Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-2-253
Karar Sayısı : 09-17/381-90 (Önaraştırma)
Karar Tarihi : 22.4.2009
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.)
Üyeler :Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, 10
İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Murat ÇETİNKAYA
B. RAPORTÖRLER : İbrahim AYDEMİR, Evrim Özgül KAZAK
C. ŞİKAYET EDEN : Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.
Temsilcisi: Av.Cem AKOYMAK
Abdi İpekçi Caddesi No:75 Maçka/İstanbul
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA
YAPILAN : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. 20
Turkcell Plaza, Meşrutiyet Cad. No: 71, Tepebaşı,
İstanbul
E. DOSYA KONUSU : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve hisselerinin
tamamına sahip olduğu Kule Hizmet ve İşletmecilik A.Ş.’nin baz
istasyonlarının/kulelerin kurulumuna ilişkin tarafı olduğu sözleşmelerde
yer alan tek alıcıya sağlama yükümlülüğüne dair münhasırlık
hükümlerinin ilgili piyasalarda rekabeti engelleyerek 4054 sayılı
Kanun’un 4. ve 6. maddesini ihlal ettiği iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ : Şikayet dilekçesinde özetle,
30
- Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell) ve Turkcell’in %100
kontrolünde bulunan Kule Hizmet ve İşletmecilik A.Ş. (Kule A.Ş.)’nin
GSM baz istasyonu ile ses, data ve görüntü aktarımına yarayan diğer
cihazların kurulması ve işletilmesi için kullanılacak alanların
kiralanmasını konu edinen kira sözleşmelerini, kiralayanın sözleşmeye
konu taşınmazı benzer veya aynı maksatla faaliyet gösteren başka bir
kişi veya kuruluşa kiraya vermemesi şartı ile imzaladığı,
- İlgili telekomünikasyon mevzuatı ve GSM işletmecileri ile Bilgi
Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) arasında imzalanan imtiyaz 40
sözleşmeleri uyarınca, ilgili pazarda faaliyet gösteren GSM
işletmecilerinin belirli kapsama ve hizmet kalitesi yükümlülüklerine tabi
oldukları, söz konusu yükümlülüklerini yerine getirebilmelerinin ancak
baz istasyonlarının kurulması ile mümkün olabileceği, tüketicilerin
Türkiye sınırları içerisinde GSM hizmetinden mevzuat ve imtiyaz
sözleşmelerinde belirtilen hizmet kalite kriterlerine uygun olarak
09-17/381-90
2
faydalanabilmesi için bu sınırlar içerisindeki alanların kapsama alanına
dahil edilmesi gerektiği, bunun ise söz konusu alanlara GSM baz
istasyonlarının kurulmasına bağlı olduğu, dolayısıyla bu hususun GSM
işletmecileri açısından sadece yasal bir yükümlülük olmadığı, bununla 50
birlikte GSM işletmecilerinin tüketici gözünde cazip hale gelmeleri ve
rakipleri ile hizmet bazlı rekabet edebilmeleri bakımından da önemli
olduğu,
- Baz istasyonlarının kurulumunun iki şekilde sağlanabildiği, bunlardan
birincisinin baz istasyonu kurulabilmesine elverişli alanların (örneğin;
bina çatıları) taşınmaz sahiplerinden kiralanması ve işletmecinin sahip
olduğu baz istasyonlarını bu alanlara yerleştirmesi şeklinde
gerçekleştirildiği, ikinci yöntemin ise tesis paylaşımı olduğu, tesis
paylaşımı hususunun ‘Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı Tebliği’ 60
çerçevesinde BTK tarafından düzenlendiği, Avea’nın ilgili mevzuat
uyarınca tesis paylaşımı yükümlüsü olan Turkcell’den 2006 yılından bu
yana tesis paylaşımı taleplerinde bulunduğu, ancak Turkcell’in
mülkiyetinde bulunan kulelerinin Avea tarafından kullanımına izin
vermediği,
- Kendi kulelerinin kullanımına izin vermeyen Turkcell’in bu kulelerin
üzerinde kurulu bulunduğu taşınmaz sahipleriyle münhasırlık içeren
sözleşmeler imzalayarak Avea’nın kendi kulelerini bu alanlara
kurmasını da engellediği, 70
- Her bir baz istasyonunun kurulduğu alan için kapsama sağladığı, baz
istasyonlarının verimli olarak kurulup işletilebilmesinde hangi alana
kuruldukları ve bu alanların konumunun büyük önem taşıdığı, baz
istasyonlarının kurulacağı alanların işletmecilerin serbest iradesi ile
belirlenmediği, her bir baz istasyonunun teknik açıdan kesintisiz hizmet
sunumunu mümkün kılabilecek ve diğer baz istasyonlarının kapsama
alanlarıyla çakışmayacak bir alana kurulması gerektiği, çoğu zaman bir
baz istasyonunun yapılan detaylı analiz ve hesaplamalar sonucu
belirlenen tek bir noktaya kurulmasının hizmet sunumu için zorunluluk 80
haline geldiği, alternatif alanların olduğu hallerde ise bu alanların
kiralanmasının birçok bürokratik, çevresel ve prosedürel zorluklar
sebebiyle çoğu zaman kolay olmayabildiği,
- Bütün bu zorluklara rağmen Turkcell ve Kule A.Ş.’nin söz konusu
alanların kiralanmasına ilişkin sözleşmelere bu taşınmazların diğer
GSM işletmecilerine kiralanmayacağına ilişkin hükümler koyduğu ve bu
alanlara Avea’nın ekipmanlarını yerleştirmesini imkansızlaştırdığı,
- Turkcell tarafından getirilen bu hükmün herhangi objektif ve rasyonel 90
bir gerekçesinin bulunmadığı, piyasada faaliyet gösteren her üç GSM
operatörün baz istasyonlarının farklı bantlardan servis vermeleri
sebebiyle aynı lokasyonda bir arada olmasında bir sakınca
bulunmadığı, bu durumun teknik açıdan hiçbir sakınca doğurmadığına
ilişkin örneklerin bulunduğu, bunların en somut olanının halihazırda üç
operatörün sorunsuz çalıştığı Ankara Kepekli köprüsü olduğu
ifade edilerek,
09-17/381-90
3
- 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 3. maddesi
kapsamında teşebbüs kavramı tanımlanırken bağımsız karar verebilen
ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimlerin ayrı tüzel 100
kişilikleri olsa dahi tek bir teşebbüs olarak muhatap alınacağının hükme
bağlandığı, Kule A.Ş.’nin Turkcell’in bir iştiraki olduğu, bağlı şirket
ilişkisi sebebiyle kira sözleşmelerinin asıl muhatabı olarak Turkcell’in
tespit edilmesi gerektiği,
- 2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin
Grup Muafiyeti Tebliği’ne göre ilgili pazardaki payı %40 ve üzeri olan
teşebbüslerin anılan Tebliğ ile sağlanan grup muafiyetinden
yararlanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla Turkcell ve Kule
A.Ş.’nin şikâyete konu sözleşmelerinin 2002/2 sayılı Tebliğ uyarınca 110
grup muafiyeti dışında kalarak, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
uyarınca hukuka aykırı olduğu,
- Turkcell’in gerek GSM altyapı hizmetleri pazarında gerekse GSM
hizmetleri pazarında hakim durumda olduğuna yönelik Rekabet Kurulu
kararlarının mevcut olduğu, Turkcell gibi yüksek bir pazar payına sahip
firmanın, yukarıda yer verilen şartlarla sözleşme imzalamasının ticari
açıdan rasyonel bir gerekçeye dayanmadığı, dolayısıyla söz konusu
sözleşmelerin ilgili pazarda rakipleri lehine pazarın kapanması etkisine
sebebiyet verdiği, ilgili pazar payının %60 dolaylarında olduğu tahmin 120
edilen Turkcell’in şikâyet konusu eylemlerinin aynı zamanda 4054 sayılı
Kanun’un 6. maddesi uyarınca da hukuka aykırı olduğu
belirtilerek, Turkcell’in tarafı olduğu kira sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun’un
4. ve 6. maddelerini ihlal ettiğinin tespit edilmesi, Turkcell’in 4054 sayılı
Kanun’un 16. ve 17. maddeleri çerçevesinde cezalandırılması ve ihlalde
belirleyici etkisi bulunan yönetici ve çalışanlarının anılan Kanun’un 16.
maddesi uyarınca cezalandırılması talep edilmiştir.
G. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 30.07.2008/4868, 130
29.12.2008/8425 tarih ve sayılar ile intikal eden başvurular üzerine, 4502
sayılı Kanun'la değişik 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 7. maddesinin üçüncü
fıkrası uyarınca, 18.8.2008/2961 ve 3.43.2009/2113 tarih ve sayılı yazılar ile
BTK’dan görüş talep edilmiş, BTK görüşü 21.11.2008/7689 ve
23.3.2009/2113 tarih ve sayılı yazılar ile Kuruma intikal etmiştir. Başvurular
üzerine hazırlanan 27.01.2009 tarih ve 2008-2-253/İİ-09-ŞDK sayılı İlk
İnceleme Raporu, 28.1.2009 tarih ve REK.0.06.00.00-110/22 sayılı Başkanlık
önergesi ile Rekabet Kurulu’nun 04.02.2009 tarih ve 09-04 sayılı toplantısında
görüşülmüş ve Turkcell hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine yapılan incelemeler sonucunda hazırlanan 10.04.2009 tarih, 140
2008-2-253/ÖA-09-İA sayılı Önaraştırma Raporu, 14.04.2009 tarih ve
REK.0.06.00.00-110/95 sayılı Başkanlık önergesi ile 22.04.2009 tarih ve 09-
17 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; başvuru konusu ile ilgili olarak
Turkcell hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma
açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir.
09-17/381-90
4
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
150
I.1. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) Görüşü
Kurum kayıtlarına 21.11.2008 tarih ve 7689 sayı ile intikal eden BTK
görüşünde özetle,
- Kule A.Ş.’nin ‘Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına İlişkin
Yetkilendirme Yönetmeliği’ kapsamında BTK’dan 17.10.2007 tarihinde
sadece Ege bölgesinde, 5.9.2008 tarihinde ise diğer 6 coğrafi bölgede
altyapı işletmeciliği sunmak üzere 2. Tip Telekomünikasyon Ruhsatı
(TR) aldığı,
- Kule A.Ş.’nin sahip olduğu 2. Tip TR kapsamında altyapı işletmeciliği 160
sunma ve söz konusu hizmetle ilgili yatırımları yapma hakkına sahip
olduğu,
- Telekomünikasyon Kurulu’nun 2.7.2007 tarih ve 2007/DK-08/373 sayılı
Kararına istinaden, BTK ile imtiyaz sözleşmesi imzalamak suretiyle
yetkilendirilmiş işletmeciler tarafından kurulan direk, kule gibi altyapı
niteliğinde olan her türlü teçhizat ile tesislerin veya bunların kurulu
bulunduğu işletmecinin kullanımında olan taşınmazların tamamının
veya belli bir bölümünün işletme hakkı da dahil üçüncü kişilere
devredilemeyeceği, bu sonuçları doğurabilecek nitelikte sözleşme veya
işlemlerin yapılamayacağı, BTK ile imtiyaz sözleşmesi imzalamak 170
suretiyle yetkilendirilmiş işletmecilerin buna aykırı olarak yaptıkları
devirlerle ortak yerleşim ve tesis paylaşımına ilişkin yükümlülüklerinden
kaçınamayacakları, Turkcell ile Kule A.Ş. arasında akdedilen
sözleşmeler kapsamında bu hususa aykırı olarak yapılan devir
işlemlerinin bir ay içinde iptal edilerek eski hale getirilmesinin gerektiği,
- Söz konusu Kurul kararına yönelik gerekli çalışmaların halihazırda
devam ettiği
ifadelerine yer verilmiştir. BTK tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına
23.03.2009 tarih ve 2113 sayılı yazı ile intikal eden görüşte, Kurumumuza
daha önce gönderilen görüşe ilave olarak özetle; 180
- 05.02.2009 tarih ve 2009/DK-08/53 sayılı Kurul kararı ile Kurum ile
İşletmeciler arasında imzalanan imtiyaz sözleşmeleri ve 5809 sayılı
Kanun hükümleri ile Telekomünikasyon Kurulunun 02.07.2007,
2007/DK-08/373; 23.07.2008, 2008/DK-08/433 tarih ve sayılı
Kararlarına istinaden, Kurum ile imtiyaz sözleşmesi imzalamak
suretiyle yetkilendirilmiş İşletmecilerin kurulu kulelerinin;
a) İmtiyaz sözleşmelerinin herhangi bir nedenle sonra ermesi
durumunda GSM sistemini oluşturan diğer teçhizatların tümü ile
birlikte her türlü rehin, ipotek, haciz ve benzeri hukuki
takyidattan ari, bedelsiz bir biçimde tam ve sağlam olarak 190
Kuruma veya Kurumun göstereceği Kuruluşa devredilmesi,
b) Kurumun 5809 sayılı Kanun ve diğer ilgili mevzuat ile imtiyaz
sözleşmelerinden doğan yetkilerinin kısıtlanması sonucunu
09-17/381-90
5
doğurmaması kaydıyla mülkiyetin gayri ayni hak işlemlerine
konu edilebilecek şekilde devrinin mümkün olduğu hususlarına
karar verildiği
- Halen yürürlükte olan ‘Anten ve Ortak Anten Sistem ve Tesislerinin
Kurulmasına ve Kullanımına İlişkin Usun ve Esaslar Hakkında
Yönetmelik’ e ilişkin revize çalışmalarının devam ettiği
ifadelerine yer verilmiştir. 200
I.2. Kapsam ve Yetki Değerlendirmesi
Şikâyette, GSM işletmecilerinin gerek faaliyetleri gerekse mevzuattan
kaynaklanan (kapsama alanı, hizmet kalitesi vb.) yükümlülükleri yerine
getirmek için baz istasyon/kule ve ilgili cihazları gerekli ve elverişli alanlara
yerleştirmelerinin önem arzettiği; bu alanların bazılarının kapsama alanı
bakımından ikamesinin olmadığı ve bürokratik engeller ve halk tepkisi
nedeniyle tesis kurulmuş bir yerin hemen yakınına tekrar tesis kurmanın zor
olduğu ifade edilerek, baz istasyonlarının/kulelerin kurulumunun, ya söz
konusu alanların kiralanması yoluyla ya da bu alanlarda daha önceden başka
bir işletmecinin kurduğu tesisin paylaşımı yoluyla gerçekleştirilebileceği 210
belirtilmektedir. Bu kapsamda, ‘Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı Tebliği
Usul ve Esaslarına İlişkin Tebliğ’ uyarınca Turkcell’in, tesis paylaşım
yükümlüsü olmasına rağmen kendi tesislerini Avea’nın kullanımına açmadığı
ve buna ek olarak GSM baz istasyonu ve ilgili cihazların kurulması ve
işletilmesi için kullanılacak alanların kiralanmasını konu edinen kira
sözleşmelerinde tek alıcıya sağlama yükümlülüğü getirmesi yoluyla, bu
yerlere Avea’nın kendi kulelerini kurmasını engellediği ve Avea’nın bu şekilde
faaliyetinin ve pazarda rekabet edebilmesinin zorlaştığı iddia edilmektedir.
Şikâyet dilekçesinde ayrıca, Turkcell ile yaşadıkları tesis paylaşımı
konusundaki uzlaşmazlığı BTK’ya bildirdikleri ve bu konudaki sürecin devam 220
ettiği ancak, söz konusu uzlaşmazlık konusu ile ilgili sözleşmelerdeki
münhasırlık şartının ayrı ihlaller olduğu belirtilerek sözleşmelerde getirilen bu
yükümlülüğün 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddesini ihlal ettiğinin tespit
edilmesi talep edilmiştir.
Şikâyete konu sözleşmelerde yer alan münhasırlık şartının 4054 sayılı
Kanun’un anılan maddelerini ihlal edip etmediğinin tespit edilmesi için, söz
konusu şartın ilgili ürün piyasalarındaki rekabeti engelleme amacı taşıdığı
veya bu etkiyi doğuran veya doğurabilecek nitelikte olduğunun gösterilmesi
gerekmektedir. Bu bağlamda, öncelikli olarak tespit edilmesi gereken konuyu,
Avea da dahil olmak üzere diğer rakip operatörlerin söz konusu alanlardan 230
yararlanabilmesinin önündeki tek engelin ilgili münhasırlık maddeleri olup
olmadığı, bir başka ifadeyle söz konusu alanlardan faydalanabilinmesinin
herhangi başka bir yolunun bulunup bulunmadığının tespiti oluşturmaktadır.
Nitekim, bu alanlara erişiminin başka bir yolunun bulunduğu durumda,
münhasırlık hükümlerinin bir geçerliliğinin kalmayacağı ve dolayısıyla söz
konusu hükümlerin ilgili piyasalarda rekabetin engellenmesi amacını
taşıdığından veya bu etkiyi gösterebileceğinden bahsedebilmenin mümkün
olmayacağı kanaatine ulaşılmıştır.
09-17/381-90
6
Bu çerçevede öncelikle, ilgili telekomünikasyon mevzuatının konuya ilişkin
düzenlemelerinin incelenerek, Turkcell tarafından hayata geçirilen ve 240
münhasırlık içeren sözleşmeler nedeniyle diğer operatörlerin ulaşamadıkları
bu alanlara ulaşabilmeleri önünde düzenleyici bir müdahalenin bulunup
bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Şikâyet dilekçesinde yer alan
tesis paylaşımı kavramı, ‘Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği’ne1 dayanılarak
çıkartılan ‘Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı Usul ve Esaslarına İlişkin
Tebliğ’in2 (Tebliğ) 4. maddesinde, telekomünikasyon hizmeti sunumunda
kullanılan tesis ve cihazların diğer işletmeciler tarafından da kullanılması veya
paylaşılması olarak tanımlanmıştır.
Anılan Tebliğ’in 4. maddesinde, “tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait
bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebilen veya bu tür arazileri kullanabilen 250
veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabilen İşletmeciler” tesis
paylaşımı yükümlüsü olarak tanımlanmıştır.
Yine aynı Tebliğ’in 22. maddesinde, tesis paylaşımı konusunda tarafların ilgili
mevzuat ve düzenlemelere aykırı olmamak kaydı ile kendi aralarında
müzakere ederek serbestçe sözleşme yapabilecekleri; 23. maddesinde bu
konuda anlaşmazlık yaşandığında BTK nezdinde uzlaşmazlık sürecini
başlatabilecekleri; 9. maddesinde ise, tesis paylaşımı yükümlüsünün, tesis
paylaşımı talebinin zarurî olmadığı veya teknik imkânsızlık ve/veya kapasite
yetersizliğinin bulunduğu ve kapasite artırım imkânının da olmadığını
kanıtlanması halinde, söz konusu olaya özgü olmak kaydıyla BTK’nın bu 260
yükümlülüğü kısmen veya tamamen kaldırabileceği hususları düzenlenmiştir.
Tebliğ hükümlerinin incelenmesinden, Turkcell de dahil olmak üzere bütün
GSM operatörlerinin tesis paylaşım yükümlüsü olduğu, belirli bir alana tesis ve
ilgili cihazları kurmuş olan bir GSM operatörünün, diğer operatörlerin talebi
üzerine tesisini paylaşıma açmak durumunda olduğu görülmektedir. Tesis
paylaşımı ile ilgili olarak bir uzlaşmazlık yaşandığında ise, diğer operatörlerin
BTK nezdinde uzlaştırma süreci başlatma hakkı da bulunmaktadır. Görüldüğü
üzere, Avea’nın münhasırlık hükümleri nedeniyle kendi baz istasyonlarını
kuramadığı alanlara, Tebliğ hükümleri çerçevesinde ulaşabilmesi ve bu
alanlardaki mevcut istasyonları kullanabilmesi mümkündür. 270
Bu noktada, şikâyete konu edilen hususun, Turkcell’in kendi mülkiyetindeki
kulelerin Avea tarafından kullanılmasına izin vermemesi değil, bu kulelerinin
üzerinde bulunduğu taşınmazların sahipleriyle yaptığı sözleşmelerde herhangi
bir teknik, ekonomik veya hukuki haklı gerekçesi olmaksızın münhasırlık şartı
ileri sürmesi ve bu şekilde Avea’nın faaliyet göstermesinin ve rekabet
edebilmesinin önüne geçtiği yönündeki iddiadan oluştuğu belirtilmelidir.
Bununla birlikte, yukarıda yer verilen Tebliğ hükümlerinden, söz konusu
alanlarda daha önceden tesis kurmuş olan Turkcell’in, tesis paylaşımı
yükümlüsü olduğu, Avea’nın bu alanlardaki tesislerin paylaşımını Turkcell’den
talep etme hakkı ile Turkcell’in bu talebi reddetmesi durumunda uzlaşma 280
süreci için BTK’ya başvurma hakkı bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla,
Turkcell tarafından getirilen münhasırlık şartı, bu alanlarda yeni tesislerin
kurulmasını engellese bile, Avea ve diğer operatörlerin söz konusu alanlara
1 14.06.2007 tarih ve 26552 sayılı Resmi Gazete.
2 31.12.2003 tarih ve 25333 sayılı Resmi Gazete.
09-17/381-90
7
Tebliğ hükümleri çerçevesinde ulaşarak, bu alanlardaki mevcut baz
istasyonlarını kullanabilmeleri mümkündür. Bir başka ifadeyle, yukarıda yer
verilen Tebliğ hükümlerinin, doğrudan münhasırlık hükümlerine yönelik
olmasa bile, Avea’nın münhasır sözleşmeler dolayısıyla ulaşamadığı alanlara
ulaşabilmesine imkan tanıyan bir özellik taşıdığı görülmektedir.
Tüm bunlara ek olarak, BTK tarafından 23.03.2009/2113 tarih ve sayılı yazı ile
gönderilen görüşte yer verilen, halen yürürlükte olduğu ve revize 290
çalışmalarının devam ettiği ifade edilen ‘Anten ve Ortak Anten Sistem ve
Tesislerinin Kurulmasına ve Kullanımına İlişkin Usun ve Esaslar Hakkında
Yönetmelik’3in (Yönetmelik) amacının 1. maddede;
“Kaynakların etkin kullanımının sağlanması, yatırım ve hizmet giderlerinin
azaltılması ve çevrenin korunması amacıyla radyo ve televizyon dahil her türlü
yayınların belirli emisyon noktalarından yapılmasını teminen anten ve ortak
anten sistem ve tesislerinin kurulmasına, kullanımına ve denetlenmesine
ilişkin usul ve esasları belirlemek”
olarak ifade edildiği de belirtilmelidir. Yönetmeliğin 5(2). maddesinde,
“Hücresel sistemlere4 ait yayınlar, işletmeciler tarafından etüt ve inceleme 300
yapılarak Kurumun onayına sunulmuş ve onaylanmış emisyon noktalarından
yapılır. Hücresel bir sistem kuracak olan işletmeci, hedeflenen kapsama
alanını karşılayacak şekilde bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden önce kurulmuş
anten sistem ve tesisi olması durumunda ve teknik kapasite olarak imkan
dahilinde olmak kaydıyla, yeni kurulacak anten sistemini, mevcut anten sistem
ve tesisine kurmakla, mevcut işletmeci de sistemini yeni işletmeciye açmakla
yükümlüdür.” Yönetmeliğin 8(b). maddesinde ise, “Birden fazla işletmecinin
bulunduğu kapsama alanlarında, hücresel sistemlere ait yayınların bir ortak
anten sistem ve tesisinden yapılması esastır.” ifadelerine yer verildiği
görülmektedir. 310
Bu çerçevede, ilgili düzenleyici otorite tarafından kaynakların etkin
kullanımının sağlanması, yatırım ve hizmet giderlerinin azaltılması ve çevrenin
korunması amacıyla, GSM operatörleri arasında baz istasyonları alanları ile
ilgili olarak bir rekabetten ziyade, hizmet sunumu için gerekli olan baz
istasyonları vb. sistem ve tesislerini, BTK tarafından onaylanmış veya
belirlenmiş emisyon noktalarında kurulması öngörülen ortak anten sistem ve
tesislerine yerleştirmelerinin amaçlandığı ve bu hususa ilişkin usul ve
esasların Yönetmelik ile düzenlendiği de anlaşılmaktadır.
Özetle ifade edilebilir ki, sektörel düzenleyici otorite tarafından çıkarılan
yönetmeliklerle getirilen düzenlemelere göre, şikayet konusu münhasırlık 320
uygulamasının rekabet ihlali niteliğini taşımadığı söylenebilir ise de; şikayet
konusuna ilişkin olarak, 4054 sayılı Kanun çerçevesinde kısa bir
değerlendirmeye aşağıda yer verilmiştir.
3 16.4.2008 tarih ve 26849 sayılı Resmi Gazete.
4 Hücresel sistem Yönetmeliğin 4(g). maddesinde “Belirli bir coğrafi hizmet alanını kapsayan
hücrelerden oluşan, kamu haberleşmesine yönelik telekomünikasyon hizmeti sunmak üzere
kurulmuş olan telsiz şebekeleri” olarak tanımlanmıştır.
09-17/381-90
8
I.3. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Çerçevesinde
Değerlendirme
Şikayete konu olay Turkcell’in baz istasyonu kurduğu taşınmaz sahipleriyle
münhasır anlaşmalar yaparak pazarı kapattığı iddiasını içermektedir.
Kapatıldığı iddia edilen pazarın, şikayet dilekçesinde belirtilmese de, baz
istasyonu kurmaya elverişli taşınmazların sahipleri tarafından sağlanan baz
istasyonu yeri kiralama hizmeti pazarı olduğu anlaşılmaktadır. Bu taşınmazlar 330
baz istasyonları arasında olması gereken uzaklık, baz istasyonlarının
radyasyon yayma ihtimali nedeniyle genel halk sağlığı açısından optimum
dağılım gibi sektöre özgü unsurlar dikkate alarak belirlenmelidir. Türkiye’deki
taşınmazların hangilerinin yukarıda adı geçen pazara dahil edilebileceği
sorusu bir yana, her halükarda arz fazlası olacağı açıktır. Zira konuyla ilgili
olarak BTK’nın bir yayınında “Hücrelerin boyutları, o çevredeki nüfus
yoğunluğuna ve BTS anteninin kuruluş amacına bağlı olarak değişir. Örneğin,
kalabalık şehirlerde kullanılan antenlerin yarattıkları hücrelerin boyutları bir
kaç yüz metre veya bir kaç kilometre ile sınırlıdır, fakat kırsal alanlardaki
hücrelerin çapları 30 km, hatta daha büyük olabilmektedir.”5 ifadesi yer 340
almaktadır. Söz konusu baz istasyonlarının en kalabalık bölgelerde bile
kurulması halinde birkaç yüz metrelik bir alandan bahsedilmektedir ki bu tür
bölgelerde bu büyüklükteki bir alanda çok sayıda bina yer alır. Bu binalardan
birini herhangi bir operatörün münhasır anlaşma yaparak diğer operatörlere
kapatması halinde bile diğer operatörler için alternatifler olacaktır. Dolayısıyla
şikayet konusu sözleşmelerin Kanun’un 6. maddesi kapsamında bir sakınca
oluşturmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Kanun’un 4. maddesi bakımından ise, tam tanımı yapılmamakla birlikte
yukarıda kabaca baz istasyonu kurmaya elverişli taşınmazların sahipleri
tarafından sağlanan baz istasyonu yeri kiralama hizmeti pazarı olarak 350
adlandırılan pazarda hizmeti sağlayan taşınmaz sahipleri ya da alıcı
konumundaki Turkcell’in pazar payının yukarıda sayılan nedenlerle oldukça
düşük olacağı ortadadır. Bu nedenle bu sözleşmelerde sağlayıcılara getirilen
rekabet etme yasağının muafiyet sınırları içerisinde değerlendirilebilmesi
muhtemeldir. Fakat gerek konunun doğrudan doğruya sektörel düzenleyici
konumundaki BTK tarafından uygulanan mevzuatla düzenlenen teknik bir
konu olması, gerekse pazarın kesin sınırlarının tespitinin sektörel regülasyona
tabi hususların da dikkate alınarak çizilmesi gerektiği için bu değerlendirmeye
ihtiyaç duyulmamıştır.
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler ışığında, Turkcell ve 360
hisselerinin tamamına sahip olduğu Kule A.Ş.’nin şikâyete konu
uygulamalarının halihazırda yürürlükte bulunan BTK Tebliğ’i hükümleri
nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddeleri bakımından bu aşamada
bir sakınca içermediği; dolayısıyla söz konusu şikâyete ilişkin olarak 4054
sayılı Kanun kapsamında bir işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
5
09-17/381-90
9
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre, başvuru konusu iddialar ile ilgili
olarak Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41. 370
maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy