Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-4-263 (Devralma)
Karar Sayısı : 09-02/19-12
Karar Tarihi : 14.1.2009
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN,
Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER : Serpil YANIK, Mehmet ÖZDEN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Fina Holding A.Ş.
Temsilcisi: Av. Tolga İŞMEN, Av. Zümrüt ESİN
Büyükdere Cd. Maya Akar Center No:100-102, K:19 20
34394 Esentepe/İstanbul
D. TARAFLAR : - Fina Holding A.Ş.
Büyükdere Cd. No:173 1. Levent Plz. A Blk. K:9 Levent
Beşiktaş/İstanbul
- Turkon Konteynır Taşımacılık ve Denizcilik A.Ş.
Ord. Prof. Fahrettin Kerim Gökay Cd. No:33
Altunizade/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Fina Holding A.Ş. (Fina) tarafından Fina-Turkon Liman 30
Hizmetleri Lojistik Denizcilik Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Fina-Turkon)’nin %50
oranındaki hissesinin Turkon Konteynır Taşımacılık ve Denizcilik A.Ş.
(Turkon)’den devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 7.1.2009 tarih ve 153 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 8.1.2009
tarih ve 2008-4-263/Öİ-09-SY sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu aynı tarih ve
REK.0.08.00.00-120/8 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09-02 sayılı Kurul 40
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
- Bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet
Kurulunun iznine tabi olduğu, devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum
09-02/19-12
2
yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı, bu çerçevede işleme izin
verilmesi gerektiği,
- 4054 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun’la değişik 16. maddesinin birinci fıkrası
(b) bendi uyarınca Fina’nın Türkiye’de ilgili pazarda ortak girişim yoluyla elde 50
ettiği cironun %(…)’i oranında olmak üzere 35.079,62 YTL. idari para cezası
verilmesi gerektiği,
görüşü ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Devredilen şirketin faaliyet alanı dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “genel kargo 60
ve konteynır elleçleme hizmetleri” olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Devre konu şirketin kontrolünde olan Kumport Limanı’nın ağırlıklı olarak
hinterlant trafiğine hizmet eden bir liman olduğu göz önüne alınarak, ilgili coğrafi
pazar “Marmara Bölgesi” olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. İşlemin Niteliği 70
Bildirime konu devralma işlemi uyarınca Fina, bağlı şirketi Kumport Liman
Hizmetleri ve Lojistik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Kumport) aracılığıyla Kumport
Limanı’nı işleten Fina-Turkon’un toplam 23.499.859 adet hissesini Turkon’dan
20.11.2008 tarihinde devralmıştır. Bildirim ise 25.11.2008’de, yani işlem
tamamlandıktan sonra yapılmıştır.
Bildirime konu devralma işlemi öncesinde, Fina-Turkon’un hissedarlık yapısı Fina
Holding ve Turkon arasında %50-%50 şeklinde olup, bu şirket ve dolayısıyla
Kumport, Fina Holding ve Turkon tarafından ortaklaşa kontrol edilmektedir.
Anılan ortak kontrol, Fina-Turkon’un Kumport hisselerini devralmasına ilişkin
24.4.2007 tarih ve 07-34/341-122 sayılı Kurul kararında da tespit edilmiştir. 80
Devralma işlemi öncesinde Fina-Turkon Kumport’un %98,6538358 oranındaki
hissesini elinde bulundurmaktadır.
Devralma işleminin tamamlanmasını takiben Fina, Fina-Turkon ve dolayısıyla
Kumport üzerinde kendisine kontrol yetkisi bahşeden ve Fina-Turkon’un
sermayesinin %50’sine tekabül eden toplam 23.499.859 adet hisseyi Turkon’dan
devralarak, şirketin %100’üne sahip olmuş ve Fina-Turkon’u ve dolayısıyla
Kumport’u tek başına kontrol etme yetkisini elde etmiştir.
09-02/19-12
3
H.2.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. 90
maddesinin (b) bendine göre, "herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir
teşebbüsün malvarlığını ya da ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da
kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya
kontrol etmesi" 4054 sayılı Kanun"un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası
birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.
Devralma işlemi öncesinde ortak girişim, Fina ve Turkon’un ortak kontrolünde
bulunmaktadır. Devralma işleminin sonucunda Fina Holding, Turkon’un Fina-
Turkon’daki %50 hissesini devralmış ve Fina-Turkon’un kontrolü tek başına Fina
Holding’e geçmiş olup, dolayısıyla Fina-Turkon’un kontrolünde bulunan
Kumport’un kontrolü de el değiştirmiştir. 100
Bildirim konusu işlem, Fina-Turkon’un kontrol yapısında değişikliğe neden
olacağından, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında bir devralmadır.
Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer
alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının
yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları
zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği
getirilmiştir.
Kumport’un 2008 yılı cirosu (……………) YTL. olarak gerçekleşmiş olduğundan, 110
-diğer verilere bakılmaksızın- anılan işlemin Kurul’un iznine tabi olduğu
anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, devralan Fina’nın ilgili pazarda faaliyetinin bulunmaması
nedeniyle, devir işlemi sonucunda pazarın yapısı değişmeyeceğinden, Kanun'un
7. maddesi anlamında bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim
durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.
H.2.3. Bildirime Konu Anlaşmada Yer Alan Rekabet Yasağı Açısından
Değerlendirme
Bildirim konusu Hisse Devri Anlaşması’nın aşağıda yer verilen 3.3.(vi) maddesi 120
uyarınca Alıcı ve Satıcı, Turkon yüklerinin 4 yıl boyunca münhasıran Kumport’ta
elleçlenmesi konusunda anlaşmışlardır.
“…
Aksi bu Sözleşme’de belirtilmedikçe Turkon ve FT Satıcılar, FT Bağlı Şirketler ile
akdettiği tüm yazılı ve sözlü sözleşmelerin hüküm ve şartlarına uygun
davranacaktır. Bunun yanısıra, Turkon işbu Sözleşme’nin imza tarihinden itibaren
Haydarpaşa Limanı ile Tekirdağ Akport Limanı arasındaki kıyı bölgesinde
doğrudan veya dolaylı alacağı ya da 3. şahıslara aldıracağı her türlü konteyner
elleçleme ve terminal hizmetinin her bir hizmet şekli bazında %95’ini Kumport ile
arasında halihazırda yürürlükte olan 26.06.2008 tarihli mevcut anlaşmanın 130
şartlarına uygun olarak yalnızca Kumport'tan sağlamayı ve söz konusu bu
09-02/19-12
4
anlaşmanın süresinin bitim tarihi itibarı ile de mevcut anlaşmanın tarife hariç
diğer şartları aynı kalmak üzere Kumport’un bir önceki yılda en çok elleçleme
hizmeti vereceği Kumport müşterisine anlaşma tarihinden itibaren sonraki yıl için
uygulayacağı tarife ve Amerikan Çalışma Bakanlığı’nın (US Department of Labor)
Çalışma İstatistikleri Bürosu (Bureau of Labor Statistics) tarafından hesaplanan
son 12 aylık TUFE (CPI) baz alınarak oluşan Amerikan yıllık enflasyonun sıfırdan
büyük olduğu durumda söz konusu eskalasyon ile 31.12.2012 tarihine kadar
devam etmeyi kabul, beyan ve taahhüt etmektedir.
Turkon bu süreç içinde yukarıda belirtilen kıyı bölgesinde başka 140
limanlardan/terminallerden alacağı elleçleme ve terminal hizmetlerini adet ve tip
olarak işbu Sözleşme imzasını müteakip 3 aylık sürelerde periyodik olarak
Kumport’a yazılı olarak bildirecektir. Turkon mevcut anlaşmanın yürürlükte
olduğu sürenin bitiminden en az 10 iş günü öncesinden, Kumport ile yukarıdaki
şartlardaki yeni bir anlaşmayı imzalayacaktır.”
Görüldüğü üzere, bu koşul uyarınca Turkon 31.12.2012 tarihine kadar
Haydarpaşa Limanı ile Tekirdağ Akport Limanı arasındaki kıyı bölgesinde
yüklerini Kumport Limanı’na getirecektir. Bildirim Formu’nda söz konusu
maddenin gerekçesine ilişkin açıklamaya da yer verilmiştir. Buna gore; Fina ve
Turkon’un ortaklaşa kontrol ettiği Fina-Turkon adlı teşebbüs tarafından 2007 150
yılında devralınmış olan Kumport Limanı’nın en büyük müşterilerinden biri,
Turkon Holding bünyesinde faaliyet gösteren Turkon Konteyner Taşımacılık ve
Denizcilik A.Ş.’dir. Ancak Fina-Turkon’daki Turkon hisselerinin beklenmedik bir
şekilde Fina Holding’e devredilmesi sürecinde limanın müşteri portföyü Turkon
hisselerinin devrine ilişkin anlaşmanın en önemli unsurlarından biri haline
gelmiştir. Fina Holding, Kumport Limanı’nın ekonomik faaliyetinin, ortaklaşa
yatırımın yapıldığı ve faaliyete geçildiği 2007 yılında planlandığı ve öngörüldüğü
haliyle sağlıklı bir şekilde devam edebilmesi için Turkon Konteyner’ın yüklerine
ihtiyaç duymaktadır. Bu amaçla, bildirim konusu Hisse Devri Anlaşması’nın bir
parçası olarak Turkon ile 31.12.2012 tarihine kadar Turkon Konteyner’ın 160
yüklerinin münhasır olarak Kumport’ta işlenmesi konusunda da mutabakata
varılmış ve bildirim konusu anlaşmanın bedeli bu mutabakata dayanılarak
belirlenmiştir.
Bu çerçevede, Anlaşma’nın 4.7 maddesinde, “Taraflar; FT Satış Bedelini
belirlerken Turkon’un Kumport’tan alacağı elleçleme ve terminal hizmetlerinin
31.12.2012 tarihine kadar bu sözleşmenin 3.3. maddesi ile öngörülen koşullarla
gerçekleşeceği varsayımı ile hareket etmişlerdir.” hükmüne yer verilmiştir.
Fina’nın, Kumport Limanı’nın ekonomik faaliyetinin 2007 yılında planlandığı
haliyle sağlıklı bir şekilde devam edebilmesi için Turkon Konteyner’ın yüklerine
ihtiyaç duyduğu ifade edilmektedir. Zira Fina-Turkon ilk kurulduğunda ortaklığın 170
bir sene içinde sona ereceği öngörülmemiş, ancak bu durum beklenmedik bir
şekilde gerçekleşmiştir. Bu durumda Fina açısından müşteri portföyünü elinde
tutmak, hem Hisse Devri Anlaşması’na konu olan hisselerin bedelinin tespiti hem
de limanın bundan sonraki faaliyetlerinin devamı için önemli bir kriter olmaktadır.
09-02/19-12
5
Dosya konusu anlaşmadaki münhasır işlem şartı Turkon’un Haydarpaşa Limanı
ile Tekirdağ Akport Limanı arasındaki kıyı bölgesindeki konteyner yükü ile
sınırlıdır. Taraflar Haydarpaşa Limanı ile Tekirdağ Akport Limanı arasındaki kıyı
bölgesinin halihazırda sadece Haydarpaşa Limanı, Tekirdağ Akport Limanı,
Kumport, Marport ve Mardaş Limanlarını bünyesinde barındıran Ambarlı Liman
kompleksini kapsadığını, Körfez limanlarını ve Marmara Bölgesinde yer alan 180
diğer limanları içermediğini belirtmektedirler. Bu doğrultuda kısıtlanan coğrafi
bölge Haydarpaşa Limanı’ndan başlayarak Tekirdağ’a kadar batıya uzanan
yaklaşık 130 kilometrelik bir alanı kapsamaktadır. Dosya mevcudu bilgilere göre
2006, 2007 ve Eylül 2008 tarihi itibarıyla Turkon’un Türkiye limanlarında
elleçlediği toplam yük miktarı ve limanlara göre dağılımı şu şekildedir:
Tablo 1: 2006 itibarıyla (Fina-Turkon ortak girişimi kurulmadan önce) Turkon’un Türkiye
Limanları’nda Elleçlediği Yük Miktarı ve Limanlara Göre Dağılımı
Elleçlenen Konteyner
(TURKON) (TEU) ORAN (%)
TÜRKİYE TOPLAM %(……) %(……)
Kumport %(……) %(……)
Borusan %(……) %(……)
Evyap %(……) %(……)
İzmir %(……) %(……)
Mersin %(……) %(……)
Tablo 2: 2007 ve Eylül 2008 itibarıyla Turkon’un Türkiye Limanları’nda Elleçlediği Yük Miktarı ve
Limanlara Göre Dağılımı
Elleçlenen Konteyner
(TURKON)
2007
(TEU)
ORAN
(%)
2008
(Ocak-Eylül)
(TEU)
ORAN
(%)
TÜRKİYE TOPLAM %(……) %(……) %(……) %(……)
Kumport %(……) %(……) %(……) %(……)
Borusan %(……) %(……) %(……) %(……)
Evyap %(……) %(……) %(……) %(……)
İzmir %(……) %(……) %(……) %(……)
Mersin %(……) %(……) %(……) %(……)
Borusan Gemlik/Bursa’da, Evyap ise İzmit Körfezi’ndedir. Bu nedenle, münhasır 190
işlem şartının geçerli olduğu coğrafi bölgede bugüne kadar Turkon yükleri sadece
Kumport’ta elleçlenmiştir. Dolayısıyla, Sözleşme’de yer alan münhasırlık şartı
Turkon’un bu bölgede elleçlenen yükleri bakımından herhangi bir değişikliğe yol
açmamaktadır ve taraflara göre fiili durumun hukuken düzenlenmesinin ötesine
geçmemektedir. Bu çerçevede, söz konusu şartın kapsam bakımından orantılı
olduğu anlaşılmıştır.
09-02/19-12
6
Öte yandan, 4 yıllık sürenin ortak girişimin Turkon’un konteyner yükü ve limanın
diğer müşterileri dikkate alınarak planlanmış olduğu, bu çerçevede belirlenen bir
bedel ile 2007 yılındaki ortaklarından devralındığı ve gerekli yatırımlar yapılarak
faaliyete geçildiği, ancak söz konusu ortaklığın kurulmasının üzerinden sadece 200
bir sene geçmiş olmasına rağmen, bildirim konusu hisse devri yaşandığı göz
önüne alınarak makul karşılanabileceği kanaatine varılmıştır.
Söz konusu şartın, satıcıya getirilmiş olması sebebiyle yan sınırlama kabul
edilebilmesi için gerekli olan sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma koşulu da
yerine getirilmektedir.
Söz konusu münhasır işlem şartının Kumport Limanı açısından etkisinin daha iyi
anlaşılabilmesi amacıyla Turkon yüklerinin Kumport Limanı açısından arz ettiği
büyüklük aşağıdaki tablolarda görülmektedir:
Tablo 3: Kumport Limanı - 2007 İş Hacimleri (TEU)
1 MARPORT (…….)
2 MAERSK (…….)
3 BELSTAR (…….)
4 TURKON (…….)
5 CHINA SHIPPING (…….)
210
Tablo 4: Kumport Limanı - 2008 Ocak-Eylül İş Hacimleri (TEU)
1 MARPORT (…….)
2 MAERSK (…….)
3 TURKON (…….)
4 CHINA SHIPPING (…….)
5 BELSTAR (…….)
Bu tablolarda Kumport Limanı içerisinde Marport’a kiralanmış olan rıhtımda
Marport tarafından elleçlenen yükler de dikkate alınmıştır. Marport Kumport’tan
bağımsız bir teşebbüs olduğu için Marport’a kiralanmış bölge ayrıştırılırsa
Turkon’un Kumport’ta elleçlenen yükler içerisindeki payı ise 2006 yılında % (….);
2007 yılında % (….) ve 2008 Eylül itibariyle % (…)’dır.
Rekabet hukuku uygulamasında, birleşme veya devralmalarda satın alma veya
sağlama yükümlülüklerine ilişkin anlaşmalar, devralma işleminin taraflarından
herhangi birinin yürüteceği faaliyetler için gerekli mal veya hizmetlerin arzında
sürekliliğin sağlanabilmesi açısından yan sınırlama olarak kabul edilebilmektedir. 220
Söz konusu ilkeler mevcut bir ortak girişimin dağılması durumunda da arzın
sürekliliğinin garantiye alınması için kabul görmektedir. Mehaz mevzuata sahip
Avrupa Birliği’nde, AB Komisyonu’nun uygulamalarında da, önceden sağlanan
miktarların garanti edilmesini amaçlayan arz veya satın alma yükümlülükleri 5
yıla kadar geçerli olabilmektedir. Bununla beraber, sabit olmayan, belirsiz miktarlı
ya da münhasıran getirilen veya tercihli sağlayıcı veya alıcı statüsü verilerek
öngörülen yükümlülükler yoğunlaşma için gerekli görülmemektedir.
09-02/19-12
7
Bildirime konu işlemde Turkon’a getirilen satın alma yükümlülüğü, hem Turkon’un
münhasıran Kumport’tan elleçleme hizmeti satın almasını öngörmekte hem de
Turkon’a Kumport’tan bir önceki yılda en fazla elleçleme hizmeti alan müşteri ile 230
aynı fiyatın uygulanması suretiyle Turkon’un aynı miktarda yük elleçleme hizmeti
alsa bile diğer müşteriler arasında ayrıcalıklı konumda olmasını sağlamaktadır.
Söz konusu münhasır işlem şartının münhasırlık getiren hükmünün ortak girişim
oluşturulduğu tarihten itibaren Turkon’un Kumport’tan satın aldığı yıllık hizmet
miktarı ile sınırlı olması, bu miktarın ötesinde Turkon’un serbest bir şekilde diğer
limanlardan da hizmet alabilmesinin engellenmemesi ve ayrıca objektif bir
gerekçeye dayanmadan en fazla hizmet alan müşteri ile aynı tarifeye tabi
tutulmaması halinde yan sınırlama olarak değerlendirilebileceği kanaatine
varılmıştır.
Diğer taraftan, söz konusu maddenin yukarıdaki doğrultuda değiştirilmeden 240
kalması halinde anlaşma, Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde rekabeti sınırlayıcı
bir anlaşma niteliğinde olacaktır.
Esasen, üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya
da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya
yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar -dikey anlaşmalar- 2002/2 sayılı
Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nde belirtilen koşulları taşıması
ve sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili
pazardaki pazar payının %40’ı aşmaması durumunda Kanun’un 4. maddesindeki
yasaklamadan Kanunun 5. maddesi çerçevesinde muaf tutulabilmektedir
Turkon’a 4 yıl boyunca Haydarpaşa Limanı ile Tekirdağ Akport Limanı arasındaki 250
kıyı bölgesindeki yükleri için konteyner elleçleme ve terminal hizmetinin hizmet
bazında % 95’ini münhasıran Kumport’tan tedarik etme yükümlülüğü getiren
anlaşma da Kumport ve Turkon arasındaki dikey ilişki sebebiyle bir dikey
anlaşma niteliğindedir. Kumport’un ilgili pazardaki pazar payı % (….)’tür.
2002/2 sayılı Tebliğ’in “Tanımlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca, alıcının bir önceki
takvim yılındaki alımları esas alınarak, ilgili pazardaki anlaşma konusu mal veya
hizmetlerin ya da onları ikame eden mal veya hizmetlerin %80’inden fazlasının
sağlayıcıdan veya sağlayıcının göstereceği başka bir teşebbüsten satın
alınmasına yönelik olarak alıcıya doğrudan veya dolaylı biçimde getirilen
herhangi bir yükümlülük rekabet etmeme yükümlülüğü olarak kabul edilir. Anılan 260
Tebliğ uyarınca alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülükleri 5 yıla kadar grup
muafiyeti kapsamında muafiyetten yararlanmaktadırlar.
Yukarıdaki bilgiler çerçevesinde, inceleme konusu başvuruda söz konusu olan 4
yıllık münhasır tedarik koşulunun da 2002/2 sayılı Tebliğ uyarınca grup muafiyeti
kapsamında yer aldığı anlaşılmıştır.
H.2.4. Geç Bildirim Hakkında Değerlendirme
Bildirime konu devralma işlemi uyarınca Fina Holding, Fina-Turkon’un
kontrolünün kendisine geçmesini sağlayacak miktarda hisseyi Turkon’dan
20.11.2008 tarihinde devralmıştır. İşleme ilişkin Kuruma yapılan bildirim ise
24.11.2008 tarihinde, işlem tamamlandıktan sonra yapılmıştır. 270
09-02/19-12
8
Taraflar Bildirim Formu’nda bu durumu aşağıdaki ifadelerle izah etmektedirler:
“Fina Holding, Fina-Turkon Liman Hizmetleri Loj. Den. Tic. ve San. A.Ş.’deki
(“Fina-Turkon”-“Hedef Şirket”) Turkon Konteyner Taşımacılık ve Denizcilik
A.Ş.’ye ait olan %50 oranındaki hisseleri devretmek üzere 20.11.2008 tarihinde
Çerçeve Hisse Alım Satım Sözleşmesi’ni imzalamışladır.
Sözleşme’nin 4.5.(i) maddesi uyarınca işlemin sonuçlanmasından önce Rekabet
Kurumu’nun onayının alınması planlanmakta idi. Ancak değişen ekonomik şartlar
çerçevesinde Rekabet Kurumu’nun izni beklenmeden hisse devrinin
sonuçlandırılması gerekmiştir.
Taraflar işbu Devralma İşlemini, hâlihazırda içinde bulunduğumuz küresel krizin 280
olumsuz etkisi ve ticari hayatın getirdiği zorunluluklardan ötürü çok kısa bir
zaman zarfında tamamlamak zorunda kalmışlardır. İşlemden beklenen makul
ticari faydaların sağlanabilmesi mecburiyeti karşısında ani olarak gerçekleştirilen
söz konusu Devralma İşlemine ilişkin işbu Bildirim, taraflarca ivedilikle hazırlanıp,
mümkün olan en kısa zamanda Yüksek Kurul’unuzun bilgisine ve onayına
sunulmuştur.”
4054 sayılı Kanun’un 5728 sayılı Kanun’la değişik 16. maddesinin birinci fıkrası
ise aşağıdaki gibidir:
“Kurul, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu
birliklerin üyelerine; 290
a) Muafiyet ve menfi tespit başvuruları ile birleşme ve devralmalar için izin
başvurularında yanlış ya da yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi,
b) İzne tabi birleşme ve devralmaların Kurul izni olmaksızın gerçekleştirilmesi,
c) Kanunun 14 ve 15 inci maddelerinin uygulanmasında eksik, yanlış ya da
yanıltıcı bilgi veya belge verilmesi ya da bilgi veya belgenin belirlenen süre içinde
ya da hiç verilmemesi,
d) Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması,
hallerinden (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenler için teşebbüsler ile teşebbüs
birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan
veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl 300
sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin
binde biri oranında idarî para cezası verir. Ancak bu esasa göre belirlenecek
ceza onbin Türk Lirasından az olamaz. Bu fıkranın (b) bendine göre idarî para
cezası birleşme işlemlerinde tarafların her birine, devralma işlemlerinde ise
sadece devralana verilir.”
Dosya konusu olayda, devralan taraf olan Fina’nın “bir önceki mali yıl” olan 2008
yılına ait gayri safi geliri karar tarihi itibarıyla kesinleşmemiş olduğundan, ilgili
maddede uyarınca, “en yakın mali yıl” olan 2007 yılı gayri safi geliri dikkate
alınmıştır. Bu çerçevede, bildirime konu işlemde Fina’ya, ilgili pazarda Fina-
Turkon ortak girişimi yoluyla elde ettiği (………….) TL. cironun, kontroldeki payı 310
ile orantılı olarak yarısı olan (…………) TL.’nin (…..) biri olan 35.079,62 TL. ceza
verilmesi gerektiği neticesine varılmıştır.
09-02/19-12
9
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un
7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”
kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun 320
güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin
verilmesine OYBİRLİĞİ ile,
2. Bununla birlikte söz konusu işlemin Rekabet Kurulunun izni olmaksızın
gerçekleştirilmesi nedeniyle Fina Holding A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 23.1.2008
tarih ve 5728 sayılı Kanun’la değişik 16. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 2007
yılında Türkiye’de ilgili pazarda ortak girişim yoluyla elde ettiği gayri safi gelirin
%(…)’i oranında olmak üzere 35.079,62 TL. idari para cezası verilmesine
OYÇOKLUĞU ile
karar verilmiştir. 330
09-02/19-12
10
Rekabet Kurulu’nun 14.01.2009 tarih ve 09-02/19-12 sayılı Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ
Fina-Turkon Liman Hizmetleri Loj. Den. Tic. ve San. A.Ş.’deki
Turkon Konteynır Taşımacılık ve Denizcilik A.Ş.’ye ait olan %50
oranındaki hissenin Fina Holding A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin
verilmesi talebi üzerine yapılan inceleme sonucu alınan karara
katılmamaktayım. Şöyle ki:
4054 sayılı Kanun’un 10., 11. ve 12. maddelerinde birleşme ve
devralmaların “Kurul’a bildirimi” nden söz edilmekte, 11. maddede ayrıca
işlemin bildirilmemesi halinde Kurul’un herhangi bir şekilde haberdar
olduğu zaman (diğer bir anlatımla re’sen) yapacağı incelemeden sonra
bildirmeme cezası uygulanacağı öngörülmektedir. Kanun’un 16/1-c
maddesinde, birleşme veya devralmanın Rekabet Kurulu’nun izni
olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde para cezası verileceği belirtilmektedir.
Birleşme ve devralma bildiriminin, işlemin gerçekleştirilmesinden önce
yapılmaması halinde ceza verileceğine dair Kanun’da açık bir hüküm
bulunmadığı gibi birleşme ve devralmaların belirli bir süre zarfında
bildirileceğine dair bir hüküm de yoktur.
2.7.2005 günlü, 5388 sayılı Kanun’la 4054 sayılı Kanun’un 10. ve 16.
maddelerinde değişiklik yapılarak 4. madde kapsamına giren anlaşma,
uyumlu eylem ve kararların bildirilmesi zorunluluğu ve bildirimin
yapılmaması nedeniyle idari para cezası verilmesini öngören kurallar
yürürlükten kaldırılmıştır. Bu durumda, yeni hukuki duruma göre rekabet
ihlali olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan bildirimin yapılmaması
eyleminden dolayı Teşebbüse idari para cezası verilmesi olanaksızdır.
(Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 18.12.2008 tarih ve 2008/2322
sayılı kararı).
Açıkladığım nedenle 09-02/19-12 sayılı karara karşıyım.
M. Sıraç ASLAN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy