Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-3-123 (Devralma)
Karar Sayısı : 09-07/131-43
Karar Tarihi : 18.2.2009
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr.
Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE
B. RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Çağlar Deniz ATA, Neyzar MENTEŞOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Besler Gıda ve Kimya San. ve Tic. A.Ş.
Temsilcisi: Av. İlhan ÖZTÜRK
Kısıklı Mah. Ferah Cd. No:1 Çamlıca Üsküdar / İstanbul 20
D. TARAFLAR : Besler Gıda ve Kimya San. Tic. A.Ş.
Ramazanoğlu Mah. Mahmut Bayram Cad. No:89
PK 39 34906 Pendik / İstanbul
Arı Rafine ve Yağ San. A.Ş.
İzmir Yolu 4 km. Balıkesir
Harun ÇALLI
30
Ebubekir ÇALLI
Yeni Sahra Barbaros Mah. Evren Cad. Çim Sok. No:17
Kadıköy / İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Arı Rafine ve Yağ San. A.Ş. ile Harun ÇALLI ve Ebubekir
ÇALLI’nın Turyağ Sanayi ve Tic. A.Ş.’de sahip oldukları toplam %99,5
oranındaki hisselerinin %33,33‘lük kısmının Besler Gıda ve Kimya San. ve Tic.
A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1.7.2008 tarih ve 4156 sayı ile giren 40
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen
26.8.2008 tarih, 2008-3-123/Öİ-08-Ş.YA sayılı ilk inceleme raporu 29.8.2008 tarihli
Kurul toplantısında görüşülmüş ve bildirime konu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 10/1.
maddesi çerçevesinde nihai incelemeye alınmasına karar verilmiştir.
29.8.2008 tarih ve 08-51/782-M sayılı nihai inceleme kararı uyarınca hazırlanan
15.9.2008 tarih ve 3386 sayılı ön itiraz yazısı ilgili tarafa 23.9.2008 tarihinde tebliğ
edilmiş ve konuya ilişkin yazılı görüşlerinin 30 gün içerisinde gönderilmesi talep 50
09-07/131-43
2
edilmiştir. Besler Gıda ve Kimya San. ve Tic. A.Ş. tarafından 13.10.2008 tarih, 6639
sayılı yazı ile savunmanın hazırlanması için 30 günlük ek süre talebinde
bulunulmuştur. Tarafın bu talebi 16.10.2008 tarih ve 08-58/953-M sayılı Kurul Kararı
ile kabul edilmiştir. Ek süre talebine ilişkin Kurul kararı 20.10.2008 tarihli, 3758 sayılı
yazı ile tarafa 21.10.2008 tarihinde tebliğ edilmiş ve tarafın ön itiraz yazısına yönelik
ilk savunması Kurum kayıtlarına 25.11.2008 tarih ve 7778 sayı ile girmiştir.
29.8.2008 tarih ve 08-51/782-M sayılı nihai inceleme kararı doğrultusunda yapılan
değerlendirme sonucu düzenlenen 12.2.2009 tarih ve 2008–3–123/Nİ–09-ŞYA sayılı
Birleşme/Devralma Raporu, 13.2.2009 tarih ve REK.0.07.00.00-120/48 sayılı 60
Başkanlık Önergesi ile 09-07 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;
1. Arı Rafine ve Yağ San. A.Ş., Harun Çallı ve Ebubekir Çallı’nın Turyağ Gıda San.
ve Tic. A.Ş.’de sahip oldukları toplam %99,5 oranındaki hisselerinin %33,33’lük
kısmının Besler Gıda ve Kimya San. ve Tic. A.Ş. tarafından devralınması işleminin,
Hissedarlar Anlaşması’nın “Şirketin Yönetimi” başlıklı 2. maddesinin 10.2.2009
tarihinde yapılan Ek Protokol ile değiştirilmesi ve söz konusu değişiklik sonucu devre
konu teşebbüs üzerinde kontrol değişikliğinin gerçekleşmiyor olması nedeniyle 70
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu iznine tabi bir devralma olmadığı,
2. Anılan işlem kapsamında hisse devri rakip teşebbüsler arasında gerçekleşmekle
birlikte, bu durumun tek başına kaçınılmaz olarak taraf teşebbüsler arasındaki
rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açmasının ya da mevcut yapıyı
değiştirmesinin beklenmediği,
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar 80
H.1.1. Turyağ Gıda San. ve Tic. A.Ş.(Turyağ)
1916 yılında kurulan Turyağ, 1918 yılında Emlak Dairesi tarafından devralınmıştır.
Turyağ, 1928 yılında önce bir Alman şirketi, 1929'da ise bir İngiliz şirketi tarafından
satın alınmıştır. 1957'de sermaye artırımına giden Turyağ'a, önce Yapı ve Kredi
Bankası ortak olmuş, 1965'te ise Alman menşeli Henkel KgGA, diğer hisseleri satın
almak suretiyle Turyağ’a ortak olmuştur. 1994 yılında Yapı Kredi Bankası’nın elindeki
hisseleri Türk Henkel’e devretmesiyle Turyağ tamamen Henkel’in kontrolüne
geçmiştir. 2000 yılında ise Turyağ feshedilerek, şirketin sahip olduğu tüm maddi ve 90
gayri maddi varlıklar Türk Henkel bünyesine katılmıştır.
