Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2009-4-102 (Devralma)
Karar Sayısı : 09-32/698-161
Karar Tarihi : 8.7.2009
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.)
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı 10
KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat
ÇETİNKAYA
B. RAPORTÖRLER : Esin AYGÜN, Muhammed GÜNDOĞDU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : UPS Logistics Group International B.V.
Temsilcisi: Av. M. Kemal MAMAK
Süleyman Seba Cd. Sıraevler 55, Akaretler 34357
Beşiktaş/İstanbul 20
D. TARAFLAR : - UPS Middle East FZCo
Jebel Ali Serbest Bölgesi, Dubai, Birleşik Arap Emirlikleri
- UPS Logistics Group International B.V.
Dr. Anton Philipsweg 37 Tilburg, HOLLANDA
- UPS Europe SA
v-5 Avenue Ariane, 1200 Brüksel, BELÇİKA
- UPS SCS Belgium NV
Atlantic House, 147 Noordelaan, 2030 Antwerpen
BELÇİKA 30
- United Parcel Service Netherland BV
22, Zandsteen, 2132 MR Hoofddrorp, HOLLANDA
- UPS SCS Uluslararası Nakliyat Ltd. Şti.
Kore Şehitleri Cd. Atılım İş Merkezi No:28 80300
Zincirlikuyu/İstanbul
- Haluk ÜNDEĞER
Dolaybağı Yolu Hisartepe Evleri Menekşe Sk. No:11
Anadolu Hisarı Beykoz/İstanbul
- Yusuf Bulut ÖZTÜRK
Alarko dört Mevsim Evleri No:51 Demirciköy 40
Sarıyer/İstanbul
09-32/698-161
2
- Ali Osman BAŞER
Libadiye Cd. Göztepe Soyak Sit. 44. Blk. D:786
Üsküdar/İstanbul
- Ayla BAŞER
Selvi Sk. No:6/1 Fatih Mh. Beykoz/İstanbul
- Beyhan ATEŞ
Libadiye Cd. Göztepe Soyak Sit. 44. Blk. D:786
Üsküdar/İstanbul 50
- Ünsped Global Lojistik Tic. A.Ş.
Ambarlar Cd. 6/B Blk. K:2-3 34786 Zeytinburnu/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Ünsped Paket Servisi Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Ünsped
Paket) hisselerinin tamamının UPS Middle East Holdings FZCo (UPS ME)
tarafından ve Ünsped Global Lojistik Ticaret A.Ş. (UGL)’ye ait taşıma işleri
komisyonculuğuna ilişkin mal varlıklarının UPS SCS Uluslararası Nakliyat Ticaret
Ltd. Şti. (UPS SCS) veya bu teşebbüsün bağlı şirketlerinden biri tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
60
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 19.6.2009 tarih ve 4308 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 3.7.2009
tarih ve 2009-4-102/Öİ-09-EA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu aynı tarih ve
REK.0.08.00.00-120/218 sayılı Başkanlık önergesi ile 09-32 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da, bildirimi yapılan devralma
işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olduğu; 70
devir sonucunda ilgili pazarda hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim
durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmayacağı; bu çerçevede işleme izin verilmesi gerektiği, görüşü ifade
edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı 80
Tarafların faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün/hizmet pazarları
“uluslararası kargo taşımacılığı pazarı”, “yurtiçi kargo taşımacılığı pazarı” ve
“taşıma işleri komisyonculuğu pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
İşleme konu olan teşebbüslerin faaliyetlerinin ülkemizin tümünde gerçekleşiyor
olması ve ilgili ürünler açısından rekabetin ülke çapında homojen dağıldığının
09-32/698-161
3
aksine göstergeler bulunmaması dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar “Türkiye”
olarak tespit edilmiştir.
90
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. İşlemin Niteliği
Bildirim konusu işlem kapsamında Ünsped Paket’in tüm hisselerini, UPS
Logistics Group International B.V. (UPS LGI) tarafından kontrol edilmekte olan
UPS ME ve diğer UPS şirketleri devralacaktır. Bunun sonucunda, Ünsped Paket,
UPS LGI tarafından kontrol edilecektir. Ayrıca, bildirim konusu diğer işlem
sonucunda da UGL’nin taşıma işleri komisyonculuğu işine ait mal varlıklarının
kontrolü de hisselerinin tamamı UPS LGI’ye ait olan UPS SCS’nin kontrolüne
geçecektir. 100
Ünsped Paket’in tüm hisselerinin UPS ME, UPS LGI ve diğer alıcılar olan UPS
Europe SA, UPS SCS Belgium NV ve United Parcel Service Netherland BV’ye
devrini düzenlemek amacıyla; UPS ME ve diğer alıcılar ile Haluk ÜNDEĞER,
Ünsped Paket’in azınlık hissedarları olan Yusuf Bulut ÖZTÜRK, Beyhan ATEŞ,
Ayla BAŞER ve Ali Osman BAŞER arasında 8.5.2009 tarihinde, bildirimin
konusunu oluşturan bir “Hisse Alım Sözleşmesi” imzalanmıştır. Bildirim konusu
ikinci işleme ilişkin olarak ise 8.5.2009 tarihinde UPS SCS, UGL ve UPS LGI
arasında “Mal Varlığı Alım Sözleşmesi” imzalanmıştır.
Buna ek olarak, UPS LGI B.V., Haluk ÜNDEĞER, HU Holdco (Haluk ÜNDEĞER,
HU Holdco’nun bütün ihraç edilmiş ve geri ödenmemiş hisselerinin sahibidir) ve 110
UPS ME arasında Ünsped Paket hisselerinin devralma işleminin kapanış
tarihinde “Hissedarlar Anlaşması”nın imzalanmasının planlandığı, buna göre UPS
ME’nin UPS LGI’nin kontrolünde olacağı ifade edilmiştir. Bu çerçevede, Ünsped
Paketin de tamamen UPS LGI tarafından kontrol edileceği anlaşılmaktadır.
Hissedarlar Anlaşması’nın taraflar arasında müzakere aşamasında olup henüz
imzalanmadığı bildirilmiştir.
H.2.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ Bakımından Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2.
maddesinin (b) bendine göre, "herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir 120
teşebbüsün malvarlığını ya da ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da
kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya
kontrol etmesi" 4054 sayılı Kanun"un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası
birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.
Bildirim konusu işlem, hisse devri yoluyla Ünsped Paket’in ve mal varlığı devri
yoluyla UGL’nin taşıma işleri komisyonculuğu işinin kontrolü devralan tarafına
geçmesine yol açacağından, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında bir
devralma işlemidir.
Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer
alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin 130
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
09-32/698-161
4
piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının
yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları
zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği
getirilmiştir.
Taraflarının ciroları her üç pazar için de Tebliğ’de düzenlenen eşiği aştığından,
anılan işlemin Kurul’un iznine tabi olduğu anlaşılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca, “Bir ya da birden fazla teşebbüsün
hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik
olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet 140
piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde...
herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut
ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını... devralması hukuka aykırı ve
yasaktır.”
Dolayısıyla izne tabi bir birleşme-devralma işleminin yasaklanabilmesi için hâkim
durum yaratmaya veya var olan bir hâkim durumu güçlendirmeye dönük olarak
gerçekleşmesi ve bunun sonucunda da rekabeti önemli ölçüde azalması
gerekmektedir. Öte yandan, bildirime konu işlem çerçevesinde uluslararası kargo
taşımacılığı ve yurtiçi kargo taşımacılığı bakımından tarafların pazar paylarında
bir çakışmanın meydana gelmeyeceği görülmektedir. Diğer taraftan taşıma işleri 150
komisyonculuğu pazarı bakımından ise alt pazarlar bakımından sunulan pazar
paylarına bakıldığında hâkim durum yaratılmasının veya var olan bir hâkim
durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Zira UGL’nin “havayolu ile taşıma işleri
komisyonculuğu” pazarındaki payı %(…), “deniz yolu ile taşıma işleri
komisyonculuğu” pazarındaki payı ise %(…) olarak bildirilmiştir. UPS SCS’nin
“havayolu ile taşıma işleri komisyonculuğu” pazar payı %(…) ve “deniz yolu ile
taşıma işleri komisyonculuğu” pazarındaki pazar payı %(…) olarak bildirilmiştir.
H.2.2. İlgili Sözleşmelerdeki Rekabet Etmeme Yükümlülüğü ve Gizlilik 160
Hükümleri Açısından Değerlendirme
H.2.2.1. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü
Taraflar arasında imzalanması planlanan “Hissedarlar Anlaşması”nın “Rekabet
Etmeme” başlıklı 14. maddesinde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
“ REKABET ETMEME
1.1(…………..TİCARİ SIR………….)
170
09-32/698-161
5
1.2 (…………..TİCARİ SIR………….)
180
1.3 (…………..TİCARİ SIR………….)…”
190
200
09-32/698-161
6
Buna göre, işlemin taraflarından UPS sözleşme süresi boyunca, Haluk
ÜNDEĞER ve iştiraki olan HU Holdco ise sözleşmenin sona ermesinden itibaren
1 yıllık bir süre boyunca doğrudan veya dolaylı olarak faaliyet konusu işler ile 210
aynı veya benzer işlerle rekabette olan veya olması muhtemel olan herhangi bir
iş yürütmeyeceklerini kabul ve taahhüt etmektedirler.
Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet
yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında
sözleşmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemelerdir.
Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları, uygulamada alıcıların
devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak
yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam
olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir. Genel kural olarak
satıcıların lehine getirilen rekabet yasakları işlemle doğrudan ilgili veya gerekli 220
kabul edilmeyebilmekte veya kapsamlarının ve/veya sürelerinin alıcının lehine
olan hükümlerden daha kısıtlı olması gerektiği kabul edilmektedir.
Birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak
kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu
yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar
açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir.
Dosya konusu işlem bakımından satıcılara getirilen rekabet yasaklarının,
yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları değerlendirilmektedir.
Sözleşme ile Haluk ÜNDEĞER’e getirilen rekabet yasağı, söz konusu kişinin
sözleşmede satıcı konumunda bulunan taraf olması nedeniyle bahsedilen 230
kriterden “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” kriterini sağlamaktadır. Son
olarak, orantılılık kriteri açısından değerlendirme yapılmıştır. Devralma
işlemlerinde, getirilen rekabet yasaklarının kapsamının, devredilen faaliyetlere
konu ürün ve hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir. İnceleme konusu
sözleşme ile getirilen rekabet yasağı, satıcı hissedarın devre konu faaliyet alanı
ile ilgili ürünler için getirildiğinden, söz konusu yasak kapsadığı ürünler
bakımından orantılılık kriterini sağlamaktadır. İncelenen rekabet yasağının
orantılılık ilkesi gereği süre yönünden de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Devralma işlemlerinde rekabet yasakları ile alıcılara getirilen koruma, alıcının
müşteri bağımlılığını kazanabilmesi ve özellikle know-how devrinin söz konusu 240
olduğu durumlarda bu devirden tam olarak yararlanabilmesi için satıcının
rekabetçi davranışlarından korunması ihtiyacından doğmaktadır. Bu ihtiyacı
karşılamak üzere satıcılara getirilen rekabet yasağı süresinin, kesin bir kural
olmamakla birlikte, ticari itibarın devredildiği işlemlerde iki yıl; ticari itibarla birlikte
know-how devrinin de gerçekleştirildiği işlemlerde ise üç yıl olması orantılılık
ilkesine uygun mütalaa edilmektedir. İnceleme konusu Sözleşme’nin 14.
maddesine göre, söz konusu sınırlama Sözleşme’nin sona ermesinden itibaren
bir yıl ile sınırlı olup, bu süre makuldür. Bundan başka, Sözleşme ile devralan
konumunda olan UPS’ye getirilen sınırlamanın, satıcı olan Haluk ÜNDEĞER’e
getirilenden daha az sınırlayıcı olması ve tarafların karşılıklı mutabakatına dayalı 250
09-32/698-161
7
olarak belirlenmesi karşısında, devralma işlemi çerçevesinde makul bir sınırlama
olarak kabul edilebileceği kanaatine varılmıştır.
H.2.2.1. Gizlilik
Gizlilik hükümleri, bildirim konusu işlemi düzenleyen üç sözleşmede de
düzenlenmiştir. “Hisse Alım Sözleşmesi”nin 10.12. maddesi bu konuya ilişkindir:
“(…………..TİCARİ SIR………….). .”
260
270
280
09-32/698-161
8
Bunun dışında ikinci işlem ile ilgili olarak imzalanan “Mal Varlığı Alım
Sözleşmesi”nin 11.11. maddesi de taraflar arasındaki gizlilik yükümlülüğünü
düzenlemektedir. Buna göre;
“11.11. (…………..TİCARİ SIR………….). .”
290
300
310
09-32/698-161
9
Son olarak Hissedarlar Anlaşmasında yer alan gizlilik hükümleri
değerlendirilmiştir. Taraflar arasında imzalanması planlanan “Hissedarlar
Anlaşması”nın 16.2. maddesinde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
320
“(…………..TİCARİ SIR………….). .”
330
340
09-32/698-161
10
Bildirime konu sözleşmelerin, gizliliğe ilişkin yükümlülükleri düzenleyen 350
maddeleri, tarafların müşterileriyle, mali durumlarıyla veya faaliyetleriyle ilgili
olarak sahip oldukları gizli bilgileri muhafaza etmelerini hüküm altına almaktadır.
Gizlilik yükümlülüklerinin sözleşmelerin sona erme tarihinden sonraki 2 yıl ve 3 yıl
boyunca geçerli olacaktır. Yukarıdaki maddelerde getirilen gizlilik yükümlülükleri,
ticari sır sayılabilecek nitelikteki bilgilerin kullanılması ve ifşa edilmesini
yasaklamaktadır. Birleşme/devralmalarda gizlilik ile ilgili sınırlamalar da rekabet
etmeme yükümlülüğüne benzer şekilde değerlendirilmektedir. Hatta gizlilik
yükümlülüklerinin yan sınırlama olarak değerlendirilmesinde tarafların önemli
ticari sırlarının korunmasındaki çıkarları göz önüne alınarak daha uzun süreler
makul karşılanabilmektedir. Bu çerçevede, yukarıdaki Gizlilik maddelerinin 360
hükümlerinin ilgili yan sınırlama kriterlerini sağladığı kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin
4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ve bu
maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hâkim 370
durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece
ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması
nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy