Rekabet Kurumu - Karar Sayı 09-34/791-194

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2009-1-80 (Devralma)
Karar Sayısı : 09-34/791-194
Karar Tarihi : 5.8.2009

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.)
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ,
İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER: M. Oğuzcan BÜLBÜL, C. Ökmen YÜCEL

C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Kansai Paint Co. Ltd.
Temsilcileri Av. Gönenç GÜRKAYNAK, 20
Av. Murat Hakan ÖZGÖKÇEN, Av. Öznur İNANILIR
Elig Ortak Avukat Bürosu, Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mah.
Beşiktaş/İstanbul

D. TARAFLAR : Kansai Paint Co. Ltd.
6-14, Imabashi 2-chome, Chuo-ku, Osaka 541-8523, JAPONYA
Akzo Nobel Coatings International B.V.
Velperweg 76 PO Box 6800 SB Arnhem, HOLLANDA

E. DOSYA KONUSU: Kansai Paint Co. Ltd.’nin, Akzo Nobel Coatings 30
International B.V.’nin, Türkiye’de faaliyet gösteren bir ortak girişim olan Akzo
Nobel Endüstri ve Otomobil Boyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş.’de bulunan %51’lik
hissesini devralması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 7.7.2009 tarih ve 4735 sayı ile giren ve
eksiklikleri en son 23.7.2009 tarih, 5230 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 31.7.2009 tarih ve 2009-
1-80/Öİ-09-MOB sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 3.8.2009 tarih, 40
REK.0.05.00.00-120/147 sayılı Başkanlık önergesi ile 09-34 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda,
- 3 Ekim 2007 tarihinde Kansai Paint Co. Ltd. ile Akzo Nobel Coatings
International B.V. arasında akdedilen İntifa Hakkı Sözleşmesi ile Hisse Satın
Alma Sözleşmesi ile yine aynı tarihte Akzo Nobel Coatings International B.V. ve
Eyüp Altan, Mustafa Altan, Fatma Altan, Eyüp Altan (Mehmet Altan’ın oğlu) ve
Güner Ümmü Altan arasında akdedilen Niyet Mektubu’nun İntifa Hakkı
Sözleşmesi bünyesinde tek bir anlaşma olarak değerlendirilebileceği, 50
09-34/791-194
2
- Söz konusu anlaşma ile Akzo Nobel Endüstri ve Otomobil Boyaları Sanayi ve
Ticaret A.Ş.’yi ortak kontrol eden taraflardan Akzo Nobel Coatings International
B.V.’nin yerini Kansai Paint Co. Ltd.’nin aldığı ve Akzo Nobel Coatings
International B.V.’nin Akzo Nobel Endüstri ve Otomobil Boyaları Sanayi ve
Ticaret A.Ş. bünyesinde sahip olduğu %51 oranındaki hisse senetlerine
istinaden elinde bulundurduğu kontrolün süreklilik arz edecek biçimde Kansai
Paint Co. Ltd.’ye geçtiği,
- Sayılan nedenlerle, Kansai Paint Co. Ltd. ile Akzo Nobel Coatings International
B.V.’nin arasındaki 3 Ekim 2007 tarihinde akdedilen İntifa Hakkı Sözleşmesi’nin
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında ve izne tabi bir işlem olduğu, 60
- İntifa Hakkı Sözleşmesi’nin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir
birleşme ve devralma işlemi olmasına rağmen Rekabet Kurulu’na bildirilmemesi
nedeniyle, Kansai Paint Co. Ltd.’ye 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile 16.
maddesinin (b) ve (d) bentleri uyarınca Akzo Nobel Endüstri ve Otomobil
Boyaları Sanayi ve Ticaret A.Ş. 2008 yılı cirosunun binde biri oranında
160.652,92.-TL idari para cezası verilmesi gerektiği,
Kansai Paint Co. Ltd. ile Akzo Nobel Coatings International B.V. arasındaki
devralma işleminin,
- 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile
yasaklanan, bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya 70
mevcut hâkim durumlarını güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut
bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli
ölçüde azaltılması sonucunu doğurmayacağı,
- Dolayısıyla bildirim konusu işleme izin verilmesi gerektiği
görüşü ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Devreden: Akzo Nobel Coatings International B.V.
80
Hollanda menşeli Akzo Nobel Coatings International B.V. bir limited şirket olup, ana
şirket olan Akzo Nobel N.V.’nin %100 oranında iştirakidir. Akzo Nobel Coatings
International B.V., Hollanda dışında faaliyet gösteren bütün Akzo Nobel iştiraklerini
kontol eden holding şirketidir ve kaplamaların üretimi ve satışı konularında faaliyet
göstermektedir.

H.1.2. Devralan: Kansai Paint Co. Ltd.

Dosyadaki bilgilere göre, Kansai Paint Co. Ltd., kurulduğu 1918 yılından itibaren
düzenli biçimde büyüyerek Japonya’nın ve dünyanın en ileri düzey boya ve kaplama 90
üreticilerinden birisi konumuna gelmiştir. Kansai Paint Co. Ltd.’nin faaliyet alanları şu
şekilde gruplandırılabilir:

Otomotiv Kaplamaları
Temel olarak iki ana segmentten oluşmaktadır: yeni arabalar için kaplamalar ve
yeniden yapım/onarım sonrası kullanılan boyalar.
09-34/791-194
3
Yeni araçlar için otomotiv kaplamaları, yüksek derecelerde iyileştirilebilir boyalar ile
otomatik uygulama hatlarında kullanılmak suretiyle otomobil üreticileri veya otomobil
parçaları üreten üreticiler tarafından kullanılan boyalardır.
Otomobil yeniden yapım/onarım sonrasında kullanılan boyalar, otomobil servisleri 100
tarafından kaza veya diğer sebepler ile hasar görmüş otomobillerin kaporta ve boya
tamiri sürecinde kullanılan boyalardır.
Endüstriyel Kaplamalar
İnşaat araçları, endüstriyel makineler, tarım aletleri, ev elektronik aletleri, içecek
kutuları, önceden kaplanmış metaller ve farklı yapı malzemesi tipleri dahil geniş
yelpazede birçok endüstriyel ürünle birlikte kullanılan kaplamalardır.
Dekoratif Kaplamalar
Dekoratif kaplamalar, ev ve bina gibi yapıları bozulma ve yıpranmadan koruyan
kaplamalar ile söz konusu yapıların güzelleştirilmesi ve onarımında kullanılan
kaplamalardır. 110
Marin ve Koruyucu Kaplamalar
Çelik yapıları deniz suyunun sebep olduğu korozyona karşı, kara yapılarını da yağmur
suyu ve rutubetin yarattığı yıpranmaya karşı koruyan kaplamalardır.
Yeni İşler
Kansai Paint Co. Ltd., boya ve kaplama dışında telekomünikasyon ve elektronik ile
bioteknoloji alanları gibi geniş yelpazede olan özel uygulamalar için iş alanı oluşturma
konusundaki faaliyetlerdir.
Denizaşırı İşler
Kansai Paint Co. Ltd., özellikle büyük oranda büyüme gerçekleştirmesi öngörülen Asya
bölgesi olmak üzere deniz aşırı ülkelerde iş alanları oluşturma çalışmalarını 120
sürdürmektedir. Kansai Paint Co. Ltd., Kuzey Amerika ve Avrupa’da, PPG Industries
şirketi ile aralarındaki ortak girişim PPG Kansai Automotive Finishes aracılığı ile
sağlam ve başarılı bir otomotiv kaplama tedarik sistemi oluşturmuştur.
AR&GE
Kansai Paint Co. Ltd.’nin en önemli amacı, pazar ihtiyaçlarına cevap verecek teknoloji
ve ürünleri zamanında üretmek ve geliştirmektir. Bu bağlamda, Kansai, yeni
teknolojiler için çok çeşitli araştırma ve geliştirme faaliyetleri gerçekleştirmektedir.

Kansai Paint Co. Ltd.’nin ortaklık yapısı aşağıda gösterilmektedir:
Tablo 1: Hisse Yapısı 130


HİSSEDARLAR HİSSE ORANI
State Street Bank & Trust %....
Japan Trustee Services Bank %....
Nippon Life Insurance %....
The Dai-Ichi Mutual Life Insurance company %....
Toyota Motor Corporation %....
Çalışanların Sahip Olduğu Hisseler %....
Daido Life Insurance %....
Japan Agricultural Corporation %....
The Tokio Marine and Fire Inurance Co. Ltd. %....
Halka Açık Kısım %......
TOPLAM %100
09-34/791-194
4

H.1.3 Devredilen: Akzo Nobel Endüstri ve Otomobil Boyaları Sanayi ve Ticaret
A.Ş. (Akzo Nobel Endüstri)

Akzo Nobel Endüstri, esas olarak binek otomobiller ve ticari araçlar üreten orijinal
ekipman üreticilerinin (OEÜ), söz konusu araçların metal ve plastik bileşenlerinin
üretiminde kullandığı kaplamalar ile genel endüstri kaplamalarının üretim, satım ve
dağıtım işi ile iştigal etmektedir. 140

Genel Endüstri Kaplamaları
Genel endüstri kaplamaları, endüstriyel uygulamalarda kullanılan çözücü esaslı ve su
esaslı kaplamaların geliştirilmesi, üretimi, pazarlanması ve satışı faaliyetlerinden
oluşmaktadır. Genel endüstri kaplamaları; tabela üreticileri, çelik gövde üreticileri,
traktör ve toprak kazı makinesi üreticileri, trafo üreticileri, zirai makine üreticileri, ısı
paneli radyatörü üreticileri, buzdolabı kondansatörü üreticileri, deniz konteynırları,
bisiklet üreticileri, LPG tüpleri, boru kaplamaları, bidon ve varil üreticileri ve balast
kaplamalarında kullanılmaktadır.
OEÜ Tarafından Üretilen Kaplamalar 150
Akzo Nobel Endüstri, binek otomobiller ve ticari araçlar üreten OEÜ işi kapsamında
ulaşım ve nakil araçları pazarının binek otomobiller için kaplamalar, ticari araçlar için
kaplamalar ve metalik ile plastik otomotiv bileşenleri için kaplamalar segmentlerinde
faaliyet gösteren tüm üreticilerin ihtiyaçlarını karşılayan boya ve tali malzeme üretimi
ile iştigal etmektedir.
Akzo Nobel Endüstri’nin başvuru konusu devralma işlemi öncesindeki hisse yapısı ve
yönetim kurulu yapısı şu şekildedir:
Tablo 2: Devralma İşlemi Öncesindeki Hisse Yapısı
HİSSEDARLAR HİSSE ORANI
Akzo Nobel %..
Eyüp Altan %...
Mustafa Altan %...
Mesut Altan %.......
Eyüp Altan (Mehmet Altan’ın Oğlu) %.......
Fatma Altan %.....
Güner Ümmü Altan %...
TOPLAM %100

Tablo 3: Yönetim Kurulu 160
ÜYELER GÖREVLERİ
Eyüp Altan Başkan
Hiroshi Ishino Başkan Yardımcısı
Shigeru Nakamura Üye
Tatsuya Yada Üye
Mustafa Altan Üye
Güner Ümmü Altan Üye

09-34/791-194
5
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

İlgili ürün pazarı, Akzo Nobel Endüstri’nin işbu bildirim kapsamındaki faaliyet alanları
da dikkate alınarak, “binek otomobiller ve ticari araçlar üreten OEÜ’lerin, söz konusu
araçların metal ve plastik bileşenlerinin üretiminde kullandığı kaplamalar ile genel
endüstri kaplamaları” olarak tanımlanmıştır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
170
Bildirim konusu işlem kapsamında yapılan değerlendirmeler neticesinde ilgili coğrafi
pazar “Türkiye” olarak tespit edilmiştir.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği

Dosya konusu işlem kapsamında, Akzo Nobel Coatings International B.V. (Akzo
Nobel) ile Akzo Nobel Endüstri’nin %49 oranındaki hissesine sahip gerçek şahıs
hissedarlar olan Eyüp Altan, Mustafa Altan, Fatma Altan, Eyüp Altan (Mehmet Altan’ın
oğlu) ve Güner Ümmü Altan (hep birlikte ‘Altan Ailesi’) arasındaki ortak girişim olan 180
Akzo Nobel Endüstri bünyesinde Akzo Nobel’in sahip olduğu, karşılığı ödenerek ihraç
edilmiş ve sahibine oy hakkı sağlayan %51 oranındaki hissenin Kansai Paint Co. Ltd.
(Kansai) tarafından devralınması suretiyle Akzo Nobel Endüstri şirketinin kontrolünün
tek başına Kansai’ye devredilmesi planlanmaktadır.

Bildirime konu devralma işlemi, 3 Ekim 2007 tarihinde imzalanmış üç anlaşma üzerine
inşa edilmiştir. Bunlar:
- Akzo Nobel ile Kansai arasında imzalanmış olan ve Akzo Nobel’in Akzo Nobel
Endüstri’de bulunan %51oranındaki hissesinin Kansai’ye devrini öngören “Hisse
Satın Alma Sözleşmesi” (HSAS), 190
- Akzo Nobel ile Kansai arasında imzalanmış olan ve Akzo Nobel’in Akzo Nobel
Endüstri’de sahip olduğu %51’lik hisse senetlerinden doğan tüm hakların kullanımı
için Kansai’nin intifa hakkı sahibi olarak tayin edildiği “İntifa Hakkı Sözleşmesi”,
- Kansai ile Altan Ailesi arasında imzalanmış olan ve Akzo Nobel Endüstri’nin
faaliyetlerine, toplantı nisabına ve karar alma kabiliyetine ilişkin hükümleri içeren ve
HSAS ile herhangi bir uyumsuzluk olması durumunda içerdiği hükümlerin HSAS’a
üstün geleceği karara bağlanmış olan “Niyet Mektubu”dur.

Akzo Nobel, Türkiye’de ……… Adet A sınıfı ve ……. adet B sınıfı hisseye ayrılmış ve
tamamı ödenmiş …….. TL tutarında sermayeye sahip bir anonim şirket olan ve 4 Ocak 200
2007 tarihine kadar binek otomobiller ve ticari araçlar üreten OEÜ’lerin söz konusu
araçların metal ve plastik bileşenlerinin üretiminde kullandığı kaplamalar, otomobil
yeniden bakım/onarımında kullanılan kaplamalar, genel endüstri kaplamaları, ev
aletleri için kullanılan kaplamalar, bobin kaplamalar, ağaç kaplamalar ve özel plastik
kaplamaların üretim, satım ve dağıtım işi ile iştigal etmiş olan Akzo Nobel Kemipol
Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (Akzo Nobel Kemipol) %51 oranındaki hissesine
sahiptir. Kalan %49 oranındaki hisse ise Altan Ailesi aittir.


09-34/791-194
6
Akzo Nobel, 4 Ocak 2007 tarihinde, Akzo Nobel Kemipol’de kısmi bölünme 210
gerçekleştirmek suretiyle aynı ortaklık yapısının muhafaza edildiği Akzo Nobel Endüstri
şirketini kurmuştur. Akzo Nobel Endüstri, Akzo Nobel Kemipol’ün binek otomobiller ve
ticari araçlar üreten OEÜ’lerin söz konusu araçların metal ve plastik bileşenlerinin
üretiminde kullandığı kaplamalar, genel endüstri kaplamaları, ev aletleri için kullanılan
kaplamalar üretim, satım ve dağıtım işi ile tüm üretim tesis araçlarını, izin ve onayları
Akzo Nobel Endüstri şirketine devretmiştir. Söz konusu devir sonrasında, Akzo Nobel
Kemipol, otomobil yeniden bakım/onarımında kullanılan kaplamalar, bobin kaplamalar,
ağaç kaplamalar ve özel plastik kaplamaların üretim ve dağıtım işi ile iştigal etmeye
devam etmiştir.
Alıcı Kansai, Akzo Nobel tarafından gerçekleştirilen bu bölünme işlemi neticesinde 220
kurulan Akzo Nobel Endüstri’nin hisse senetlerinin Akzo Nobel’e ait olan %51’lik
kısmını birinci elden satın almak istemiştir. Ancak, Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK)
“…Ayın karşılığı olan hisse senetlerinin şirketin tescilinden itibaren iki yıl geçmeden
başkalarına devri hükümsüzdür…” başlıklı 404. maddesi kapsamında düzenlenen
kısıtlamaya tabi olmuştur. Bu bağlamda, Akzo Nobel’in, bir anonim şirket olan Akzo
Nobel Endüstri’de ayni sermaye katkısı yoluyla elde ettiği %51 oranındaki hisse
senetlerini bu katkıyı izleyen iki yıl boyunca alıcı Kansai’ye devredememesi durumu
ortaya çıkmıştır.

Bu sebeple Akzo Nobel ve Kansai, tasarladıkları hisse devrinin gerçekleşeceği (en 230
erken 4 Ocak 2009 veya sonrası) tarihe kadar geçerli olacak ve Akzo Nobel’in Akzo
Nobel Endüstri’de sahip olduğu %51 oranındaki hisse senedi üzerinde Kansai lehine
intifa hakkı tanınmasını düzenleyen İntifa Hakkı Sözleşmesi akdetmişleridir. Buna
ilaveten, söz konusu devir yasağının kalktığı tarihten sonra gerekli izinlerin alınmasını
takiben Akzo Nobel’in Akzo Nobel Endüstri’de sahip olduğu %51’lik hissenin Kansai
tarafından devralınmasını düzenleyen HSAS ve Akzo Nobel Endüstri’nin %49
oranındaki hisselerine sahip Altan Ailesi ile Akzo Nobel Endüstri’nin yönetim ve karar
alma süreçlerine ilişkin Niyet Mektubu da aynı tarihte imzalanmıştır.

Bu bilgiler ışığında, Akzo Nobel, Kansai ve Altan arasında akdedilmiş olan mevcut üç 240
ayrı anlaşmanın başvuru konusu devralma işlemi kapsamındaki fonksiyonları
incelendiğinde;
- İntifa Hakkı Sözleşmesinin, 4 Ocak 2007 tarihinden tarafların üzerinde mutabık
olduğu hisse devrinin gerçekleşeceği tarihe kadar Kansai’nin, Akzo Nobel’in Akzo
Nobel Endüstri’de sahip olduğu %51’lik hisse üzerinde intifa hakkı sahibi olarak
Akzo Nobel Endüstri bünyesindeki hak ve yükümlülüklerini,
- Kansai ve Altan arasında imzalanan Niyet Mektubu’nun, devir yasağının geçerli
olduğu 2 yıllık süre içerisinde ve en erken 4 Ocak 2009 tarihinde (veya sonrasında)
gerçekleşmesi öngörülmüş hisse devrinin ardından alıcı Kansai ile Akzo Nobel
Endüstri’nin %49’luk hissesine sahip olan Altan arasında Akzo Nobel Endüstri’nin 250
yönetimine ilişkin hak ve yükümlülükleri,
- HSAS’nin ise (en erken) 4 Ocak 2009 tarihinde veya daha sonraki bir tarihte
gerçekleşecek olan hisse devrinin ilişkin teknik ve hukuki konuları
düzenlediği görülmektedir.




09-34/791-194
7

H.3.2. Anlaşmaların Bildirim Yükümlülüğü Yönünden İncelenmesi 260

Başvuru konusu işlem, 3 Ekim 2007 tarihinde Akzo Nobel ile Kansai arasında
akdedilen İntifa Hakkı Sözleşmesi ve HSAS ile Altan Ailesi ve Kansai arasında
akdedilen Niyet Mektubu’ndan oluşmaktadır.

Bir şirketin hisse senetleri üzerinde intifa hakkı kurulması halinde oy hakkı intifa hakkı
sahibine ait olmaktadır (TTK m. 360/IV). Payın üzerinde kısmen intifa hakkı
kurulmasında da durum değişmemektedir. Bu bağlamda, Akzo Nobel Endüstri’nin
%51’lik kısmı üzerinde intifa hakkı kurulması halinde herhangi bir pay devri
gerçekleştirilmeden de intifa hakkı sahibi olan Kansai’ye Akzo Nobel Endüstri üzerinde 270
belirleyici etki kurma ve böylece kontrolü ele geçirme yetkisi tanınmış olmaktadır. Bu
bakımdan, Akzo Nobel ile Kansai arasında akdedilen İntifa Hakkı Sözleşmesi 1997/1
sayılı Tebliğ kapsamında bildirime tabidir. Nitekim dosyada yer alan bilgilerde, Avrupa
Komisyonu’nun ENI/EDP/GdP kararında1 da halihazırda ortak kontrol edilmekte olan
bir ortak girişime, mevcut ortakların sahip oldukları hisselerden bir kısmını yeni ortağa
vermek veya ortak girişimin mevcut olan ortaklarından birisinin yerine yeni bir
teşebbüsün ya da gerçek kişinin gelmesi suretiyle gerçekleşen kontrol değişikliklerinin
de bildirime tabi olduğu belirtilmektedir.

HSAS bakımından durum incelendiğinde, Kansai lehine tesis edilen intifa hakkı 280
neticesinde kontrol değişikliğinin 2007 yılında gerçekleşmiş olması, tesis edilen intifa
hakkının geçerli olduğu süre ile gerekli yasal izinlerin alınmasından sonra HSAS
çerçevesinde yapılması öngörülen kalıcı hisse devri arasında kontrolün Akzo Nobel’e
tekrar geri dönmemesi, diğer bir deyişle İntifa Hakkı Sözleşmesi ve HSAS’nin
Kansai’ye geçen kontrolde herhangi bir kesintiye mahal vermeyecek şekilde dizayn
edilmiş olması2 nedeniyle, HSAS ile bildirime tabi olması için 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında aranan kontrol değişikliğinin gerçekleşmediği tespit edilmiştir. Bu
bakımdan, HSAS’nin bildirim yükümlülüğünün bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Bildirime Konu Niyet Mektubu açısından bir değerlendirme yapıldığında, anılan 290
sözleşmenin Kansai ve Altan ailesi arasında Akzo Nobel Endüstri’nin yönetimine ilişkin
olarak büyük çoğunluğu Akzo Nobel’in Esas Sözleşmesi’nde ve HSAS’de bulunan
hükümler içerdiği, bu bakımdan 1997/1 sayılı Tebliğ’in bildirim için aradığı kontrol
değişikliğine neden olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Bu nedenle, Kansai ve Altan Ailesi
arasında akdedilen Niyet Mektubu’nun da bildirime tabi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

H.3.3. İşlemin Kontrol Unsuru Bakımından Değerlendirilmesi

1997/1 sayılı Tebliğ açısından, bir teşebbüs üzerindeki kontrolün sağlanmasının
doğrudan ya da dolaylı yollarla elde edilmesi bakımından herhangi bir farklılığı 300
bulunmamaktadır. Aynı şekilde, kontrolün tek bir teşebbüs veya birden fazla teşebbüs
tarafından ele geçirilmesi de önemsizdir. 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde bu
husus “…ayrı ayrı ya da birlikte…” ifadeleri ile belirtilmiş ve bu konuda herhangi bir
boşluk doğmasına fırsat tanımamıştır.


1 9 Aralık 2009 tarih ve Case COMP/M.3440 sayılı karar
2 HSAS’nin “Satıcının Beyan ve Taahhütleri” başlıklı 8. maddesinin (d) bendi şu şekildedir: “…İntifa Hakkı
Sözleşmesi İntifa Hakkı Tarihi itibariyle yürürlüğe girecektir ve Kapanış tarihi olarak belirlenen 4 Ocak 2009 tarihine
veya ilgili Türk kanunlarının hisse devrine izin verdiği daha erken veya daha geç bir tarihe kadar yürürlükte
kalacaktır…”
09-34/791-194
8
Kontrolün icra ediliş biçimlerinden birisi olan tek başına kontrol, 1997/1 sayılı Tebliğ’de
bahsi geçen belirleyici etkinin tek bir teşebbüs tarafından uygulandığı hallerde; ortak
kontrol ise birden fazla teşebbüsün birlikte hareket ederek veya şirketler hukukunda
olduğu gibi bir blok oluşturarak diğer bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki yaratmaları
halinde görülmektedir. Ortak kontrol uygulayan teşebbüslerin aralarında 310
gerçekleştirilebilecek ve bu teşebbüslerden herhangi birinin tek başına kontrolü ele
almasına imkan sağlayacak ya da ortak kontrolü elinde bulunduran teşebbüslerin
yönetimdeki güç dağılımını değiştirebilecek nitelikte işlemler de yoğunlaştırıcı etki
yarattığından, bu tür kontrol değişiklikleri de 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi
kapsamında değerlendirilmektedir.

a) İntifa Hakkı Sözleşmesi’nin Akdedilmesinden Önceki Durum

Başvuruya konu işlem öncesinde devre konu olan Akzo Nobel Endüstri’nin karar alma
organı olan Yönetim Kurulu’nda var olan kontrol unsuru bakımından bir değerlendirme 320
yapıldığında;
- Akzo Nobel Endüstri’nin %51’lik hissesi Akzo Nobel’e, %49’luk hissesi de Altan
Ailesine ait olduğu,
- Şirketin 10 Ocak 2007 tarih, 6720 sayılı Türkiye Ticaret sicil Gazetesi’nin 513-515
numaralı sayfalarında yer alan Esas Sözleşmesi’ne göre Yönetim Kurulu’nun,
“…Şirketin işleri ve yönetimi, Genel Kurulca Türk Ticaret Kanunu hükümleri dairesinde
üç adedi A serisi ve üç adedi B serisi hisse sahiplerinin göstereceği adaylar arasından
seçilecek altı üyeden müteşekkil bir Yönetim Kurulu tarafından yürütülür…” şeklinde
düzenlenmiş “Yönetim Kurulu Üyelerinin Seçimi” başlıklı 9.1. maddesinde öngörüldüğü
üzere 6 üyeden oluştuğu ve söz konusu 6 üyenin, A tipi hisse senetlerinin sahibi Akzo 330
Nobel, kalan üç üyenin ise B tipi hisse senetlerinin sahibi Altan Ailesi’nin gösterdiği
adaylar arasından seçildiği,
- Akzo Nobel Endüstri Yönetim Kurulu’nun, ilgili Esas Sözleşmesi’nde aksi bir hüküm
bulunmadığından, basit çoğunluk ile toplanması ve toplanan üyelerin salt çoğunluğu ile
karar alınmasının mümkün olduğu,
- Rekabet hukuku anlamında stratejik karar olarak addedilebilecek (yıllık bütçenin
onaylanması, yatırırım kararları, şirketin üst düzey yöneticilerinin atanması) gibi
kararların nitelikli çoğunluk gerektirmeden %51’lik toplantı nisabı ve basit çoğunluk ile
alınabilmesinin mümkün olduğu
tespit edilmiştir. 340

Bu bağlamda, Akzo Nobel’in sahip olduğu %51’lik hissesi ile Genel Kurul’da stratejik
kararları alabilme ehliyetine sahip olabileceği teorik olarak savunulabilse de, TTK’nın
“Bir anonim şirket ancak Yönetim Kurulu tarafından idare ve temsil olunur” şeklindeki
317. maddesi ile “…Anonim ortaklıkların esas mukavelesi ile bazı yetkilerin Genel
Kurul’a verilebileceği kabul edilmektedir. Ancak bu durumda bile, anonim şirktin diğer
organların münhasır yetkisine dahil olan yetkilerin devredilmesi mümkün değildir.
Mesela, temsil yetkisi Yönetim Kurulu’nundur. Genel Kurul bunu üzerine alamaz.
Genel Kurul yürütme yetkisi olmadığından, yürütme ile görevleri de üzerine alamaz…”
şeklindeki hukuki yoruma paralel olarak, Akzo Nobel’in sahip olduğu %51’lik hisse ile 350
şirketi temsil yetkisi olmayan Genel Kurulu’da rekabet hukuku anlamında stratejik karar
sayılabilecek bir karar aldırıp bunu Yönetim Kurulu’nun onayı olmadan Akzo Nobel
Endüstri’nin Ana Sözleşmesi’nin 9.4 maddesinin dördüncü paragrafındaki “…Genel
Kurul’un şirketin en üst düzey karar organı olduğu ve Yönetim Kurulu’nun temel olarak
09-34/791-194
9
Genel Kurul’da alınan kararları icra etmekle yükümlü olduğu…” hususuna dayanarak
Yönetim Kurulu’na uygulatmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla Akzo Nobel’in Akzo
Nobel Endüstri’yi tek başına kontrol edebilme imkanının söz konusu olmadığı
anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki bilgiler ışığında, başvuru konusu işlem bünyesinde akdedilen İntifa Hakkı 360
Sözleşmesi’nden önce, Akzo Nobel ile Altan Ailesi arasında, Akzo Nobel Endüstri’nin
yönetimi anlamında bir ortak kontrolün bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

b) İntifa Hakkı Sözleşmesi’nin Akdedilmesinden Sonraki Durum

Akzo Nobel ile Kansai arasında akdedilen İntifa Hakkı Sözleşmesi nedeniyle, Akzo
Nobel ve Altan arasında ortak kontrol ile yönetilmekte olan Akzo Nobel Endüstri’nin
%51 oranındaki hissesinin sahibi olarak Akzo Nobel tarafından icra edilmekte
belirleyici etkinin, anılan İntifa Hakkı Sözleşmesi ile Kansai lehine tesis edilmesi ile
Kansai’ye geçmiş olduğu görülmektedir. Bu bakımdan, Akzo Nobel Endüstri’nin, tesis 370
edilen intifa hakkı ile Kansai ve Altan Ailesinin ortak kontrolü altında olduğu sonucuna
varılmıştır.

H.3.4. Ortak Girişimin 1997/1 Sayılı Tebliğ Bakımından Değerlendirilmesi

1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi, ortak kontrolün yanında bir ortak girişimin taşıması
gereken diğer özellikleri de ortaya koymaktadır. Buna göre, Akzo Nobel Endüstri’nin
amaçlarını gerçekleştirmek üzere bir işgücüne ve malvarlığına sahip olacak şekilde
bağımsız bir iktisadi varlık olarak değerlendirilebileceği ve söz konusu ortak girişimin
taraflar arasında ya da taraflar ile ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı ve 380
etkisi olmadığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda söz konusu ortak girişimin, 1997/1 sayılı
Tebliğ’in 2. maddesinde yer verilen ortak girişim tanımının gerektirdiği bütün unsurları
taşıdığı sonucuna varılmıştır.

H.3.5. Kontrol Değişikliğinin Süresi Bakımından Değerlendirme
Birleşme Tüzüğü 3(1). maddesi, bir işlemin yoğunlaşma doğurarak söz konusu Tüzük
kapsamında değerlendirilebilmesi için devre konu olan teşebbüs ya da teşebbüslerin
“kontrolünün” süreklilik arz edecek şekilde el değiştirmesi gerektiğini belirtmektedir.

AB’nin sahip olduğu Birleşme Tüzüğü’ne paralel olarak hazırlanan 1997/1 sayılı 390
Tebliğ’in “Birleşme Devralma Sayılan Haller” başlıklı ikinci maddesi, Birleşme
Tüzüğü’nün 3. maddesi ile oldukça benzer hükümler taşımasına rağmen, kontrol
değişikliğinin süresine ilişkin herhangi bir düzenleme getirmemiştir.

Bu noktada ayrım yapılmasında yarar görülen husus, Birleşme Tüzüğü’nün 3.
maddesinde yer verilen düzenleme kapsamında bir ortak girişimin tam işlevsel olarak
nitelendirilmesi için sınırsız süreli olarak faaliyet göstermesi gereği ile tam işlevsel bir
ortak girişim bünyesindeki taraflardan birisinin değişmesi veyahut herhangi bir
devralma işlemi neticesinde meydana gelen kontrol değişikliğinin süresinin birbirinden
ayrı kavramlar olduğudur. Bu nedenle, söz konusu Tüzük’ün 3. maddesi çerçevesinde 400
yapılan değerlendirmeler iki başlık altında toplanmıştır.
09-34/791-194
10
H.3.5.1. Tam İşlevsel Ortak Girişim ve Süreklilik

Avrupa Komisyonu’nun konuya ilişkin verdiği çeşitli kararlar3 ve 2.3.1998 tarih, OJ C 66
sayılı Resmi Gazete yayımlanmış olan “Tam İşlevsel Ortak Girişimlere” ilişkin
Komisyon Duyurusu incelendiğinde, bir ortak girişimin tam işlevsel olabilmesinin
şartlarından birisi olan süreklilik hükmüne ilişkin olarak:
- bir ortak girişimin tam işlevsel olarak nitelendirilebilmesi için gerekli olan maddi
şartların taraf teşebbüsler tarafından söz konusu ortak girişime aktarılmasının o ortak
girişimin zaten süresiz biçimde faaliyet göstereceğine bir karine teşkil ettiği, 410
- buna rağmen, söz konusu ortak girişimin ömrünün belirli bir işin (örneğin bir inşaat
projesinin) bitirilmesi ile sınırlı olmaması gerektiği,
- bir ortak girişimin Esas Sözleşmesi’nde taraf teşebbüslerin esaslı bir konuda
anlaşmazlığa düşmesine bağlı olarak ortak girişimin fesih olacağına ilişkin bir hükmün
bulunmasının söz konusu ortak girişimin sınırlı süreli olarak kurulduğuna delalet
etmeyeceği,
- bir ortak girişim sınırlı süreli için kurulsa dahi, söz konusu sürenin işleme konu
teşebbüslerin veya ortak girişimin faaliyet gösterdiği pazarın yapısında kalıcı
değişikliklere yol açıyorsa,
- bir ortak girişimin yürüttüğü faaliyet sınırlı süreli dahi olsa (örneğin devletten alınan bir 420
ihale kapsamında, ihale şartnamesine konu olan işin yine ihale şartnamesinde
öngörülen sınırlı bir süre için yapılması gibi), eğer kurulan ortak girişimin Esas
Sözleşmesi’nde söz konusu ortak girişimin yapılan işin süresi ile sınırlı olacak biçimde
kurulduğuna ilişkin açık bulunmamakta ise,
o ortak girişimin sınırsız süreli olacak biçimde faaliyet gösterdiği, dolayısıyla da tam
işlevsel olmanın gereklerinden birisi olan süreklilik şartını sağladığı kabul edilmektedir.

Bu konuya ilişkin olarak Rekabet Kurulu’nun önceki yıllarda verdiği kararlar
irdelendiğinde, Benkar/Fiba Bank4 ve Ocean Overseas Holdings Limited/Sezginler5
kararlarında Kurul’un ortak girişimlere ilişkin verdiği önceki kararlardakinden farklı 430
olarak bir ortak girişimin varlığı için söz konusu ortak girişimin uzun süreli olarak
kurulması gerektiğini belirten bir yaklaşım geliştirdiği görülmektedir.

Bu bağlamda, İntifa Hakkı Sözleşmesi’nin akdedilmesinde önce Akzo Nobel-Altan
Ailesi, akdedilmesinde sonra da Kansai-Altan Ailesi tarafından ortak kontrol edilen ve
Esas Sözleşmesi’nde bu ortak girişimin sınırlı süre ile kurulduğuna ilişkin aksi hüküm
bulunmayan Akzo Nobel Endüstri’nin süresiz olarak kurulmuş olduğu hususunda
herhangi bir şüpheye yer olmadığı düşünülmektedir. Dolayısıyla, Avrupa Komisyonu ve
Rekabet Kurulu’nun verdiği kararlar ile ortaya konulan süresiz (ya da uzun süreli)
biçimde faaliyet gösterme şartının başvuru konusu işlem kapsamında sağlandığı 440
anlaşılmaktadır.

H.3.5.2. Kontrolün Süreklilik Arz Edecek Biçimde El Değiştirmesi

Birleşme Tüzüğü’nün 3(1). maddesi, bir birleşme ve devralma işleminin Tüzük
kapsamında değerlendirilmesi için kontrolün süreklilik arz edecek biçimde el

3 30 Nisan 2003 tarih, Case IV/M.2903 sayılı Daimler Chrysler/Deutsche Telekom/JV; 15 Nisan 1996 tarih, Case IV/M.722 sayılı
Teneo/Merill Lynch/Bankers Trust kararları.
4 Rekabet Kurulu’nun 18.09.2001 tarih ve 01-44/433-111 sayılı Kararı.
5 Rekabet Kurulu’nun 26.06.2001 tarih ve 01-29/285-85 sayılı Kararı
09-34/791-194
11
değiştirmesini öngörmekte ve geçici kontrol değişikliğinin söz konusu olduğu durumları
kapsam dışı olarak kabul etmektedir. Konuya ilişkin olarak Avrupa Komisyonu’nun
yaklaşımının ortaya konulduğu 16.4.2008 tarih, 2008/C95/10 sayılı “Yoğunlaşmaların
Kontrolü” başlıklı Duyuru’nun 1.4. “Kontrolün Kalıcı Olarak El Değiştirmesi” bölümü 450
incelendiğinde;
- bir teşebbüsün (geçici alıcı), bir veya birden fazla teşebbüs üzerinde belirleyici etki
uygulayabilmesine imkan verecek hakları, hisseleri, sözleşmeleri ya da başka araçları
gelecekte geçici alıcı ile nihai alıcı arasında yapılması planlanmış nihai devrin
gerçekleşeceği tarihe kadar nihai alıcı namına geçici bir süre ile geçici alıcının elinde
olması,
- söz konusu hakların, hisselerin, sözleşmelerin ya da başka araçların elde
bulundurulmasından ötürü doğması muhtemel ekonomik risklerin geçici alıcının
üzerinde bulunması,
durumunda nihai devir işleminden önce yapılan anlaşmaların yoğunlaşma doğurucu 460
nitelikte olmadığı ve dolayısıyla bildirime tabi olmadığı kabul edilmektedir. Bir başka
deyişle, nihai devir işleminden önce yapılan anlaşmaların, nihai devrin
gerçekleşebilmesine imkan verebilmek ve devir sürecini hızlandırmak için yapıldığı ve
bu anlaşmalar neticesinde ortaya çıkan geçici kontrol değişikliğinin Birleşme Tüzüğü
kapsamında bildirime tabi olmadığı kabul edilmektedir.
Ancak;
- kontrolün el değiştirmesine neden olan bu hakların, hisse senetlerinin, sözleşmelerin
ya da başka araçların geçici alıcı tarafından belirli bir süre sonra üçüncü bir tarafa
(nihai alıcıya) devri söz konusu değilse,
- bir başka deyişle, geçici alıcı ile nihai alıcı aynı teşebbüs ise, 470
- hedef teşebbüsün faaliyetleri herhangi bir değişikliğe uğramadan devam ediyorsa,
- söz konusu geçiş anlaşmalarının imzalanma sırası ve düzeni nihai alıcı konumundaki
teşebbüs tarafından belirleniyorsa,
- kontrol değişikliğine neden olan anlaşma sınırlı süreli dahi olsa yenilenebilir
nitelikteyse,
- kontrol değişikliğine neden olan anlaşma, sınırlı süreli ve yenilenebilir nitelikte olmasa
dahi, devre konu olan teşebbüsün kontrolünde devralan teşebbüsün belirleyici etki
uygulayabilecek kadar uzun ise,
nihai devir işleminin gerçekleşebilmesi için akdedilen anlaşmaların tek bir anlaşma
olarak değerlendirildiği ve kontrol değişikliğinin süreklilik arz edecek biçimde el 480
değiştirmesi neticesinde işlemin yoğunlaşma doğurucu nitelikte olduğunun kabul
edildiği görülmektedir.
Bu bağlamda;
- HSAS’nin “…İntifa Hakkı Sözleşmesi İntifa Hakkı Tarihi itibariyle yürürlüğe girecektir
ve Kapanış tarihi olarak belirlenen 4 Ocak 2009 tarihine veya ilgili Türk kanunlarının
hisse devrine izin verdiği daha erken veya daha geç bir tarihe kadar yürürlükte
kalacaktır…” şeklinde düzenlenmiş “Satıcının Beyan ve Taahhütleri” başlıklı 8.
maddesi gereğince, İntifa Hakkı Sözleşmesi’nin kalıcı hisse devri yapılana kadar
geçecek sürede yürürlükte kalmaya devam edeceği,
09-34/791-194
12
- gerekli yasal izinlerin alınmasını müteakip, HSAS çerçevesinde yapılacak olan kalıcı 490
hisse devri ile İntifa Hakkı Sözleşmesi ile Kansai lehine tesis edilen kontrolün
dayanağını teşkil eden İntifa Hakkı Sözleşmesinin ortadan kalkacağı,
- Akzo Nobel’in %51’lik hisse üzerindeki kontrol haklarının Kansai tarafından
kullanılmasına dayanak teşkil eden İntifa Hakkı Sözleşmesi’nin yerini HSAS’nin
alacağı,
- ancak, şirketin %51’lik hissesi üzerinde tesis edilen intifanın sağladığı kontrolün, İntifa
Hakkı Sözleşmesi’nin feshi ile yeniden Akzo Nobel’e dönmesinin söz konusu olmadığı
ve kontrole dayanak teşkil eden haklarından uygulanmasında bir kesinti olmayacağı,
- İntifa Hakkı Sözleşmesi’nin geçerli olduğu süre içerisinde Kansai’nin Akzo Nobel
Endüstri’nin yönetiminde belirleyici etkiye sahip olması nedeniyle, Kansai’nin Akzo 500
Nobel Endüstri aracılığı ile ilgili ürün pazarının yapısını etkileyebilecek nitelikte kararlar
alabileceği,
- Kansai’nin kendisi lehine tesis edilen intifa ile elde ettiği kontrolü, belirli bir süre
sonunda (İntifa Hakkı Sözleşmesi’nin bitiminde) üçüncü bir tarafa devretmeyeceği,
- diğer bir deyişle, nihai alıcı ile geçici alıcının aynı teşebbüs (Kansai) olması,
- Akzo Nobel Endüstri’nin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerinin herhangi bir şekilde
değişikliğe uğramadan devam etmekte olduğu,
göz önüne alındığında, İntifa Hakkı Sözleşmesi’nin, HSAS’nin ve Niyet Mektubu’nun
tek bir anlaşma olduğu ve 3 Ekim 2007 tarihinde imzalanan İntifa Hakkı Sözleşmesi ile
Akzo Nobel Endüstri’yi ortak kontrol eden taraflardan Akzo Nobel’in sahip olduğu 510
kontrolün süreklilik arz edecek biçimde Kansai’ye devredildiği görülmektedir.

H.3.6. 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Bakımından Değerlendirme

İntifa Hakkı Sözleşmesi’nin akdedildiği 3 Ekim 2007 tarihi itibarıyla bir değerlendirme
yapıldığında, Akzo Nobel Endüstri bünyesinde Akzo Nobel’e ait olan %51oranındaki
hisse senetleri üzerinde lehine intifa hakkı tesis edilen Kansai’nin, Türkiye’de herhangi
bir faaliyeti bulunmadığı görülmektedir. Ancak, Kansai’nin tesis edilen intifa hakkı ile
kontrolünü elde ettiği Akzo Nobel Endüstri’nin, ilgili ürün pazarındaki ………..-TL’lik
2008 yılı cirosu ve genel endüstri kaplamaları pazarında sahip olduğu %..... oranındaki 520
pazar payı nedeniyle, başvuru konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne
tabi olduğu anlaşılmaktadır.

İntifa Hakkı Sözleşmesi’nin akdedildiği 3 Ekim 2007 tarihinde, söz konusu sözleşmenin
tarafı olan Kansai’nin Türkiye’de herhangi bir faaliyeti bulunmaması, bu nedenle,
başvuru konusu devralma işleminin, Kanun’un 7. maddesi uyarınca hâkim durum
yaratmaya veya hâkim durumun daha da güçlendirilmesine yönelik olarak, ilgili ürün
pazarında rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına yol açmayacağı kanaatine
ulaşılmıştır.
530
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1. Kansai Paint Co. Ltd. ile Akzo Nobel Coatings International B.V. arasındaki
devralma işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda
aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut
hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde
09-34/791-194
13
azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin
verilmesine,
2. Bahse konu işlemin Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi 540
nedeniyle, Kansai Paint Co. Ltd.‘ye fiilin gerçekleştiği 2007 yılında yürürlükte
bulunan 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ve 2007/1
sayılı “4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16. ve 17.
Maddelerinde Düzenlenmiş Olan İdari Para Cezalarının 31.12.2007 Tarihine Kadar
Geçerli Olmak Üzere Artırıldığının Duyurulmasına İlişkin Tebliğ” uyarınca 1716 TL
idari para cezası verilmesine,
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.



Full & Egal Universal Law Academy