2007 yılında Bal Tüketim ve İhtiyaç Maddeleri A.Ş. (Bal A.Ş.), Türk Henkel Kimya
San. ve Tic. A.Ş.’nin endüstriyel ve tüketici yağları pazarlarındaki markaları (Turyağ
isim hakkı da dahil olmak üzere) ile üretime ilişkin makine ve ekipmanlarını
devralmış, bahsi geçen bu işleme 1.2.2007 tarih ve 07-11/65-20 sayılı Kurul kararı ile
izin verilmiştir. Bu işlemi takiben Bal A.Ş.’nin ticaret unvanı Turyağ Gıda Sanayi ve
Ticaret A.Ş. şeklinde değiştirilerek 2007 yılı içinde üç defa sermaye artırımı
09-07/131-43
3
yapılmıştır1. İlk olarak 5.550.000 YTL’ye çıkarılan şirket sermayesi daha sonra
16.650.000 YTL ve son olarak da (Aralık 2007’de) 50.000.000 YTL’ye çıkarılmıştır. 100
İlk sermaye artırımı sırasında, artırılan orana karşılık gelen şirket sermayesinin
%25’erlik kısımları (1.387.500 YTL) ayrı ayrı olmak üzere Ebubekir Çallı ve Harun
Çallı tarafından taahhüt edilmek suretiyle Turyağ hisselerinin toplam %50’si söz
konusu kişilerce 5.2.2007 tarihinde devralınmıştır. Harun Çallı ve Ebubekir Çallı’nın
Turyağ’ın %50 oranındaki hissesini devralması işleminin niteliği 12.11.2008 tarihli
Kurul toplantısında görüşülmüş ve işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi
bir devir işlemi olduğuna ve işlemin Kurulun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi
nedeniyle 4054 sayılı Kanunun 11(a) maddesi uyarınca idari para cezası verilmesine
karar verilmiştir. Turyağ’ın ortaklık yapısına Tablo 1’de yer verilmektedir. 110
Tablo 1. Turyağ’ın Ortaklık Yapısı
Hissedar Hissedarlık Oranı (%)
A. Edip Uğur (…)
İsmail Uğur (…)
M. Ümid Uğur (…)
Ebubekir Çallı (…)
Harun Çallı (…)
Arı Rafine Yağ ve San. A.Ş.2 (…)
Toplam 100
Yönetim kurulu üyeleri; A. Edip Uğur, İsmail Uğur, Ebubekir Çallı, M. Ümid Uğur ve
Harun Çallı olmak üzere 5 kişiden oluşan Turyağ’ın ana faaliyet konusu, dökme ham
yağ, endüstriyel yağ, rafine yağ ile margarin üretimi ve satışıdır. Turyağ’ın margarin
üretim ve satışlarının yaklaşık %90’ı endüstriyel ürünlerden oluşmaktadır. Turyağ’ın
ham yağ ve küspe üretim ve satışları, toplam satışlarının %30’una karşılık
gelmektedir.
120
H.1.2. Besler Gıda ve Kimya San. ve Tic. A.Ş. (Besler)
1992 yılında kurulan Besler; sıvı yağ ile margarin üretiminde faaldir. 350.000 ton
toplam yağ üretim kapasitesiyle pazarda kapasite lideri konumunda olan Besler’in
ortaklık yapısına Tablo 2’de yer verilmiştir:
Tablo 2. Besler Ortaklık Yapısı
Hissedar Hissedarlık Oranı (%)
Yıldız Holding A.Ş. (…)
Ülker Bisküvi Sanayi A.Ş. (…)
Orhan Özokur (…)
Ahsen Özokur (…)
Murat Ülker (…)
Fatma Betül Ülker (…)
Arı Yağ Rafine San. A.Ş. (…)
Metin Yurdagül (…)
Ataman Yıldız (…)
Toplam 100
1 Pazara etki açısından incelendiğinde 2000 yılında feshedilen Turyağ ile Bal A.Ş.’nin ticaret unvanının
değiştirilmesi ile ortaya çıkan Turyağ A.Ş. arasında Rekabet Hukuku analizi açısından fark olmadığı kanaati
oluşmuştur. Tüzel kişilik olarak bu işletmeler farklı kişilikler olsa da üretim açısından bakıldığında birbirlerinin farklı
hukuki formlarda devamıdırlar.
2 Arı hisselerinin % 80’i A. Edip Uğur’a ait olup, bitkisel yağ üretimi faaliyetleri ile iştigal eden bir şirkettir.
09-07/131-43
4
Tablo 2’de görüldüğü üzere Besler hisselerinin %(…)’sı Ülker grubu şirketlerinin
büyük bir kısmına da hissedar olan Yıldız Holding A.Ş. (Yıldız A.Ş.)’ye aittir. Dosya
mevcudu bilgi ve belgelerden; Besler’in, Yıldız A.Ş.’nin (Ülker Grubu) kontrolünde 130
bulunan bir şirket olduğu anlaşılmıştır. Yıldız A.Ş.‘nin kontrolü ise tamamen Ülker
ailesi bireylerine aittir. Tablo 3’te Yıldız A.Ş.’nin hissedarlık yapısına yer verilmiştir.
Tablo 3. Yıldız A.Ş. Ortaklık Yapısı
Hissedar Hissedarlık Oranı (%)
Murat Ülker (…)
Ahsen Özokur (…)
Orhan Özokur (…)
Ali Ülker (…)
Fatma Betül Ülker (…)
Ömer Özokur (…)
Ahmet Özokur 3,5
Toplam 100
Ülker Grubu, özellikle gıda sektöründe, en geniş dağıtım ağlarından birine ve yüksek
marka bilinirliğine sahip olup; bisküvi, kek, çikolata, çikolata kaplamalı ürünler,
margarin, sıvı ve endüstriyel yağlar, süt ve süt ürünleri, dondurma, gazlı ve gazsız
içecekler, meyve suları, çay, kahve, sakız, şekerleme gibi ürünlerle gıda sektöründe
faaliyet göstermektedir. Ülker Grubu, gıda sektöründen ayrı olarak, hijyenik ped, 140
çocuk bezi gibi çeşitli ürünlerle hızlı tüketim malları sektöründe, diğer muhtelif
ürünlerle ise ambalaj, finans, bilgi işlem, elektronik gibi sektörlerde faaliyet
göstermektedir.
H.1.3. Harun Çallı, Ebubekir Çallı, Arı Rafine ve Yağ San. A.Ş.
H.1.3.1. Çallı Ailesi
Harun Çallı ve Ebubekir Çallı adlı gerçek kişiler gıda ürünlerinin ticareti ve dağıtımı ile
iştigal eden çeşitli şirketlere ortaktır. Gerek aralarındaki akrabalık ilişkisi gerekse ortak 150
bulundukları şirketlerde sahip oldukları (benzer) hisse oranları dikkate alındığında bu
iki şahıs ortak bir ekonomik çıkar doğrultusunda faaliyet gösteren tek bir teşebbüs
olarak değerlendirilmiştir. Tablo 4’te Çallı Ailesi’ne ait şirketler, ortaklık oranları ve
faaliyet alanları verilmiştir:
Tablo 4. Çallı Ortaklık ve İştirakleri
Pay Oranı (%)
Şirket Ünvanı Ebubekir
Çallı
Harun
Çallı
Faaliyet Alanı
Çallı Gıda ve San. Tic. A.Ş. (…) (…) Gıda Ticareti
Çallı ve Çallı Gıda San. Tic. Ltd. Şti. (…) (…) Gıda Ticareti
Milkon Süt ve Gıda Mam. San. Tic. A.Ş. (…) (…) Süt Ürünleri üretim ve ticareti
Uğur Ambalaj Yatırım San. Tic. A.Ş. (…) (…) Ambalaj üretimi ve ticareti
Turyağ Gıda San. Tic. A.Ş. (…) (…) Yağ üretim ve ticareti
Arda Petrol İnş.Teks.İth.İhr.San.Tic.Ltd. Şti. (…) (…) Akaryakıt ticareti
H.1.3.2. Arı Rafine ve Yağ San. A.Ş.(Arı Yağ)
Arı Yağ, zeytinyağı ve bitkisel sıvı yağ üretimi işi ile iştigal etmektedir. Arı Yağ, Eylül 160
2007 tarihine kadar ambalajlı (tüketiciye hitap eden) bitkisel sıvıyağ ve zeytinyağı
09-07/131-43
5
üretmiş ve satmıştır. Arı Yağ’ın bu dönemde gerçekleştirdiği üretimin tamamına
yakını üçüncü şahıslar lehine yapılan fason üretimdir. Bildirim formunda beyan
edildiği üzere Arı Yağ, Eylül 2007’den itibaren ambalajlı yağ üretimi yapmayı
bırakmış, bu tarihten sonra sadece ham yağ üretimini yine fason olarak yapmaya
devam etmiştir. Arı Yağ, aylık (…) ton zeytinyağı, (…) ton da yemlik yağ üretimi
yapmaktadır. Bunlardan zeytinyağının tamamı private label satışlardır. Yemlik yağ ise
hayvan beslenmesinde yem katkı maddesi olarak kullanılmak üzere üretilen, yem
sektörüne dönük, markasız, gıda dışı endüstriyel üretimdir. Arı Yağ’ın ortaklık
yapısına Tablo 5’te yer verilmiştir. 170
Tablo 5. Arı Yağ Ortaklık Yapısı
Hissedar Hissedarlık Oranı (%)
A. Edip Uğur (…)
Nurgül Uğur (…)
İsmail Uğur (…)
M. Ümid Uğur (…)
Rıza Erdoğan Güngören (…)
Osman Koç (…)
Toplam 100
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
28.1.2008 tarih ve 08-04/56-M sayılı “İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz”da
1997/1 sayılı Tebliğ’e atıfta bulunularak ilgili ürün pazarının tespitinde dikkate
alınacak unsurlar belirtilmektedir. 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, 180
devralma işlemlerinde devre konu mal veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı,
kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden
oluşan pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla
yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının
tanımında esas alınmaktadır.
Dosya konusu işlemde hisse devrine konu olan Turyağ bitkisel yağ üretimi ile iştigal
etmektedir. 7.2.2008 tarih ve 08-12/130-46 sayılı Kurul Kararı’nda ilgili pazar ayrıntılı
olarak analiz edilmiş ve bitkisel yağ üretimi talep ve arz ikamesi dikkate alınarak alt
pazarlara ayrılmıştır. Bu kararda, ilgili ürün pazarı tespit edilirken, ilk olarak margarin 190
ve sıvı yağ arasındaki ikame edilebilirliğe bakılmış ve margarinin sıvı yağ ile ikame
edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Margarin pazarı ise endüstriyel margarin ve
tüketici margarini olmak üzere iki ayrı ilgili ürün pazarına ayrılmıştır.
Dosya konusu işlem bakımından yukarıdaki pazar tanımları kabul edilerek ilgili ürün
pazarları “bitkisel sıvı yağ pazarı”, “endüstriyel margarin pazarı” ve “ tüketici margarini
pazarı” olarak tespit edeilmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
200
Coğrafi pazar belirlenirken, özellikle ilgili mal ve hizmetlerin özellikleri ile tüketici
tercihleri bakımından giriş engellerinin, ilgili bölge ile komşu bölgeler arasında
teşebbüslerin pazar payları veya mal ve hizmetlerin fiyatları bakımından hissedilir bir
farklılığın olup olmadığı gibi unsurlar dikkate alınır.
09-07/131-43
6
İnceleme konusu ilgili ürün pazarlarında yer alan ürünler bakımından pazara giriş, arz
kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir
farklılık göstermediği dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak
belirlenmiştir.
210
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği ve İlk İnceleme Sürecinde Yapılan Tespitler
Bildirime konu işlem sonucunda Arı Yağ, Çallı Ailesi ve Ülker Grubunun eşit hisse
oranlarına sahip olduğu bir yapı ortaya çıkacaktır. Dolayısıyla mevcut durumda Çallı
ve Uğur ailelerinin ortak kontrolünde olan Turyağ işlem sonrasında Çallı ve Uğur
aileleri ile Besler’den oluşan üçlü grubun ortak kontrolüne geçecek ve teşebbüs
üzerindeki kontrol değişecektir. İşlemin gerçekleşmesinin ardından Turyağ’ın ortaklık
yapısının nasıl değişeceği Tablo 6’da gösterilmiştir. 220
Tablo 6. Turyağ’ın İşlem Öncesi ve Sonrası Ortaklık Yapısı
İşlem Sonrası
Hissedarın Adı Soyadı
İşlem Öncesi
Hissedarlık Oranı(%) Hissedarlık Oranı(%) Hisse Türü
A. Edip Uğur (…) (…) A
İsmail Uğur (…) (…) A
M. Ümid Uğur (…) (…) A
Ebubekir Çallı (…) (…) B
Harun Çallı (…) (…) B
Arı Rafine Yağ ve San. A.Ş. (…) (…) A
Besler (…) (…) C
Toplam 100 100
İşleme izin verilmesi talebiyle yapılan başvurunun değerlendirilmesi sürecinde, işlem
sonrasında Turyağ yönetiminin nasıl teşekkül edeceğine dair taraflardan bilgi
istenilmesi üzerine 25.7.2008 tarihinde Hissedarlar Anlaşması düzenlenmiş ve
taraflarca imzalanmıştır.
Söz konusu Hissedarlar Anlaşması uyarınca işlem sonrasında Turyağ’ın ortaklık
yapısı A, B, C grubu hissedarlardan oluşacak olup, bu üç hisse grubu arasında 230
tanınan haklar bakımından hiçbir fark bulunmayacaktır.
Turyağ yönetim kurulu A, B ve C hissedar gruplarının her birinden birer kişi olmak
üzere toplam 3 kişiden oluşacaktır. Taraflar savunmalarında, bu düzenlemeyi
yaparken Avrupa Komisyonu duyurularının dikkate alındığını ve düzenlemenin basit
olmasının düşünüldüğünü belirtmişlerdir. Tarafın yazılı savunmasında atıfta
bulunduğu 10.7.2007’de yayımlanan Avrupa Toplulukları Komisyonu tarafından
çıkarılan Konsolide Duyuru ile geçerliliğini yitirmiş olan Komisyon Duyurusunda“…her
bir hissedarın hisse sermayesinin üçte birine sahip olduğu ve her birinin yönetim
kurulu üyelerinin üçte birini atayabildiği üç hissedardan oluşan bir ekonomik 240
bütünlükte, kararların basit çoğunlukla alınması halinde hissedarların ortak
kontrolünün söz konusu olmayacağı” ifade edilmişse de Türk Ticaret Kanunu 330.
maddesi uyarınca anonim şirket yönetim kurulu, aksi şirket ana sözleşmesinde
belirtilmedikçe üye sayısının salt çoğunluğu (üye sayısının yarısının bir fazlası) ile
toplanabilmekte ve mevcut üye sayısının çoğunluğu ile karar alabilmektedir. Bu
09-07/131-43
7
hüküm üç kişilik yönetim kurulları açısından özel bir sonuç doğurmaktadır; bu şekilde
oluşturulan bir yönetim kurulunun toplanıp karar alabilmesi için üç üyenin de hazır
bulunması gerekmektedir. Kısaca Turyağ’ın işlem sonrasında teşekkül edecek
yönetim kurulu toplantılarına A, B ve C grubu hisse sahipleri tarafından atanan
üyelerden birinin katılmayarak (stratejik) kararların alınmasına engel olabilme (veto) 250
gücü bulunmaktadır. Herhangi bir hisse grubu sahibinin, istemediği kararları dolaylı
olarak (toplantıya katılmayarak) veto edebilme imkânı olduğundan teşebbüsün
idaresinde her üç ortağın (A, B ve C grubu hisselere sahip hissedarların) uzlaşması
gerekmektedir.
Rekabet Hukuku bağlamında bir yoğunlaşmadan söz edebilmek için kontrolde bir
değişikliğin gerçekleşmesi gerekmektedir. Kontrol değişikliği ise tek bir teşebbüsün
kontrolü ele geçirmesi ile oluşabileceği gibi mevcut kontrol yapısının değişmesiyle de
ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle mevcut ortak kontrol yapısı ya da başka açıdan
kontrolün niteliği (ortak ya da mutlak kontrol durumu) değişmiyor olsa da kontrole 260
katılan tarafların değişmesi 1997/1 sayılı Tebliğ’in ikinci maddesi açısından
birleşme/devralma sayılan hallerden kabul edilmektedir.
Bildirime konu işleme ilişkin hazırlanan 26.8.2008 tarihli, 2008-3-123/Öİ-08-Ş.YA
sayılı ilk inceleme raporu 29.8.2008 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş; işlem
sonrasında ilgili pazarlardan bitkisel sıvı yağlar pazarında, Kanunun 7/1. maddesi
kapsamında rekabetin önemli ölçüde azaltılmasını doğuracak nitelikte bir
yoğunlaşmanın gerçekleşmeyeceği ancak işlemin endüstriyel margarin ve tüketici
margarini pazarlarında hakim durum yaratarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması
sonucunu doğurabileceği değerlendirmeleri nedeniyle bildirime konu işlemin 4054 270
sayılı Kanun’un 10. maddesi birinci fıkrası uyarınca nihai incelemeye alınmasına
karar verilmiştir. İşlemin nihai incelemeye alınmasına esas teşkil eden
değerlendirmelere aşağıda yer verilmektedir.
H.3.2. Yoğunlaşma Analizi
İşlemin taraflarından Turyağ’ın tüketici margarini pazarındaki pazar payı %(…); Ülker
Grubu’nun (Besler, Rekor Gıda ve Marsa3 dahil) ise %(…) düzeyindedir. İnceleme
konusu devralma işlemi sonrasında oluşacak yapıda, halihazırda yüksek yoğunlukta
(pazarın yaklaşık %(…)’ü iki teşebbüs tarafından kontrol edilmektedir; dört firma 280
üzerinden yoğunlaşma oranı (CR4) 0,95; Herfindal-Hirschman Index (HHI) değeri
3726) bulunan ilgili ürün pazarının en güçlü oyuncusu (Ülker Grubu) pazarın 4. büyük
oyuncusu üzerinde negatif kontrol (kararlarını veto edebilme hakkı) elde edeceği, bu
yolla pazar gücünü (bir rakibini eleyerek) daha da artıracağı tespiti yapılmıştır. İşlem
sonrası HHI değerinin ne kadar değişeceğini gösteren delta () değeri 368,64 olarak
hesaplanmıştır. HHI’nın 3726 olduğu ve HHI’da 368,64 düzeyinde bir artışa neden
olması beklenen işlemin anti rekabetçi etkiler yaratma olasılığı yüksektir. Buna ilave
olarak, Ülker’in yüksek marka ve portföy gücü yeni firmaların pazara girişi ya da
mevcutların büyüme potansiyeli önünde ciddi bir engel oluşturduğu
değerlendirildiğinden pazar yapısında yakın gelecekte radikal bir değişiklik 290
3 7.2.2008 tarihli, 08-12/130-46 sayılı Kurul Kararı’nda Sabancı Grubu’nun iştiraki olan Gıdasa Sabancı Gıda
Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin sermaye paylarının %99,68’inin Marmara Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye devredilmesi
işlemi incelenmiş, Marmara Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin Ülker Grubu ile aynı ekonomik birlik içinde bulunduğu
sonucuna ulaşmıştır. Bu nedenle Ülker Grubu’na (Besler ve Rekor Gıda yanında) Marsa şirketine ait pazar payı
da dahil edilmiştir.
09-07/131-43
8
beklenmemektedir. Bu nedenlerle devir işleminin tüketici margarini pazarında Ülker
Grubu’nun sahip olduğu pazar gücünü daha da artıracağı ve Kanunun 7/1. maddesi
kapsamında hakim durum tesisine yol açacağı tespiti yapılmıştır.
Söz konusu işlemin ardından yoğunlaşma oranı hâlihazırda yüksek olan endüstriyel
margarin pazarında mevcut durumda %(…) pazar payı ile lider konumda bulunan
Ülker Grubu, pazarın üçüncü büyük oyuncusu üzerinde belirleyici etkide bulunabilme
olanağı elde edecek ve pazardaki bağımsız büyük oyuncu sayısı dörtten üçe
düşecektir. Endüstriyel margarin pazarında, pazardaki ilk dört firma dahil edilerek
hesaplanan HHI değeri 3142’dir. Bu değer de (yukarıda da belirtildiği üzere) 300
yoğunlaşma derecesinin yüksek olduğu bir pazara işaret etmektedir. Endüstriyel
margarin pazarında işlem sonrasında HHI değeri 560 artacaktır. HHI’nın 3142 olduğu
bir pazar yapısında deltanın 560 olmasının yoğunlaşma sonrasında rekabetçi
endişeler doğuracağı tespiti yapılmıştır. Bu tespiti teyit eder nitelikte; Sabancı
Grubu’nun bağlantılı teşebbüsü Gıdasa Sabancı Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.
sermayesinin %99,68 oranındaki hissesinin Marmara Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.
(MGS)’ye devredilmesine ilişkin dosyada; işlem sonucunda “endüstriyel margarin
pazarı” bakımından 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında Ülker Grubu ile
aynı ekonomik bütünlük içinde bulunduğu kabul edilen MGS lehine hakim durum
oluşacağı sonucuna ulaşılmış ve işleme MGS’nin elinde bulunan iki firmanın ticari 310
marka ve lisanslarının Kurul gözetim ve denetiminde üçüncü kişilere devredileceği
taahhüdü çerçevesinde izin verilmiştir. Bunun yanında pazardaki giriş engellerinin
yüksekliği 7.2.2008 tarih ve 08-12/130-46 sayılı Kurul Kararı’nda ortaya konulmuştur.
Bu sebeplerle, işlemin endüstriyel margarin pazarında da Kanunun 7/1. maddesi
kapsamında hakim durum yaratarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuracağı tespiti yapılmıştır.
H.3.3. Yazılı Savunma
H.3.3.1 Ortak Kontrolün Varlığına İlişkin İtiraz 320
Besler’in yazılı savunmasında, işlem sonucunda Besler’in iktisap edeceği Turyağ
hisselerinin, Turyağ yönetiminde nasıl temsil edileceğine dair başlangıçta herhangi
bir sözleşme akdedilmediği; bunun sebebinin ise işlemin Besler için sadece yatırım
amacı taşıması ve tarafların Turyağ’ın yönetim ve denetiminde herhangi bir gruba
imtiyaz tanımak istememeleri olduğu belirtilmiştir. Bildirim formunun değerlendirilmesi
aşamasında raportörlerce bu eksikliğe dikkat çekilmesi ve işlem sonrası Turyağ
yönetiminin ne şekilde tesis edileceğinin bildirilmesinin istenmesinin ardından
25.7.2008 tarihli Hissedarlar Anlaşmasının imzalandığı ifade edilmiştir ve Hissedarlar
Anlaşması hükümlerinin Avrupa Komisyonu duyuruları dikkate alınarak ve basit 330
olması düşünülerek düzenlendiği ve Besler’in amacının Turyağ’ın kontrolünü elde
etmek olmadığı belirtilmiştir. Yazılı savunmada ayrıca Besler’in, işlem sonucunda
Turyağ’ın kontrolünde değişiklik yaratmayacak düzenlemeler yapılması yönünde
taahhütte bulunmaya hazır olduğu beyan edilmiş ve bu yönde bazı önerilere yer
verilmiştir.
Besler’in sözleşmede bu doğrultuda yapılabilecek değişikliklere ilişkin önerilerine ve
bu önerilerin doğuracağı sonuçların 4054 sayılı Kanun çerçevesinde
değerlendirilmesine ilerleyen bölümlerde yer verilmiştir.
340
09-07/131-43
9
H.3.4. Hukuki Değerlendirme
H.3.4.1. Tarafların Taahhüdü ve Taahhüdün Değerlendirilmesi
İşlemin bildirime konu haliyle kontrol yapısını değiştirdiğine ve Turyağ’ın Arı Yağ ve
Çallı Ailesinin ortak kontrolünden Arı Yağ, Çallı Ailesi ve Ülker Grubu’nun ortak
kontrolüne geçtiğine ilişkin değerlendirme, işlemin nihai incelemeye alındığını bildiren
ön itiraz yazısında taraflara bildirilmiştir. Gönderilen yazılı savunmada Besler’in
bildirim konusu işlem ile yatırım yapmayı amaçlamakta olduğu, Turyağ üzerinde
kontrol elde etmek gibi bir amacının olmadığı ve tarafların Turyağ’ın Besler 350
tarafından kontrol edilmediği bir düzenlemeyi uygulamak üzere taahhütte bulunmaya
açık oldukları belirtilmiştir.
Tarafların temsilcileri ile 7.1.2009 tarihinde yapılan toplantıda, Besler’in Turyağ
üzerinde kontrol ya da belirleyici etkide bulunma olanağı elde etmeyeceği bir yönetim
yapısının oluşturulması halinde işlemin niteliğinin değişeceği ve Rekabet Kurulu
izninin aranmayacağı değerlendirilmiştir. Söz konusu yönetim yapısının
oluşturulmasına dair üzerinde uzlaşılan çözüm, Hissedarlar Anlaşmasını değiştiren
ve Kurum kayıtlarına 11.2.2009 tarih ve 1099 sayı ile giren, taraflarca imzalanmış
10.2.2009 tarihli Ek Protokol ile gerçekleştirilmektedir 360
Anılan protokol ile işlemin taraflarının 25.7.2008 tarihinde imzalamış oldukları
Hissedarlar Anlaşmasının şirket yönetimini düzenleyen 2. maddesi “Şirket, Genel
Kurul tarafından seçilen 5 (beş) Yönetim Kurulu üyesinden oluşan bir Yönetim Kurulu
tarafından yönetilecektir. Yönetim Kurulu üyelerinin 2 (iki tanesi) A grubu
hisedarlarının göstereceği adaylar arasından, 2 (iki) tanesi B grubu hissedarların
göstereceği adaylar arasından, 1(bir) tanesi de C grubu hissedarların göstereceği
adaylar arasından seçilecektir.” şeklinde tadil edilmiştir:
Yukarıdaki hüküm doğrultusunda, beş kişiden oluşacak Turyağ’ın yönetim kurulunda 370
Arı Yağ’ı temsilen iki, Çallı Ailesi’ni temsilen iki ve Besler’i temsilen ise bir üye
bulunacaktır. Turyağ yönetim kurulunun beş kişiden oluştuğu ve ana sözleşmede
özel bir nisap düzenlenmediği dikkate alındığında TTK m. 330 uyarınca toplantı yeter
sayısı dört kişi olmaktadır. Bu durumda Besler’in bir yönetim kurulu üyesinin katılımı
olmadan sadece Arı Yağ ve Çallı Ailesi’ni temsil eden dört üye ile Turyağ yönetim
kurulu toplantıları gerçekleştirilebilecek ve üç kişinin aynı yönde oy kullanması
halinde karar alınabilecektir. Arı Yağ ve Çallı Ailesi’ni temsil eden üyeler dört kişi olan
toplantı yeter sayısını sağladığı için Ülker grubu temsilcisi toplantıya ya da karara
katılmasa dahi tüm kararlar alınabilecektir. Çallı Ailesi veya Arı Yağ toplantılara
katılmamak suretiyle stratejik kararları veto edebilecektir. Bu durumda Turyağ’ın, Arı 380
Yağ ve Çallı Ailesi’nin ortak kontrolünde yönetilmeye devam edeceği
değerlendirilmektedir. İşlem öncesinde Turyağ yönetim kurulunun Arı Yağ’ı temsil
eden üç, Çallı Ailesini temsil eden iki kişi olmak üzere toplam beş kişiden oluştuğu ve
Turyağ’ın, Çallı ve Uğur ailelerinin ortak kontrolü ile yönetildiği dikkate alındığında,
Hissedarlar Anlaşmasının Ek Protokol uyarınca tadil edilmesi ile işlem sonrasında
Turyağ’ın kontrol yapısında bir değişiklik olmayacaktır.
Bir birleşme veya devralmanın 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilmesi için
kontrolde değişiklik meydana gelmesi esastır. 1997/1 sayılı Tebliğ’de kontrolün; “ayrı
ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama 390
09-07/131-43
10
olanağı sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir
teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan
haklar veya sözleşmelerle” sağlanabileceği belirtilmiştir. Turyağ yönetim kurulunda
Besler’i temsilen bir üyenin bulunması halinde Besler’in Turyağ üzerinde belirleyici
etkiye sahip olma imkânı olmayacak, Besler’in Turyağ üzerinde negatif ya da pozitif
kontrolünden söz edilemeyecektir.
Turyağ’ın yönetim kurulu yapısının Hissedarlar Anlaşmasının 10.2.2009 tarihli
Protokol ile tadil edilen 2. maddesi çerçevesinde düzenlenmesi sonucunda Besler’in
Turyağ üzerinde kontrol elde etmesi veya kontrolde bir değişikliğin meydana gelmesi 400
söz konusu olmayacağından nihai incelemeye alınan işlem yeni haliyle 1997/1 sayılı
Tebliğ kapsamında bir devralma olma niteliği taşımayacak ve dolayısıyla Kurulun
iznine tabi olmayacaktır.
H.3.4.2. İşlemin 4. Madde Çerçevesinde Değerlendirilmesi
Hissedarlar Anlaşmasında yapılan yukarıda bahsedilen değişiklik sonrasında, devre
konu teşebbüs üzerindeki (hukuki) kontrolün değişmemesi gerekçesiyle işlemin
birleşme/devralma sayılan haller kapsamına girmiyor olması ve dolayısıyla 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi analizine tabi tutulmaması rekabetçi endişeyi tamamen 410
ortadan kaldırmamaktadır; zira ortada rakipler arasında yapılmış hisse devir
anlaşması bulunmaktadır ve azınlık hisselerinin varlığı 4054 sayılı Kanunun 4.
maddesi açısından irdelenmelidir.
Rakipler arasındaki azınlık hissedarlıkları ilgili teşebbüslerin sahip oldukları hisse
oranının büyüklüğüne paralel olarak birbiriyle rekabet etme güdüsünü azaltabilmekte
ya da en azından rakibinin ticari sırlarına vakıf olabilme veya yönetimine katılma
ölçüsünde rekabetçi davranışların koordine edilmesine yol açmakta ve ilgili pazarda
antirekabetçi sonuçlar doğurabilmektedir. İşlemin rekabet üzerindeki olası etkilerinin
ortaya konulması bakımından, taraflar arasındaki mevcut ilişkilerin niteliğine ve bu 420
ilişkilerin tarafların rekabetçi davranışlarına etkisine işlemden etkilenen her bir
pazarın yapısı dikkate alınarak bakılması gerekmektedir.
Turyağ hissedarlarından A. Edip Uğur, Turyağ hisselerini devralacak şirket olan
Besler’de %10 hisseye sahiptir ve bu hisseleri dolayısıyla Besler’in yönetim
kurulunda temsil edilmektedir. Besler’in Turyağ’a ortak olmasıyla Arı Yağ ve Besler
arasında çapraz hissedarlık tesis edilecek ve Turyağ yönetim kurulunda Besler’i
temsil eden bir üye bulunacaktır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, Arı Yağ’ın Ülker’e yakınlığı ile bilindiği hem 430
Turyağ’ın hem de Besler’in müşterisi olan bir teşebbüsçe beyan edildiği anlaşılmıştır.
Arı Yağ’ın Turyağ’ı satın almasına 1.2.2007 tarih ve 07-11/65-20 sayılı Kurul Kararı
ile izin verilmesiyle taraflar arasındaki ilişkiler yapısal nitelik kazanmıştır. Çallı Ailesi
ise hem Turyağ’ın hem de Ülker’in distribütörlüğünü yapmaktadır. Bu itibarla İşlemin
taraflarından her biri hâlihazırda diğer taraf(lar) ile ticari ilişki içerisindedir. Uğur ve
Çallı Aileleri ile Besler arasında mevcut ticari ilişkiler bildirime konu işlemle birlikte
artacaktır. Ancak bu değişikliğin pazarda işlem öncesi durumdan farklı bir yapı
oluşturması da beklenmemektedir.
09-07/131-43
11
İşlemden etkilenen pazarlardan bitkisel sıvı yağ pazarında Ülker’in pazar payı %(…) 440
iken en yakın rakibi olan Yudum’un %(…)‘dir. Bu pazardaki yoğunlaşma oranı tüketici
ve endüstriyel margarin pazarlarından daha düşüktür. Unilever’in sıvı yağ
pazarındaki payı %(...) civarındadır ve pazarda %(…)’nin altında pazar payı bulunan
çok sayıda teşebbüs bulunmaktadır. Bu yönüyle pazar yoğunlaşmamış bir görünüm
sergilemektedir. İşlemin taraflarından Ülker kendi markalarıyla nihai tüketiciye yönelik
üretim yaparken, Arı Yağ ve Turyağ başka teşebbüsler adına (özellikle “private label”
ürünleri bulunan zincir mağazalar) fason üretim yapmaktadır. Arı Yağ markasıyla
sadece Balıkesir ve çevresinde yerel bir marka olarak faaliyet gösterilmektedir.
Tablo 7. Sıvı Yağ Pazarı (2007) 450
Teşebbüs Pazar Payı (%)
Ülker (…)
Yudum (…)
Unilever (…)
Diğer (…)
Tüketici margarini pazarında ise Ülker’in en büyük rakibi Unilever’dir. Taraflarca
beyan edilen veriler ışığında %(…)’i geçen pazar payıyla Ülker pazar lideri iken,
yaklaşık %(…) pazar payı ile Unilever Ülker’i takip etmektedir. Trakyabirlik ve Turyağ
ise sırasıyla %(…) ve %(…) pazar payına sahiptir. Marka bilinirliğinin önem kazandığı
nihai tüketiciye yönelik üretim yapılan bu pazarda hem Ülker hem de Unilever’in
güçlü markaları bulunmaktadır. Dosya mevcudundan, pazardaki en yoğun rekabetin
bu iki teşebbüs arasında yaşandığı anlaşılmaktadır.
Tablo 8. Tüketici Margarini Pazarı(2008) 460
Teşebbüs Pazar Payı (%)
Ülker (…)
Unilever (…)
Trakyabirlik (…)
Turyağ (…)
Diğer (…)
Mevcut durumda endüstriyel margarin pazarındaki başlıca oyuncular ise Ülker
(Besler ve Marsa), Unilever, Turyağ, Küçükbay, Tariş, Eryağ, Trakyabirlik, Paksoy,
Doğu Yağ ve Emin Tarım’dır. Unilever %(…-…)’un üzerindeki pazar payı ile yaklaşık
%(…-…) pazar payına sahip olan Ülker’in en önemli rakibi konumundadır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden; işlem taraflarının pazardaki konumlarının daha
iyi anlaşılabilmesi için Turyağ ve Besler’in işlemden en olumsuz etkilenmesi beklenen
endüstriyel yağ müşterilerine konuya ilişkin çeşitli soruların yer aldığı yazıların
gönderildiği ve gelen cevabi yazıların bir kısmında ürünün alım aşamasında fiyatın en 470
önemli unsur olduğunun belirtildiği, Turyağ ve Besler’in yapacakları olası fiyat artışına
karşılık talebin diğer üreticilere kayacağı veya ithalat yoluyla ürün temin
edilebileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır. Bu da alternatif temin kaynaklarının varlığına
işaret etmektedir.
İşlem taraflarından Turyağ ve Besler’in bitkisel sıvı yağ pazarında yukarıda açıklanan
nedenlerle pazardaki farklı müşteri kitlelerine hitap eden ürünler üretmeleri ve bu
açıdan etkin rakip (birbirine alternatif) olmamaları, tüketici margarini ve endüstriyel
margarin pazarlarında ise pazar payı asimetrisinin yüksekliği ve alternatif temin
kaynağının olması nedenleriyle aralarında rekabetçi davranışların koordine edilmesi; 480
09-07/131-43
12
ya da en azından böyle bir koordinasyonun varlığı bir an için kabul edilse dahi işlemle
birlikte bunun daha da güçlenmesinin beklenmediği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
Arı Rafine ve Yağ San. A.Ş., Harun ÇALLI ve Ebubekir ÇALLI’nın Turyağ Gıda San.
ve Tic. A.Ş.’de sahip oldukları toplam %99,5 oranındaki hisselerinin %33,33’lük
kısmının Besler Gıda ve Kimya San. ve Tic. A.Ş. tarafından devralınması işleminin, 490
Hissedarlar Anlaşması’nın “Şirketin Yönetimi” başlıklı 2. maddesinin 10.2.2009
tarihinde yapılan Ek Protokol ile değiştirilmesi ve söz konusu değişiklik sonucu devre
konu teşebbüs üzerinde kontrol değişikliğinin gerçekleşmemesi nedeniyle 1997/1
sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ” kapsamında olmadığına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
09-07/131-43
13
Rekabet Kurulu’nun 18.02.2009 Tarih ve 09-07/131-43 Sayılı Kararına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Kurum kayıtlarına 1.7.2008 tarih ve 4156 sayıyla intikal eden, Av. İlhan
ÖZTÜRK imzalı bildirimde Arı Rafine ve yağ San. A.Ş. , Harun ÇALLI ve
Ebubekir ÇALLI’nın Turyağ Gıda San. Ve Tic. A.Ş.’de sahip oldukları toplam
%99,5 oranındaki hisselerinin %33,33’üne tekabül eden kısmının Besler Gıda ve
Kimya San. Ve Tic. A.Ş.’ye devredilmesi işlemine izin verilmesi talep
edilmiştir.
Ortak kontrol, “iki ya da daha fazla sayıda teşebbüsün, bir diğer teşebbüs
üzerinde doğrudan ya da dolaylı bir şekilde uzun süreli olarak belirleyici etkiyi
uygulama olanağına sahip olması” şeklinde tanımlanabilecektir.
İşlem sonrası Uğur ve Çallı ailelerinin ortak kontrolünde bulunan Turyağ,
işlem sonrasında Uğur ve Çallı aileleri ile Besler’in(Ülker Grubu) ortak
kontrolüne geçecektir. Bu itibarla yeni ortak Besler üçüncü ana teşebbüs olarak
ortak kontrolü paylaşacaktır.
Pazar gücünün gerek gizli ya da açık anlaşmalar, gerekse de yoğunlaşma
işlemleri gibi teşebbüslerin kendi iç dinamiklerinden ve üstün özelliklerinden
kaynaklanmayan araçlarla merkezileşerek bir odakta toplanmasının
engellenmesi Rekabet Hukuku’nun temelini oluşturmaktadır. Türk Hukukunda
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde düzenlenen yoğunlaşma işlemlerinin
kontrolü, Kanun’un 4. ve 6. maddesinde olduğu gibi temelde Pazar gücünü
hedef almakta, buna paralel olarak Kanun’un 7. maddesinin gerekçesinde
“teşebbüslerin kendi iç dinamiği dışında büyümelerinin denetim altına alınması”
nın gerekli olduğu ifade edilmektedir. Kanun’un 7. maddesi, teşebbüslerin bir
hakim durum yaratmaya veya mevcut bir hakim durumu güçlendirmeye yönelik
olarak herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşme veya devralma işlemi
gerçekleştirmelerini yasaklamaktadır. Bu çerçevede, hakim Pazar gücünün tek
bir teşebbüs tarafından kontrol edilmesine ya da güçlendirilmesine yol açacak
nitelikteki yoğunlaşma işlemleri anılan yasaklama kapsamına girecektir.
İşlemin taraflarından Turyağ’ın tüketici margarini pazarındaki Pazar payı
% (…) ; Ülker Grubu’nun ise % (…) düzeyindedir. Devralma işlemi sonrasında
oluşacak yapıda, halihazırda yüksek yoğunlukta (pazarın yaklaşık %(…)’ü iki
teşebbüs tarafından kontrol edilmektedir; CR4 rasyosu 0,95, HHI değeri 3726)
bulunan ilgili ürün pazarının en güçlü oyuncusu (Ülker Grubu) pazarın 4. büyük
oyuncusu üzerinde negatif kontrol (kararlarını veto edebilme hakkı) elde edecek,
bu yolla Pazar gücünü (bir rakibini eleyerek) daha da artıracaktır. İşlem sonrası
HHI değerinin ne kadar değişeceğini gösteren delta (∆) değeri 368,64 olarak
09-07/131-43
14
hesaplanmıştır. HHI’nın 3726 olduğu ve HHI’da 368,64 düzeyinde bir artışa
neden olması beklenen işlemin antirekabetçi etkiler yaratma olasılığı yüksektir.
Buna ilave olarak, Unilever dışarıda bırakıldığında pazarın kalan %(…)’lük
kısmını paylaşan diğer teşebbüslerin marka gücü, finansman gücü, dağıtım
etkinliği ve dikey bütünleşme gibi açılardan Ülker Grubu ile etkin ve yeterli
biçimde rekabet edebilecek güce sahip olmadıkları açıktır. Ayrıca Ülker’in
yüksek marka ve portföy gücü yeni firmaların pazara girişi ya da mevcutların
büyüme potansiyeli önünde ciddi bir engel oluşturmaktadır.
Bu nedenlerle devir işleminin tüketici margarini pazarında Ülker
Grubu’nun sahip olduğu Pazar gücünü daha da arttıracağı ve hakim durum
tesisine yol açacağı kesindir.
Devralma işleminin ardından yoğunlaşma oranı halihazırda yüksek olan
endüstriyel margarin pazarında mevcut durumda % (…) Pazar payı ile lider
konumda bulunan Ülker Grubu pazarın üçüncü büyük oyuncusu üzerinde
kontrol elde edecek ve pazardaki bağımsız büyük oyuncu sayısı 4’ten 3’e
düşecektir.
Endüstriyel margarin pazarında, pazardaki ilk dört firma dahil edilerek
hesaplanan HHI değeri 3142’dir. Bu değer de (yukarıda da belirtildiği üzere)
yoğunlaşma derecesinin yüksek olduğu bir pazara işaret etmektedir. Endüstriyel
margarin pazarında işlem sonrasında HHI değeri 560 (∆) artacaktır. HHI’nın
3142 olduğu bir Pazar yapısında deltanın 560 olmasının yoğunlaşma sonrasında
rekabetçi endişeler doğuracağı her türlü izahtan varestedir. Bu itibarla teşebbüs
tanımı çerçevesinde Ülker Grubu’yla ilişkilendirilen yukarıdaki devir işleminde
yaklaşık %(…)’lük Pazar payı dolayısıyla işlemin Kanun’un 7(1) maddesi
kapsamına gireceği tespit edilmişken, %(…)’lik bir Pazar payının devrinde
benzer bir yorumla (evleviyetle) rekabetçi endişe doğacağının kabulü gerekir.
Pazardaki giriş engellerinin yüksekliği işlemin endüstriyel margarin pazarında
da hakim durum yaratarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucu
doğuracağı düşünülmektedir.
Rekabet Uzmanları düzenledikleri 29.8.2008 tarihli ilk raporlarında;
işleme izin verilemeyeceğini belirtmişlerdir. İşlem kurul tarafından nihai
incelemeye alınmıştır. Bu süreçte, taraf temsilcileri Besler’in Turyağ üzerinde
kontrol ya da belirleyici etkide bulunma olanağı elde edemeyeceği bir yönetim
yapısını oluşturması halinde, işlemin niteliğinin değişeceği ve Rekabet
Kurulu’nun iznine gerek kalmayacağını ifadeyle, 10.2.2009 tarihli bir ek
protokol ibraz etmişlerdir. Anılan protokolle, işlemin taraflarının 25.7.2008
tarihinde imzalamış oldukları Hissedarlar Anlaşması’nın şirket yönetimini
düzenleyen 2. maddesi aşağıdaki şekilde tadil edilmiştir:
“Şirket, Genel Kurul tarafından seçilen 5 (beş) Yönetim Kurulu üyesinden
oluşan bir Yönetim Kurulu tarafından yönetilecektir. Yönetim Kurulu üyelerinin
2 (iki tanesi) A grubu hissedarlarının göstereceği adaylar arasından, 2 (iki) tanesi
09-07/131-43
15
B grubu hissedarların göstereceği adaylar arasından, 1(bir) tanesi de C grubu
hissedarların göstereceği adaylar arasından seçilecektir.”
Turyağ’ın yönetim kurulu yapısının Hissedarlar Anlaşmasının 10.2.2009
tarihli Protokol ile tadil edilen 2. maddesi çerçevesinde düzenlenmesi sonucunda
Besler’in Turyağ üzerinde kontrol elde etmesi veya kontrolde bir değişikliğin
meydana gelmesi söz konusu olmayacağından nihai incelemeye alınan işlem
yeni haliyle 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma olma niteliği
taşımayacak ve dolayısıyla Kurul’un iznine tabi olmayacaktır.
Diğer yandan mehaz Avrupa Birliği Konsolide Duyuru’da kontrol
kavramını bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulayabilme gücü olarak
açıklamış ve bu belirleyici etkinin hukuki veya fiili vasıtalarla olabileceğini
ekleyerek de facto (fiili) kontrolün de yoğunlaşmaya yol açabileceğini kabul
etmiştir. De facto (fiili) kontrol, tarafların ekonomik amaç ve çıkarlarının bir
birine bağlı olmasıdır.
10.2.2008 tarihli protokolle değiştirilen Hissedarlar anlaşması yeni 2.
maddesi Besler’in Turyağ üzerinde kontrol elde etmesini engelleyemeyecektir.
Konsolide Duyuru’dan hareketle dosya konusu olayda Besler, Uğur ve Çallı
arasında mevcut ilişkiler göz önüne alındığında Besler’in özellikle Uğur Ailesi
üzerinden devre konu teşebbüs (Turyağ) üzerinde de facto kontrole sahip olacağı
ve bu açıdan kontrol değişikliğinin gerçekleşeceği ve devamında hakim durum
yaratılması ya da güçlendirilmesinin geçerli olacağı, Turyağ üzerindeki olası bir
fiili kontrolün işlemle birlikte tesis edileceği kesindir.
Devre konu Turyağ’da, devirle birlikte kontrol değişikliği
gerçekleşmektedir. O nedenle işlem, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulundan izin
alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında
Rekabet Kurulu’nun iznine tabidir.
Söz konusu işleme, tüketici ve endüstriyel yağ pazarlarında hakim durum
yaratarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak nitelikte
olması nedeniyle izin verilemez.
Devralma işleminin, Ek Protokol dayanak alınarak, 1997/1 sayılı Rekabet
Kurumundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ
kapsamı dışına çıkarılması, dolaylı yoldan hukuki geçerlilik sağlanması doğru
değildir.
Açıkladığım nedenlerle 18.2.2009 tarih, 09-07/131-43 sayılı karara ilişkin
çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
M. Sıraç ASLAN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy