Rekabet Kurumu Başkanlığından,
(Danıştay Kararları Üzerine Verilen)
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2009-2-172 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 09-45/1136-286
Karar Tarihi : 08.10.2009
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.)
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Doç. Dr. Cevdet
İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : Adnan AKGÜN, Yalçıner YALÇIN
C. ŞİKAYET EDEN : Vodafone Telekomünikasyon A:Ş.
Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN
Barbaros Bulvarı Tan Apt. No:60/5 Balmumcu
Beşiktaş/İstanbul 20
D. ŞİKAYET EDİLEN : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.
Turkcell Plaza Meşrutiyet Cad. No:71
34730 Tepebaşı/İstanbul
E. DOSYA KONUSU : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin ayrımcı
uygulamalar ve seçici fiyatlama yoluyla 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği
iddiası üzerine alınan 20.5.2008 tarih ve 08-34/453-159 sayılı Kurul kararına
ilişkin Danıştay kararları ertesinde, dosya konusunun yeniden
değerlendirilmesi. 30
F. İDDİALARIN ÖZETİ : Başvuruda;
- Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin (Turkcell), şebekeler arasındaki trafik
verilerini işleyerek kendi müşterilerinin en fazla aradığı Vodafone müşterilerini
tespit ettiği,
- Bu kişilere telefonda pazarlama (tele-sale, tele-marketing) yöntemiyle
Turkcell GSM hattı pazarladığı,
- Turkcell’in bu pazarlama eyleminde Vodafone müşterilerine ücretsiz telefon
verme, 532 ile başlayan SIM kart gönderme, ilgili yılın sonuna kadar geçerli
olmak üzere maliyetlerin altında olmayan ancak düşük konuşma ücretleri teklif 40
ettiği,
09-45/1136-286
2
- GSM hizmetleri pazarında hakim durumda bulunan Turkcell’in Vodafone’u
piyasa dışına çıkarmaya ve faaliyetlerini zorlaştırmaya yönelik eyleminin 4054
sayılı Kanun’un 6. maddesinin (a) ve (b) bentlerine aykırı olduğu
ifade edilmekte ve olayda rekabete aykırılığın bariz olması sebebiyle, önaraştırma
yapılmaksızın Turkcell hakkında doğrudan soruşturma açılması, Turkcell’in iddia
edilen ihlale devam etmesi halinde telafisi mümkün olmayacak zararlarla
karşılaşılacağı gerekçesiyle de acilen geçici tedbir kararı verilmesi, muhtemelen
açılacak tazminat davalarında hak kaybına uğramamaları bakımından varsa
rekabet ihlallerinin mutlaka tespit edilmesi ve incelemenin her safhasında taraf 50
olarak kendilerinin bilgilendirilmesi talep edilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 03.03.2008/1320, 29.04.2008/2575,
02.05.2008/2703 tarih ve sayılarla giren başvurularla ilgili olarak hakkında Rekabet
Kurulunca verilen 20.05.2008 tarih ve 08-34/453-159 sayılı kararda, iddialara
ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde önaraştırma yapılmasına ya da
soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.
Rekabet Kurulunca verilen kararın iptali istemiyle Vodafone vekili tarafından açılan
davada, Danıştay 13. Dairesince 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun
(İYUK) 27. maddesindeki koşulların birlikte oluştuğu belirtilerek dava
sonuçlanıncaya kadar yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir. Anılan Danıştay 60
kararına karşı Hukuk Müşavirliğimizce yapılan itiraz Danıştay İdari Dava Daireleri
Kurulu’nun 25.06.2009 tarih ve 2009/152 E. sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Başvurulara ilişkin olarak hazırlanan 11.08.2009 tarih ve 2009-2-172/BN-09-AA
sayılı bilgi notu üzerine Rekabet Kurulu tarafından 26.08.2009 tarih ve 09-39/928-
M sayılı toplantıda başvuru hakkında 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesinin 1.
fıkrası ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in 55. maddesinin 1.
fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen
28.9.2009 tarih ve 2009-2-172/ÖA-09-AA sayılı Önaraştırma Raporu 01.10.2009
tarih ve REK.0.06.00.00-110/394 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09-45 sayılı Kurul 70
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; şikayet dilekçesinde yer alan
iddialar hakkında 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca soruşturma
açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Şikayet, GSM hizmetleri pazarında hakim durumda bulunan Turkcell’in bu alanda
rakibi konumunda olan Vodafone’un müşterilerine telefonda pazarlama yöntemi
kullanarak düşük tarife teklif etmek, ücretsiz telefon vermek suretiyle aboneleri
arasında ayrımcılık yapmak ve seçici düşük fiyatlama uygulamak suretiyle hakim
durumunu kötüye kullanması hakkındadır. 80
Şikayet ile ilgili olarak, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun
7. maddesinin, "Rekabet Kurulu, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak
yapacağı inceleme ve tetkiklerde, birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği
kararlar da dahil olmak üzere elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak
09-45/1136-286
3
vereceği tüm kararlarda öncelikle Kurum'un görüşünü ve Kurum'un yapmış olduğu
düzenleyici işlemleri dikkate alır" şeklindeki ikinci fıkrası gereğince Bilgi
Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan (BTK) görüş talep edilmiştir.
BTK tarafından gönderilen cevap yazısında, Vodafone’nun 13.03.2008 tarih ve
476 sayılı yazı ile kendilerine başvurduğu, Turkcell tarafından, arabağlantı
kapsamında Vodafone abonelerine doğru başlatılan çağrıların incelenerek 90
Vodafone abonelerinin numaralarına bu abonelerden izinsiz olarak ulaşmak
suretiyle Turkcell hizmetlerinin pazarlandığı iddiasında bulunulduğu
belirtilmektedir. Konu ile ilgili olarak Turkcell’e 31.03.2008 tarihinde yazı yazıldığı,
Turkcell’in cevap yazısında tele-pazarlama faaliyetinin Vodafone tarafından da
gerçekleştirildiği ve bu durumun ihtarname ile Vodafone’a bildirildiği bilgisine yer
verildiği ifade edilmiştir.
BTK’nın cevap yazısında ayrıca, mevcut durumda herhangi bir gerçek veya tüzel
kişi tarafından bir ürünün satılması ya da bir hizmetin sağlanması sırasında
aboneye ait iletişim bilgilerinin abone tarafından verilmesi halinde, bu kişilerin
kendi ürünlerinin ya da hizmetlerinin doğrudan pazarlanması amacıyla söz konusu 100
iletişim bilgilerini kullanabilmeleri mümkün olmakla birlikte, abone tarafından bu
tarz bir iletişimin istenmemesi halinde basit ve ücretsiz bir işlemle reddedilebilir
olmasına işletmeci tarafından imkan sağlanması gerektiği bilgisine yer verilmiştir.
İlgili görüşte tüm bu açıklamalara ek olarak, inceleme konusu eylemlere son
verilmesini sağlamak amacıyla BTK’nın almış olduğu önlemler hakkında da
aşağıdaki ifadelere yer verildiği görülmektedir;
“Konuya ilişkin olarak işletmeciler, 29.04.2008 tarih ve 35384-22791 sayılı yazımız
ile Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel Bilgilerin İşlenmesi ve Gizliliğin
Korunması Hakkında Yönetmelik’in 8. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “İlgili
trafik verilerinin ise işletmeci tarafından hizmet amaçları dışında kaydedilmesi, 110
saklanması ve gözetimi yasaktır.” hükmüne aykırı olduğuna ilişkin iddialarını
destekleyen tüketici şikayetlerinin gelmesi ve/veya Kurumumuz tarafından yapılan
inceleme ve denetimlerde trafik verilerinin hizmet amaçları dışında kullanıldığına
ilişkin veriler edinilmesi halinde idari para cezasına maruz kalabilecekleri
hususunda ikaz edilmişlerdir.”
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “Abone ve Cihaz Kimlik Bilgilerinin
Güvenliği” başlıklı 56. maddesinde “Abone kimlik ve iletişim bilgilerini taşıyan özel
bilgiler ile cihazların elektronik kimlik bilgilerini taşıyan her türlü yazılım, kart, araç
veya gereç yetkisiz ve izinsiz olarak kopyalanamaz, muhafaza edilemez,
dağıtılamaz, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla kullanılamaz.” 120
hükmü yer almaktadır. Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel Bilgilerin İşlenmesi
ve Gizliliğin Korunması Hakkında Yönetmelik’in 8. maddesinde ise, “Yasaların ve
yargı kararlarının öngördüğü durumlar haricinde, haberleşmeye taraf olanların
tamamının izni olmaksızın, telekomünikasyonun üçüncü şahıs tarafından
dinlenmesi, kaydedilmesi, saklanması, kesilmesi veya gözetimi yasaktır. İlgili trafik
verilerinin ise işletmeci tarafından hizmet amaçları dışında kaydedilmesi,
saklanması ve gözetimi yasaktır.” düzenlemesine yer verilmektedir.
09-45/1136-286
4
BTK’nın yukarıda yer verilen görüş yazısındaki bilgilerden gerek Vodafone’un
gerekse Turkcell’in bahsi geçen hükümlere aykırı olarak, haberleşme sırasında
elde ettikleri trafik bilgilerini hizmet amaçları dışında işleyerek tele-pazarlama 130
uygulamasında kullandıkları ve bu uygulamaları sebebiyle karşılıklı olarak
birbirlerini BTK’ya şikayet ettikleri görülmektedir. Yine aynı yazıdan, BTK
tarafından ilgili teşebbüslere uyarıcı nitelikte bir yazı yazıldığı, trafik verilerinin
hizmet amaçları dışında kullanılmasının durdurulmasının istendiği, aksi bir
davranışın tespit edilmesi durumunda idari para cezası uygulanmasının söz
konusu olabileceğinin taraflara iletildiği anlaşılmaktadır.
Şikayete konu eylem, Turkcell tarafından Vodafone müşterilerine ilişkin olarak elde
edilen ve trafik verilerinin işlenmesiyle sağlanan bilgilerin tele-pazarlama
yönteminde kullanılarak, Turkcell abonesi olmaları karşılığında Vodafone
müşterilerine belirli bir süre için düşük fiyat tarifesi teklif edilmesi, ücretsiz cep 140
telefonu verilmesi gibi uygulamalarla aboneler arasında ayrımcılık ve seçici
fiyatlama yapılmasından oluşmaktadır. BTK’nın Görüş Yazısı’nda, işletmecilerin
telekomünikasyon mevzuatından kaynaklanan yükümlülükleri uyarınca bu
eylemlerine son vermeleri gerektiğinin Turkcell ve Vodafone’a bildirildiği
anlaşılmaktadır. Bu sebeple, bu aşamada, şikayete konu eylem hakkında 4054
sayılı Kanun kapsamında ayrıca bir işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı
kanaatine varılmıştır
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, şikayet konusu iddialar
ile ilgili olarak Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41. 150
maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına, şikayetin reddine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy