kullanılabilen, genellikle tekerli yükleme boşaltma
vinçleridir.
– Genel kargo, konteynır, hurda yükleme boşaltma gibi çok amaçlı
kullanımları mevcuttur.
Gemiden Kıyıya
Vinçler
– İskele kısımlarında raylar üzerinde kurulan gemilerin yüklenmesi
boşaltılması için kullanılan vinçlerdir.
08-69/1124-440
4
– Konteynır gemilerine hizmet verirler.
El İstif Makineleri – Depolama alanındaki operasyonlar için kullanılan küçük araçlardır.
– Terminal römorkları, kamyonetler ve trenlerin boşaltılmasında
kullanılırlar.
Çatallı Kaldırıcı
Kamyonetler
– Tekerlekler üzerinde hareket eden, motorlu kaldırma
ekipmanlarıdır.
– Kaldıracakları yükün ağırlığına ve niteliğine göre üç farklı çeşidi
bulunmaktadır.
Fantuzzi Grubu, terminal traktörleri dışındaki makina türlerini üretip satmaktadır.
Türkiye’de ise RCP ve NCH aracılığıyla çatallı kaldırıcılar (forklift), el istif makinaları,
mobil liman vinçleri, gemiden kıyıya vinçler ve bu alanlarda yedek parçalar
satmaktadır.
Öte yandan Terex, bu pazarlardan sadece el istif makinaları pazarında faaliyet
göstermekte olup bu faaliyetini ise Türkiye’de gerçekleştirmemektedir. Dolayısıyla
tarafların Türkiye’deki faaliyetleri açısından herhangi bir örtüşme söz konusu değildir.
Bu çerçevede, dosya kapsamında ilgili ürün pazarı en geniş anlamda “konteynır
yükleme ekipmanları pazarı” olarak tanımlanmakla beraber devir işleminin Türkiye’de
etkili olduğu alt pazarlar olan “çatallı kaldırıcılar, el istif makinaları, mobil liman vinçleri, 120
gemiden kıyıya vinçler ve bu alanlardaki yedek parçalar pazarları” şeklinde alt pazarlar
tanımlanmıştır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Türkiye sınırları içerisinde ilgili ürünler bakımından rekabet şartlarının farklılaşmasına
neden olacak bir unsur bulunmaması nedeniyle, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak
belirlenmiştir.
H.3. Değerlendirme
H.3.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ’in 2. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ’in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesinin (b)
bendine göre; “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını 130
yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi
olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul
edilmektedir.
Bildirime konu işlemde Fantuzzi tarafından kontrol edilen RCP ve NCH’nin, Fantuzzi
tarafından sahip olunan hisselerinin %100’ü Terex’in iştiraklerinden Terex İtalya ve
Terex Almanya tarafından devralınmaktadır. Böylece RCP ve NCH, Fantuzzi’nin
kontrolünden Terex’in kontrolüne geçecektir. Dosya mevcudu bilgilere göre Fantuzzi,
Fantuzzi Reggiane S.p.A. (FR) adlı şirketin ihraç edilen ve tamamı ödenmiş
sermayesinin %99,99’una, FR ise RCP’nin %0,65 hissesine sahiptir. RCP’nin 140
hisselerinin %99.35’i Fantuzzi tarafından kontrol edilmektedir. Sözleşme ile FR,
RCP’ye (ve dolayısıyla Kapanış Tarihi’nden itibaren Terex’e) tanımlanan bazı kalemler
hariç olmak üzere her türlü alacak ve borçları, siparişleri, sözleşmeleri, devam etmekte
olan işleri, çalışanları ve gayrimenkul varlığı dahil olmak üzere bütün faaliyetlerini
kapsayan ve yakın gelecekte tasfiye edilme amacı veya riski bulunmadan işleyen
süren faaliyetleri de devredeceğini bildirmiştir.1
Bu bilgiler doğrulturunda dosya konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin
(b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olduğu anlaşılmıştır.
1 Böylelikle FR’nin elinde bulunan %0,65 hissenin de Terex’e devri gerçekleşmiş ve dolayısıyla RCP’nin
sermayesindeki hisselerin tamamı Terex’e devredilmiş olacaktır.
08-69/1124-440
5
H.3.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ’in 4. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme
Söz konusu devralma işleminin aynı Tebliğ’in, “İzne Tabi Birleşme veya Devralmalar” 150
başlığı altındaki 4. maddesinin; “Bu Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya
devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi
beş trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.”
hükmü uyarınca, Tebliğ’de belirtilen ciro ve pazar payı eşiklerini aşıp aşmadığının
incelenmesi gerekmektedir.
Türkiye pazarında Fantuzzi’nin elde ettiği cironun tamamı RCP ve NCH’ye ait
olduğundan dosya kapsamında Fantuzzi’nin ciro ve pazar payı RCP ve NCH
şirketlerine tekabül etmektedir. 160
Yapılacak incelemede, Fantuzzi’nin yanı sıra devralan tarafın da ilgili pazarlardaki ciro
ve pazar payının dikkate alınması gerekmektedir. Ancak, devralan Terex’in Türkiye’de
Fantuzzi’nin faaliyet gösterdiği pazarlarda faaliyet göstermediği bildirilmiştir.
Dolayısıyla tarafların Türkiye’deki faaliyetleri açısından herhangi bir örtüşme söz
konusu değildir. Bu durumda, Tebliğ’de öngörülen eşiklerin aşılıp aşılmadığının
tespitinde Fantuzzi’nin pazar payı ve ciro bilgileri değerlendirilmelidir. Fantuzzi, 2007
yılında Türkiye’de konteynır yükleme ekipmanları pazarında 22.124.085 Euro
((………….) YTL)2 ciro elde etmiştir. Fantuzzi’nin alt pazarlarda elde ettiği ciro ise şu
şekildedir:
Tablo 2: Fantuzzi Ciro Bilgileri 170
Pazar Ciro (Euro) Ciro (YTL)
Çatallı kaldırıcılar (Forklifts) (……) (……)
El istif makinaları (……) (……)
Mobil Liman Vinçleri (……) (……)
Liman İstif Taşıyıcıları (……) (……)
Gemiden-kıyıya vinçler (……) (……)
Lastik Tekerlekli Ayaklı Köprülü/Ray Montajlı Ayaklı
Köprülü Vinçler
(……) (……)
Yedek Parçalar (……) (……)
Toplam (……) (……)
İlgili ürün pazarındaki ciro büyüklüğü bakımından 25 milyon YTL’lik ciro eşiğinin
aşılması sebebiyle dosya konusu işlemin konteynır yükleme ekipmanları ilgili ürün
pazarı açısından izne tabi bir devralma olduğu anlaşılmaktadır. Alt pazarlarda ise
pazarlardan hiçbirinde ciro eşiğinin aşılmadığı görülmektedir. Fantuzzi’nin Türkiye’de
2007 yılında elde ettiği pazar payları ise aşağıdaki gibidir:
Tablo 3: Fantuzzi Pazar Payları
Pazar Pazar Payı (%)
Çatallı Kaldırıcılar (Forklift) (……)
El İstif Makinaları (……)
Mobil Liman Vinçleri (……)
Liman İstif Taşıyıcıları (……)
Gemiden-kıyıya Vinçler (……)3
2 TCMB 2007 ortalama döviz kuru (1 Euro: 1,778 YTL) karşılığı esas alınmıştır.
3 Gemiden-kıyıya vinçler pazarının proje bazlı bir pazar olduğu bildirilmiştir. Bu pazarda, bir takvim yılı
içerisinde bir veya iki müşteri aktif olup sözleşmeler ihale başına imzalanmaktadır. Dolayısıyla böyle bir
08-69/1124-440
6
Lastik Tekerlekli Ayaklı Köprülü/Ray Montajlı Ayaklı Köprülü Vinçler (……)
Yedek Parçalar (……)’ten az
Tablo 3’te görüldüğü üzere Fantuzzi 2007 yılında, çatallı kaldırıcılar, el istif makineleri
ve gemiden kıyıya vinçler pazarlarında Tebliğ’de öngörülen %25 pazar payı eşiğini
aşmıştır. Devir işlemi bu pazarlar açısından da izne tabi bir işlem niteliği taşımaktadır.
H.3.3. Devralma İşleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Açısından 180
Değerlendirilmesi
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi “Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum
yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin
bütünü yahut bir kısmında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak
şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün
mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine
yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç
olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır” demek suretiyle hakim durum
doğuran ya da mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve bunun sonucunda rekabetin
önemli ölçüde azalmasına yol açan birleşme ve devralmaları yasaklamaktadır. 190
Taraflarca, devralan teşebbüs Terex’in, Türkiye pazarında Fantuzzi’nin faaliyet
gösterdiği alanlarda herhangi bir faaliyette bulunmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca,
endüstri ekipmanları üretimi alanında faaliyet gösteren bir şirket için, pazara girişi
etkileyen önemli engeller bulunmadığı da belirtilmiştir. Rakip firmaların birçoğu ortak
bileşenleri kullanmakta ve herhangi bir rakibe belirgin bir avantaj sağlayacak teknik
patentler mevcut değildir.
Fantuzzi ile benzer pazarlarda faaliyet gösteren rakiplerinin Türkiye’de gerçekleşen
pazar paylarının şu şekilde tahmin edildiği bildirilmiştir:
Liebherr-Internatioanl AG:
- El istif makineleri: %(…), 200
- Gemiden kıyıya vinçler: %(…),
- Mobil liman vinçleri: %(…)
Linde Material Handling GmbH Heavy Truck Division:
- El istif makineleri ve çatallı kaldırıcılar: %(…)
Kamlar Industries Oy Ab Kamlar Suomi:
- El istif makineleri: %(…),
- Ağır işlerde kullanılan çatallı kaldırıcılar: %(…),
- Lastik tekerlekli ayaklı köprülü vinçler: %(…)
KonecranesPLC (SMVLiftrucks):
- El istif makineleri: %(…) 210
Fantuzzi’nin faaliyet gösterdiği hemen hemen tüm alt pazarlarda kayda değer pazar
payına sahip rakipleri bulunmaktadır4.
sektörde herhangi bir tarafın bir yıl içerisinde %100’lük pazar payını sağlaması söz konusu olabileceği
gibi %0’lık pazar payı da mümkün olabilmektedir.
4 AB Komisyonu da bu hususa dikkat çekmiş, adı geçen teşebbüsler arasındaki devralma işlemini
değerlendirirken pazarda kayda değer rakiplerin var olmasını ve teşebbüsler arası örtüşmenin sınırlı
olmasını gerekçe göstererek işleme onay vermiştir.
08-69/1124-440
7
Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, başvuru konusu işlemin, RCP ve
NCH şirketlerinin kontrolünün Fantuzzi’den Terex’e geçmesi haricinde pazarda
herhangi bir yoğunlaşma yaratıcı etkisi olmayacağı ve 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesi kapsamında hakim durum yaratılması veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesi sonucunu doğurmayacağı sonucuna varılmıştır.
H.3.4. İşlemin Yan Sınırlamalar Açısından Değerlendirilmesi
Yukarıda da belirtildiği gibi, Fantuzzi’ye ait RCP’nin kontrolü Terex İtalya’ya ve
NCH’nin kontrolü ise Terex Almanya’ya devredilecektir. Bu çerçevede imzalanan Hisse 220
Alım Sözleşmeleri’nde yer alan rekabet yasakları aşağıda değerlendirilmektedir.
Fantuzzi ve Terex Almanya arasında akdedilen 8.8.2008 tarihli Hisse Alım
Sözleşmesi’nin 3.2. numaralı “Rekabet Etmeme” başlıklı maddesi aşağıdaki gibidir:
“3.2.1. Satıcı işbu Sözleşmede açıkça aksi belirtilmedikçe, aşağıdakileri (doğrudan ya
da bağlı kuruluşları aracılığıyla), yapamayacaktır:
(i) Kapanış tarihinden itibaren 30 (ay)5 süreyle, doğrudan ya da dolaylı olarak, Kapanış
Tarihi itibariyle Şirket6 tarafından yürütülen iş ile rekabet eden bir iş ile iştigal
etmeyecektir;
(ii) Şirketin çalışanlarını doğrudan ya da dolaylı olarak işe almaya çalışmayacaktır;
(iii) Kapanış Tarihi itibariyle Şirket tarafından yürütülen iş ile rekabet eder mahiyette ya 230
da benzer bir iş, ticaret ya da teşebbüs ile iştigal eden herhangi bir firma, ortaklık, ortak
girişim, Şirket ya da adi ortaklıkta çalışan, görevli, yönetici veya temsilci olarak veya bir
Şirketin ihraç edilmiş ve işlem gören herhangi bir sınıftan hisselerinin %5’inden
fazlasını ya da borsada işlem göremeyen hisselerini elinde bulunduran bir hissedar ya
da yatırımcı veya alacaklı, danışman ya da başka bir sıfatla doğrudan ya da dolaylı
herhangi bir menfaat sahibi olmayacaktır;”
(iv) Sınırlama olmaksızın Grup Şirketlerinin çalışanlarının, bağımsız yüklenicilerin,
müşterilerin ya da olası müşterilerin isimleri de dahil olmak üzere, Şirket ile ilişkisi
içinde elde etmiş olduğu gizli bilgileri ya da Şirketin iş yapma tarzı ile ilgili bilgileri
herhangi bir kişiye ifşa etmeyecek veya vermeyecektir; 240
(v) Grup Şirketlerinin işi ile ilgili ve Satıcının hak sahibi olduğu Fikri Mülkiyet Haklarının
İtalyan Şirketlerinin işi ile doğrudan ya da dolaylı olarak rekabet edebilen üçüncü
taraflara devretmeyecek, satamayacak, teklif edemeyecek, lisansını vermeyecek, ya
da teslim etmeyecektir.
Fantuzzi ve Terex İtalya arasında akdedilen 7.8.2008 tarihli Hisse Alım Sözleşmesi’nin
3.4. numaralı “Rekabet Etmeme” başlıklı maddesi de benzer hükümler içermektedir:
“3.4.1. Aksi işbu Sözleşmede açıkça görülen haller haricinde Satıcı, (ne doğrudan
olarak ne de herhangi iştiraki vasıtasıyla):
(i) Kapanış tarihinden itibaren 30 aylık bir süre boyunca, İtalyan Şirketleri’nin Kapanış
Tarihi itibariyle yürütmekte oldukları işler ile rekabet eden bir iş ile doğrudan ya da 250
dolaylı olarak iştigal etmeyecektir veya bu tür bir işi yürütmeyecektir;
(ii) RCP’nin çalışanları’ndan herhangi birini kendisi istihdam etmek üzere doğrudan ya
da dolaylı olarak davet/teşvik etmeyecektir.
5 Esasen Sözleşmenin Türkçe çevirisinde bu süre 30 gün olarak belirtilmektedir. Ancak sözleşmenin
İngilizce metninde aynı süre için 30 ay ifadesinin kullanıldığı tespit edilmiş, taraflardan istenen bilgi
ertesinde sürenin 30 ay olduğu beyan edilmiştir.
6 NCH
08-69/1124-440
8
(iii) RCP’nin Kapanış Tarihi itibariyle yürütmekte olduğu herhangi bir iş ile rekabet
halinde olan veya benzeri bir iş ile iştigal eden herhangi bir işletme, ticaret veya
girişimde gerek çalışan, yönetim kurulu üyesi veya vekil, gerekse söz konusu şirketin
tedavüldeki hisselerinin ihraç edilen herhangi bir sınıfından kote edilmemiş veya takas
edilmeyen hisselerinin %5’i veya daha fazlasına sahip olan bir hisse sahibi veya
yatırımcı olarak gerekse alacaklı, danışman veya sair sıfat çerçevesinde herhangi bir
firmada, ortaklıkta, ortak girişimde, şirkette veya adi şirkette doğrudan veya dolaylı 260
pay/menfaat sahibi olmayacaktır;
(iv) RCP’nin işlerini yürütüş tarzını veya sınırlama olmaksızın İtalyan Şirketleri’nin
çalışanlarının, bağımsız yüklenicilerinin, müşterilerinin veya muhtemel müşterilerinin
isimleri de dahil İtalyan Şirketlerinin işleri ile olan bağlantısı sırasında edindiği gizli
bilgileri herhangi bir Kişi’ye temin ve ifşa etmeyecektir.
(v) Satıcı’nın, İtalyan Şirketleri’nin işleri ile ilgili Fikri Mülkiyet hakları üzerinde olan
haklarını, İtalyan Şirketlerinin işleri ile doğrudan veya dolaylı olarak rekabet edebilecek
olan herhangi bir üçüncü tarafa devretmeyecektir, satmayacaktır, temlik etmeyecektir,
lisans hakkı vermeyecektir veya elden çıkarmayacaktır.
Sözleşmelerde bu hükümlerin tespit edilmesinin ardından taraflara gönderilen 270
11.11.2008 tarih ve 4580 sayılı bilgi isteme yazısı aracılığıyla, bu maddelerde yer alan
ifadelerden;
– (ii) bendi aracılığıyla getirilen istihdam etmeme yükümlülüğünün herhangi bir
süre kısıtına tabi olup olmadığına ve eğer bir süreye tabii değilse, bu
yükümlülüğün süresiz olarak getirilme gerekçesine,
– (i) bendinin düzenlediği ve satıcının ileriki dönemlerde rekabet etme haklarını
kısıtlayan maddenin ötesinde (iii) bendinin neyi düzenlediğine ve satıcıya
getirilen bu sınırlamanın bir süreye tabi olup olmadığına ve eğer bir süreye tabii
değilse, bu yükümlülüğün süresiz olarak getirilme gerekçesine,
– (v) bendi aracılığıyla getirilen devreden tarafın fikri mülkiyet hakkının 280
kullanımının sınırlanmasında, bu hükmün uygulanması için geçerli olan
herhangi bir süre olup olmadığına, eğer yoksa satıcıya süresiz bir yükümlülük
getirilmesinin gerekçesinin ne olduğuna
ilişkin açıklama istenmiştir. Cevaben gönderilen yazıda yüklenen yükümlülüklerinin
süresiz olarak öngörüldüğü ifadesi yer almıştır. Bu yükümlülüklerin gerekçesine
ilişkinse aşağıdaki ifadeler kullanılmıştır:
“Bu yükümlülüğün süresiz olarak getirilme sebebi Terex’in hedef şirkete yapacağı
yatırımın geri dönüşümünü sağlayabilme imkânına sahip olmak istemesidir. Zira hedef
şirketin finansal durumu bozuktur ve Terex bu işleme ciddi miktarda kaynak ayırmak
zorundadır.” 290
Sözleşmelerin ilgili maddelerinde geçen hükümlerden;
– (i) aracılığıyla 30 aylık rekabet etmeme,
– (ii) aracılığıyla süresiz istihdam etmeme
– (iii) aracılığıyla süresiz rekabet etmeme,
– (iv) hükmü aracılığıyla süresiz olarak gizli bilgileri ifşa etmeme
– (v) hükmü aracılığıyla ise süresiz olarak fikri mülkiyet haklarını alıcının doğrudan
veya dolaylı rakiplerine kullandırmama
yükümlülüğü getirilmektedir.
08-69/1124-440
9
Devreden tarafa getirilen bu yükümlülüklerin değerlendirilmesinde, Rekabet Kurulu’nun
geçmiş uygulamaları ve AB Komisyonu tarafınca yayınlanmış olan “Yoğunlaşma 300
İşlemlerine İlişkin ve Bu İşlemlerin Gerçekleşmesi İçin Gerekli Olan Sınırlamalar
Hakkında Kılavuz”7 (Kılavuz) dikkate alınmıştır.
Rekabet Hukuku mevzuatı kapsamında rekabet sınırlamaları, alıcıların yaptıkları
yatırımların karşılıklarını tam olarak almalarının bir aracı olarak görülmektedir. Genel
olarak rekabet kısıtlamalarının yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için
“yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı
olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Bildirim konusu işlemde yer
alan rekabet sınırlamaları, bu kriterler çerçevesinde değerlendirilmektedir.
Yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma: Yan sınırlamaların yoğunlaşma ile
doğrudan ilgili olması sınırlamanın, işlemin gerçekleştirilmesine yardımcı olması ancak 310
yoğunlaşmanın nihai amacıyla kıyaslandığında ikincil nitelik taşıması anlamına
gelmektedir. Gereklilik ise sınırlamalar olmadan yoğunlaşmanın
gerçekleştirilebilmesinin olanaklı olmamasını ya da ancak daha yüksek maliyetlerle,
daha uzun bir zamanda, daha belirsiz bir ortamda gerçekleştirebilmesinin mümkün
olmasını ve sınırlamaların el değiştiren varlığın değerinin korunmasına yönelik
olmasını ifade etmektedir. Sözleşme aracılığıyla getirilen sınırlamalardan; satıcının
faaliyet alanına giren işleri yapmama, gizli bilgileri ifşa etmeme, şirket çalışanlarını
istihdam etmeme ve satıcıların faaliyet alanına ilişkin fikri mülkiyet haklarını Terex ile
rekabet eden kişilere satmama ya da kullandırmama hükümlerinin yoğunlaşma ile
doğrudan ilgili ve gerekli olma unsurlarını yerine getirdiği anlaşılmaktadır. 320
Bununla birlikte, fikri mülkiyet haklarının dolaylı rakiplere devrinin engellenmesi,
kapsamı aşan bir sınırlama olma ihtimali taşımaktadır. Sözleşmelerin 5.4. maddesinde
düzenlenen fikri mülkiyet haklarının kapsamı aşağıdaki şekilde belirlenmiştir:
5.4.1. (i) münhasıran Grup şirketlerine ait tüm Fikri Mülkiyet Haklarının (“Fikri Mülkiyet
Hakları” Grup şirketlerine ait ya da Grup şirketlerine lisanslandırılmış olan patentler,
patent başvuruları, faydalı modeller, icatlar, ticari markalardır - her durumda bir veya
daha fazla Grup şirketi adına, herhangi bir ticari sır, teknoloji veya bilgisayar yazılımını
tescil ettirmek için işbu sözleşme tarihinde yapılmış olan başvurular dahil - bunlara,
tescil edilmiş veya edilmemiş veya İtalyan Şirketlerinin işinde kullanılan, ilgili Fikri
Mülkiyet Haklarına dahil olduğu ölçüde, gemi ve kıyı vinçleri ve konteynır taşıyıcıları 330
için yeni tasarımlar ve tasarım hakları know-how, veri tabanı hakları ve İşbu Sözleşme
tarihi itibariyle ilgili Fikri Mülkiyet Haklarının tescil edildiği ülke kanunları tarafından
tanınan benzer mahiyette diğer fikri mülkiyet hakları dahildir).
Sözleşmelerin ilgili maddelerinde bahsi geçen fikri mülkiyet hakkı kavramı Fantuzzi
Grubu’nun bütün şirketlerine ait hakları içerdiği görülmektedir. Fantuzzi Grubu’nun
devir işlemine konu şirketleri dışındaki şirketleri vasıtasıyla edindiği ve/veya ilgili ürün
pazarı ile dolaylı olarak bağlantılı olan pazarlar için geçerli olan fikri mülkiyet hakları
üzerinde bir sınırlama getirilmesi durumunun, rekabet hukuku açısından bir yan
sınırlama olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Bu durumun kabulü
halinde Fantuzzi’nin RCP ve NCH dışındaki grup şirketleri vasıtasıyla edinmiş olduğu 340
fikri mülkiyet haklarının Türkiye’deki herhangi bir teşebbüse satılması engellenmiş
olacaktır. Ayrıca, Fantuzzi Grubu’nun konteynır yükleme ekipmanları pazarı dışında
kalan diğer pazarlardaki, örneğin ikmal sistemleri pazarındaki, fikri mülkiyet haklarının
başka teşebbüslere devri de engellenmiş olacaktır. Bu nedenlerle, bahse konu
sınırlamanın dosya konusu devir işleminin gerçekleştirilmesi için gerekli olmadığı
7 2005/C 56/03
08-69/1124-440
10
kanaatine varılmıştır. Nitekim taraflar da söz konusu sınırlamanın gerekliliğine ilişkin
yeterli bir açıklama getirmemişlerdir.
Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma: Rekabet sınırlamaları anılan kriter
açısından değerlendirildiğinde, yükümlülüğün sadece devreden taraf ve aynı grup
içinde faaliyet gösteren diğer şirketlere getirilmesi ve üçüncü kişilerin ticari faaliyetlerini 350
sınırlayıcı bir yönü bulunmaması gerekmektedir. Sınırlamalar bu açıdan
değerlendirildiğinde, yukarıda değerlendirilen fikri mülkiyet haklarına yönelik ilgili
hüküm dışında üçüncü kişilerin ticari faaliyetlerini etkileyecek sınırlama bulunmadığı
tespit edilmiştir.
Orantılılık: Rekabet kısıtlamalarının yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca
kısıtlamanın niteliğinin değil, aynı zamanda kapsamının ve süresinin de işlemin
yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmış olup olmadığının
değerlendirilmesi gerekmektedir. Sözleşmelerin anılan maddeleri aracılığıyla getirilen
rekabet yasağı devredenin devralma işlemine konu iştirakleri tarafından yürütülen
işlerle sınırlıdır. Bu bakımdan ilgili sınırlamalar kapsam yönünden orantılıdır. Ancak, 360
yukarıda da ifade edildiği gibi, RCP ve NCH dışındaki Fantuzzi Grubu şirketlerinin fikri
mülkiyet haklarının devrinin engellenmesi devir işleminin kapsamını aşmaktadır.
Coğrafi açıdan bakıldığında da Fantuzzi’de, Terex’de dünya çapında faaliyet
gösterdiğinden ve Sözleşmeler’de yer alan rekabet etmeme yükümlülükleri coğrafi alan
olarak herhangi bir sınırlama içermediğinden rekabet yasağının kapsam bakımından
orantılı olduğu tespit edilmiştir.
Öte yandan, orantılılık kriterine süre yönünden de bakılması gerekmektedir. Alıcıya
getirilen yükümlülüklerin süresiz olması dikkat çekmektedir.
– Rekabet Kurulu’nun geçmiş uygulamalarında süresiz rekabet sınırlamalarını makul
görmeyi ve yan sınırlama olarak değerlendirmeyi tercih etmediği, 370
– AB Komisyonu tarafından çıkarılan Kılavuzda, makul görülen sürenin genellikle
ticari itibar devri hallerinde 2 yıl, know-how devri hallerinde 3 yıl olarak gözüktüğü,
– Devralan tarafından yapılan, süresiz rekabet sınırlamalarının gereğine ilişkin “Bu
yükümlülüğün süresiz olarak getirilme sebebi Terex’in hedef şirkete yapacağı
yatırımın geri dönüşümünü sağlayabilme imkânına sahip olmak istemesidir. Zira
hedef şirketin finansal durumu bozuktur ve Terex bu işleme ciddi miktarda kaynak
ayırmak zorundadır.” ifadesinin ötesinde başka bir açıklama getirilmediği, bu
gerekçenin ise Fantuzzi’yi süresiz olarak pazar dışında tutmak için yeterli bir
gerekçe olmadığı
göz önüne alındığında, dosya konusu işlemde, süresiz rekabet kısıtlarının ve RCP ile 380
NCH dışındaki Fantuzzi şirketlerinin sahip oldukları fikri mülkiyet haklarının devrinin
engellenmesinin süre ve kapsam açısından orantısız olacağı ve bu kısıtların bu
halleriyle yan sınırlama olarak değerlendirmesinin mümkün olmayacağı, bu nedenle,
sürenin geçmişteki Rekabet Kurulu uygulamalarına paralel olarak sınırlandırılmasının
ve fikri mülkiyet haklarına ilişkin hükmün ise devir kapsamındaki şirketlerin faaliyet
gösterdikleri ilgili ürün pazarı ile sınırlı tutulmasının gerekli olduğu kanaatine varılmıştır.
Yapılacak sınırlandırmanın süresinin ne olacağı hususunda ise akdedilen
Sözleşmelerde yer alan 30 aylık sürenin bir ölçüt olabileceği ve tüm sınırlamaların 30
aylık süreye çekilmesinin makul olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
08-69/1124-440
11
I. SONUÇ 390
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7.maddesi ve bu maddeye
dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem
sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının
veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle işleme izin verilmesine,
2. İşleme ilişkin sözleşmelerde yer alan “Rekabet Etmeme” başlıklı 3.2 ve 3.4 sayılı
maddelerinin (ii), (iii) ve (v) bentlerinde düzenlenen yükümlülüklerin süresinin 30
aya indirilmesi halinde ve ayrıca (v) bendinde düzenlenen fikri mülkiyet haklarına 400
ilişkin yükümlülüğün kapsamının devre konu şirketin ilgili ürün pazarlarıyla sınırlı
tutulması koşuluyla yan sınırlama kabul edilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy