Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2009-2-142 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 09-47/1160-294
Karar Tarihi : 14.10.2009
A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.)
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı
KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA,
Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER: Ali ARIÖZ, Adnan AKGÜN, Mücteba ALTUN
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : - Grid Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.
Ayazma Dere Cad. Akşit Plaza No:12/2 Fulya
Beşiktaş / İstanbul
20
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN:
- Türk Telekomünikasyon A.Ş.
Aydınlıkevler 06103 Ankara
E. DOSYA KONUSU: Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin, bina sahibi firmalarla
imzaladığı münhasırlık anlaşmaları yoluyla, alternatif operatörlerin piyasaya
girişlerini engellemek suretiyle hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Yapılan başvuru, yerleşik operatörün hâkim durumunu
kötüye kullanması ve bina yönetimlerinin bilinçsiz olarak rekabeti önleyici harekette
bulunması olarak iki unsurdan oluşmaktadır. 30
Yerleşik operatörün hâkim durumunu kötüye kullanması iddiası kapsamında;
Türk Telekomünikasyon A.Ş. (Türk Telekom)’un hâlihazırda ve şirketin
geçmişinden kaynaklanan sebeplerle binalara bakır kablolama yapma fırsatı
bulduğu, alternatif operatörlerin (altyapı işletmecilerinin) ise ancak altyapı
işletmeciliği lisansı almalarının ardından bu olanağa kavuştukları,
Türk Telekom’un bu esnada bina sahipleri ile münhasırlık içeren sözleşmeler
gerçekleştirdiği, bu sözleşmelerin rekabeti sınırlandıran hükümler içerdiği ve
bu sözleşmelerin rakiplere karşı giriş engeli yaratmak amacıyla kullanıldığı,
Bina yönetimlerinin bilinçsiz olarak rekabeti önleyici harekette bulunduğu iddiası
kapsamında ise; 40
Telekomünikasyon altyapıları Türk Telekom tarafından sağlanmış bulunan ve
şikâyete konu edilen yapılar/binalar dâhilinde, bina yönetimleri tarafından
bahçe tanzimi ya da çevre düzenlemeleri gerekçeleriyle yapılacak kazı
çalışmalarına karşı çıkıldığı ve bu durumun alternatif operatörlerin önünde
engel teşkil ettiği,
09-47/1160-294
2
Telekomünikasyon sektöründe serbestleşme sağlandıktan sonra tüm
operatörlerin eşit konuma geldikleri, bilinçsiz dahi olsa operatörler arasında
ayrım yapılmamasının gerektiği, bu durumun (ayrımcılık durumunun), Türk
Telekom’un yerleşik işletmeci olduğu ve hâlihazırda birçok yerde altyapısını
kurmuş olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, 4054 sayılı 50
Kanun’un 6. maddesinin (b) bendinde belirtilen “Eşit durumdaki alıcılara aynı
ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan
veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması” yasağına aykırılık teşkil ettiği
ifade edilmekte ve bu kapsamda bina yönetimlerinin Rekabet Kurumu tarafından
bilinçlendirilmesi ve operatörlerce kullanılabilecek bağlayıcı bir bildirim yazısı ya da
uyarı yazısı hazırlanması talep edilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ:
Kurum kayıtlarına 26.3.2009 tarih ve 2176 sayı ile giren Grid Telekomünikasyon
Hizmetleri A.Ş. (Grid Telekom) başvurusu üzerine hazırlanan 7.7.2009 tarih, 2009-2-
142/İİ-09-HB sayılı İlk İnceleme Raporu 8.7.2009 tarih ve REK.0.06.00.00-110/238 60
sayılı Başkanlık Önergesi ile 15.7.2009 tarih ve 09-33 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek, şikâyet konusu iddia ile ilgili olarak Türk Telekom hakkında önaraştırma
yapılmasına karar verilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 7.10.2009 tarih ve 2009-2-142/ÖA-09-AA
sayılı Önaraştırma Raporu 12.10.2009 tarih, REK.0.06.00.00-110/412 sayılı
Başkanlık Önergesi ile 09-47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; şikâyete konu olan Türk Telekom
hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 41. maddesi
uyarınca soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmektedir. 70
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Pazar
I.1.1. İlgili Ürün Pazarı
28.5.2009 tarih ve 27241 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Elektronik Haberleşme
Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin (Yetkilendirme Yönetmeliği) 4.
maddesinin (ğ) bendinde elektronik haberleşme altyapısı işletimi; “ilgili altyapıya
ilişkin gerekli elektronik haberleşme tesislerinin kurulması, kurdurulması, kiralanması
veya herhangi bir surette temin edilmesiyle bu tesisin diğer işletmecilerin veya talep
eden gerçek veya tüzel kişilerin kullanımına sunulması” olarak tanımlanmıştır. Aynı
yönetmelikte altyapı işletmeciliği hizmeti ise aşağıdaki şekilde tanımlamaktadır; 80
“Altyapı işletmeciliği hizmeti, telefon hizmeti hariç olmak üzere, işletmecilere
ve kullanıcılara elektronik haberleşme hizmetleri sunulmasına imkân sağlayan
transmisyon altyapısı kurulması ve işletilmesidir.”
Yukarıda yer verilen mevzuat hükmü ve dosya konusu olay kapsamında, ilgili ürün
pazarı “elektronik haberleşme altyapısı işletim pazarı” olarak belirlenmiştir.
Bununla birlikte, inceleme kapsamında ilgili ürün pazarında hâkim durumda bulunan
bir firma olup olmadığı incelemesinden önce, şikâyette yer alan ihlal iddiaları
hakkında değerlendirmelere yer verilecektir.
09-47/1160-294
3
I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
5809 sayılı Kanun uyarınca elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterecek 90
işletmeciler ilişkin yetkilendirme Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK)
tarafından yapılmaktadır. BTK tarafından yapılan kamuoyu açıklamasında1 “mülga
mevzuata göre bölgesel alanda yetkilendirilmiş olan altyapı işletmecileri, yeni
yetkilendirme rejimine göre Bildirim kapsamında ulusal bazda yetkilendirilmiş
olacakları, bu çerçevede 10.05.2009 tarihinden önce bölgesel alanda yetkilendirilmiş
olan altyapı işletmecilerinin ulusal bazda yetkilendirilmiş olarak kabul edildikleri” ifade
edilmektedir.
Dolayısıyla, dosya konusu şikâyet kapsamında, anılan tarihten itibaren bahse konu
ürün ve hizmetlerin tüm ülke çapında sunuluyor olmasından dolayı ilgili coğrafi pazar
“Türkiye” olarak belirlenebilir. Diğer yandan sabit telefon hizmetlerinin ve buna bağlı 100
olarak alt yapı işletmeciliğinin sabit bir lokasyona bağlı olması nedeniyle pazarın
özelliklerine bağlı olarak ilgili coğrafi pazar daha dar kapsamda, yerel olarak da
belirlenebilecektir. Fakat yukarıda da değinildiği üzere, dosya kapsamında öncelikle
şikâyet konusu iddialar hakkında değerlendirmelere yer verileceğinden bu aşamada
kesin bir biçimde ilgili coğrafi pazar tanımlanmasına ihtiyaç duyulmamıştır.
I.2. BTK Görüşü
Dosya konusu şikâyetle ilgili olarak 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun
7’nci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan “Rekabet Kurulu, elektronik haberleşme
sektörüne ilişkin olarak yapacağı inceleme ve tetkiklerde, birleşme ve devralmalara
ilişkin olarak vereceği kararlar da dâhil olmak üzere elektronik haberleşme sektörüne 110
ilişkin olarak vereceği tüm kararlarda öncelikli olarak Kurum’un görüşünü ve
Kurum’un yapmış olduğu düzenleyici işlemleri dikkate alır.” hükmü gereğince ilk
inceleme kapsamında BTK’dan 24.3.2009 tarihli yazı ile görüş talep edilmiş ve ilgili
görüş 14.4.2009 tarih ve 2692 sayılı yazıyla Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Mezkur
görüşte, arabağlantı, yerel ağa erişim ya da veri akış erişimi maksadıyla Türk
Telekom tesislerinde ortak yerleşim hizmetlerinden faydalanmak isteyen
işletmecilerin, Türk Telekom Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi’nin “Türk
Telekom Tesislerinde Arabağlantı veya Yerel Ağın Paylaşıma Açılması veya Veri
Akış Erişimi Hizmetleri için Ortak Yerleşim Usul, Esas ve Ücretleri” başlıklı ekinde,
altyapı tesisi ve işletilmesine ilişkin Kurum tarafından yetkilendirilen işletmecilerin ise 120
bahse konu referans teklifin “Türk Telekom Yeraltı ve/veya Havai Tesislerinin
Arabağlantı veya Yerel Ağın Paylaşıma Açılması veya Veri Akış Erişimi Hizmetleri
Kapsamında Paylaşımı İçin Uygulanacak Usul, Esas ve Ücretler” ve “Arabağlantı
veya Yerel Ağın Paylaşıma Açılması Hizmetleri veya Veri Akış Erişimi Hizmetleri
Kapsamında Türk Telekom Bina Girişi ve/veya Bina İçi F/O Kablo Bağlantıları İçin
Uygulanacak Usul, Esas ve Ücretler” başlıklı eklerde belirtilen usul ve esaslar
çerçevesinde Türk Telekom’a başvurulabileceği, bununla birlikte Türk Telekom’a ait
olmayan yeraltı/havai tesisler ile santral ve binalara erişim ve arabağlantı
hususlarının BTK tarafından onaylanan Referans Teklifler kapsamında düzenlemeye
tabi bulunmadıkları belirtilmiştir. 130
I.3. Değerlendirme
Şikâyet konusu iddia iki alt başlık altında incelenmektedir. Bunlardan ilki, bina
yönetimlerinin bilinçsiz olarak rekabeti önleyici harekette bulunduğu;
Telekomünikasyon altyapıları Türk Telekom tarafından sağlanmış bulunan ve
1
09-47/1160-294
4
şikâyete konu edilen yapılar/binalar dâhilinde, bina yönetimleri tarafından bahçe
tanzimi ya da çevre düzenlemeleri gerekçeleriyle, yapılacak kazı çalışmalarına karşı
çıkıldığı ve bu durumun alternatif operatörlerin önünde engel teşkil ettiği;
telekomünikasyon sektöründe serbestleşme sağlandıktan sonra tüm operatörlerin
eşit konuma gelmesi nedeniyle bina sahipleri tarafından izlenen bu yolun, Türk
Telekom’un yerleşik işletmeci olduğu ve hâlihazırda birçok yerde altyapısını kurmuş 140
olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, 4054 sayılı Kanun’un 6.
maddesinin (b) bendinde belirtilen “Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak,
yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak
ayrımcılık yapılması” yasağına aykırılık teşkil ettiği yönündeki iddiadır.
4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (b) bendinde, ya da genel olarak anılan
Kanun’un 6. maddesinde yalnızca hâkim durumda bulunan teşebbüslere
getirilebilecek yasaklamaların yer aldığı, başvuruda ise bina sahiplerinin kazı
çalışmalarına izin vermemesi şeklinde öne sürülen iddianın ise Türk Telekom’a değil
doğrudan doğruya bina sahiplerine yönelik olduğunun belirtilmesi gerekmektedir.
İlgili Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde teşebbüs kavramının “piyasada mal 150
veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar
verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri” ifade ettiği
belirtilmektedir. Bu çerçevede, bina sahipleri Rekabet Hukuku açısından teşebbüs
niteliğini haiz değildir. Bununla birlikte başvurunun bina sahipleriyle ilgili kısmına
ilişkin olarak, 4054 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir aykırılık bulunmadığı tespit
edilmiştir.
Diğer yandan alt yapı işletmecisi ve bina sahiplerinin karşılıklı durumunun, dosya
konusu şikâyetin daha iyi anlaşılması bakımından bu alanda geçerli mevzuata yer
verilmesi ihtiyacı duyulmuştur.
Mülga 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun (406 sayılı Kanun) 2’nci maddesinin 160
(c) fıkrasında yer alan “Türk Telekom; telekomünikasyon şebekeleri üzerinden
sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini,
31.12.2003 tarihine kadar bu Kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde tekel olarak
yürütür. Kişisel telekomünikasyon tesisleri ile telekomünikasyon hizmetlerine ilişkin
imtiyaz sözleşmeleri veya telekomünikasyon ruhsatları veya genel izinlerinde ilgili
işletmeci tarafından kurulması öngörülen telekomünikasyon altyapısı hariç olmak
üzere, tüm telekomünikasyon altyapısının kurulması ve işletilmesi de tekel
kapsamına dâhildir. (Ek cümle: 12/5/2001 – 4673/2 md.) …” hüküm gereğince, Türk
Telekom 31.12.2003 tarihine kadar telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan
ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini tekel olarak 170
yürütmüştür.
Ülkemizde, 01.01.2004 itibariyle telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan
ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerinin rekabete açılması
ve BTK’nın yaptığı yetkilendirmeler ile telekomünikasyon sektöründe yeni bir dönem
başlamıştır. Altyapı işletim pazarında yaşanan serbestleşme sonrasında, hâlihazırda
BTK tarafından sektörde yetkilendirilmiş 38 adet altyapı işletmeciliği hizmeti sunan
işletmeci bulunmaktadır.
Telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve telekomünikasyon alt yapısının mer’i
mevzuat çerçevesinde kurulması ve işletilmesi ile ilgili hak, yetki ve yükümlülükleri
düzenlemek amacıyla 14.11.2005 tarihinde BTK ile Türk Telekom arasında 180
imzalanan “Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz
Sözleşmesi” (İmtiyaz Sözleşmesi) ve ilgili mevzuat kapsamında Türk Telekom,
09-47/1160-294
5
telekomünikasyon alt yapısının kurulması, kurdurulması, kiralanması veya herhangi
bir surette temin edilmesi ile bu tesisin diğer işletmecilerin veya ilgili mevzuat
gereğince gereken izne sahip olan kişilerin kullanımına sunulması konusunda
yetkilidir.
Altyapı işletmecileri tarafından telekomünikasyon alt yapı hizmeti sunulur iken, bina
içi tesisat (ankastre2) zorunluluğu aranmakta olup, bu tesisat Türk Telekom ya da
alternatif altyapı işletmecisi sorumluluğunda değil, abonenin sorumluluğunda
oluşturulmaktadır. 190
04.11.1984 tarih ve 18565 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Elektrik İç Tesisleri
Yönetmeliği”nin “Zayıf Akım Tesisleri” başlıklı 69 uncu maddesinin 2’nci fıkrası, “Bina
içi telefon tesisleri PTT’ce hazırlanan ve onaylanan Bina içi Telefon Tesisatı
(Ankastre) Şartnamesi’ne uygun olmalıdır.” hükmünü ihtiva etmektedir.
406 sayılı Kanun’un Geçici 3’üncü maddesinde yer alan, “406 sayılı Kanun ile diğer
kanunlarda Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi Genel
Müdürlüğüne yapılan atıflar, hizmet alanları itibariyle Türk Telekomünikasyon Anonim
Şirketi veya Türkiye Cumhuriyeti Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne (P.İ.) yapılmış
sayılır.” hükmü gereğince, “Elektrik İç Tesisleri Yönetmeliği”nin “Zayıf Akım Tesisleri”
başlıklı 69 uncu maddesinin 2’nci fıkrasında PTT’ye yapılan atıf, Türk Telekom’a 200
yapılmış sayılmaktadır. Dolayısıyla, bina içi telefon tesislerinin kurulması Türk
Telekom yükümlülüğünde olmayıp, ankastrenin Türk Telekom tarafından hazırlanan
ve onaylanan “Bina içi Telefon Tesisatı (Ankastre) Şartnamesi”ne uygun olması
gerekmektedir.
Diğer bir ifade ile Türk Telekom ve alternatif altyapı işletmecilerinin telekomünikasyon
altyapılarının sunulması kapsamında yetkileri bina girişine kadar (ankastreye kadar)
olan telekomünikasyon alt yapısının kurulması ile sınırlı bulunmaktadır. Ayrıca Türk
Telekom tarafından bu hususun BTK tarafından da incelenen abonelik
sözleşmelerinde de yer aldığı ifade edilmektedir.
Bina girişine kadar olan altyapı faaliyetleri Türk Telekom ve diğer alternatif 210
işletmeciler tarafından 02.05.2006 tarih ve 26156 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
“Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına İlişkin Yönetmelik3”
kapsamında yürütülmektedir. Yönetmeliğin kapsam başlıklı ikinci maddesinde;
“Bu Yönetmelik, ilgili mevzuat çerçevesinde ve Kurum ile yapılan görev
sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi ve/veya Kurumdan alınan telekomünikasyon
ruhsatı ya da genel izin uyarınca hizmet veren işletmeciler ile kamuya ait ya da
kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere altından,
üstünden, üzerinden telekomünikasyon altyapısının geçirileceği taşınmazın
sahipleri ve/veya taşınmaz üzerinde hak sahiplerinin, geçiş hakkından
kaynaklanan hak ve yükümlülükleri ile bu hak ve yükümlülüklere ilişkin usul ve 220
esasları kapsar”
2İmtiyaz Sözleşmesinin “Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 5 inci maddesinde
ankastre,“Telekomünikasyon şebekesinin bina ana giriş noktası ile abone kullanımındaki cihazlar
arasındaki bağlantıyı sağlayan tesisatı” şeklinde tanımlanmıştır.
3Yönetmelikte Geçiş hakkı; işletmecinin, 406 sayılı Kanun ve bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde
hizmet vermek amacıyla her türlü telekomünikasyon altyapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını,
geçiş hakkı kapsamında kullanılacak kamuya ait arazi ve yollar, meydanlar, köprüler, sahiller,
karasuları ve göller ile özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirmesini ve
bu altyapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri
amaçlarla yukarıda ifade edilen alanların kullanmasını kapsar.
09-47/1160-294
6
ifadelerine ve yine aynı yönetmeliğin 6. maddesinde;
“c) Geçiş hakkının kullanılmasının öncelikle tarafların anlaşmasına bağlı
olması,”
…
“f) Geçiş hakkı sağlayıcısı kamu kurum ve kuruluşlarının, kendilerine yapılan
geçiş hakkı talebini içeren başvuruları, gecikmeye mahal vermeden
değerlendirmeleri ve benzer konumdaki işletmeciler arasında ayrım
gözetmeksizin şeffaf davranmaları”
ilkelerine yer verilmektedir. Altyapı işletmeciliği ile doğrudan ilgili olan bu yönetmeliğin 230
yukarıda yer verilen bölümlerinden de anlaşılacağı üzere, yönetmelik kapsamında
teşebbüslerin BTK ile imtiyaz sözleşmesi imzalamış ya da BTK tarafından
ruhsatlandırılmış olmasından bağımsız olarak hukuken aynı koşullar altında
çalışacağı, ilke olarak geçiş hakkı kullanılmasının öncelikle tarafların anlaşmasına
bağlı olduğu ve özellikle kamu kurum ve kuruluşlarının, kendilerine yapılan geçiş
hakkı başvurularını ayrım gözetmeksizin işleme koyma yükümlülüğü altında
bulundukları görülmektedir.
Yukarıda yer verilen açıklamalardan Türk Telekom’un BTK ile imzaladığı imtiyaz
sözleşmesi ile, alternatif işletmecilerin ise BTK tarafından yetkilendirilerek alt yapı
işletmeciliği alanında faaliyet gösterdikleri, bu faaliyetleri sözleşme serbestisi prensibi 240
altında eşit olarak yürüttükleri, tüm işletmecilerin altyapıya ilişkin sorumluluklarının
bina dışında sona eren ankastreye kadar olduğu, bina sahiplerinin talebi ya da onayı
ile işletmecilerin binanın içine girmesinde ve bu tesisatı yapmasında, daha da
önemlisi Türk Telekom dâhil tüm işletmecilerin, önceden altyapı tesisatı olan bir
lokasyona ikinci veya üçüncü bir tesisat yapmalarında bir engel bulunmadığı
kanaatine varılmıştır.
Bu aşamada altyapı işletmeciliği faaliyetleri kapsamında başvuruda yer verilen ikinci
iddianın değerlendirilmesine geçilecektir. İkinci şikâyet konusunu oluşturan, Türk
Telekom’un, münhasır anlaşmalar yaparak hâkim durumunu kötüye kullanması
iddiasına ilişkin olarak Türk Telekom’da 23.09.2009 tarihinde yerinde inceleme 250
yapılmış ve teşebbüs yetkilileri ile görüşülmüştür. Yapılan yerinde incelemede elde
edilen ve 30.09.2009 tarihinde teşebbüs tarafından gönderilen belgeler incelenmiş,
bu belgelerde Türk Telekom’un bina sahipleri/alışveriş merkezleri/Organize Sanayi
Bölgeleri/Teknokentler (kurumsal müşteriler) ile yaptığı altyapı kurulmasına ilişkin
protokollerin çok büyük bir kısmında, kurulan altyapıya alternatif olacak şekilde, diğer
teşebbüslerin (altyapı işletmecilerinin) aynı lokasyona altyapı kurmasını engellemeye
yönelik herhangi bir münhasırlık hükmüne rastlanmamıştır.
Bunun yanında, teşebbüsün ilgili direktörlüğü tarafından “Genişbant Altyapı Yapım
Protokolü” adı altında, uygulanması gereken –ve münhasırlık etkisi doğurabilecek
herhangi bir hüküm içermeyen– tip protokolün 04.11.2008 tarihinden itibaren 260
teşebbüsün Bölge Müdürlüklerine tebliğ edildiği ve yeni altyapı tesisi protokollerinin
anılan tip protokol çerçevesinde tanzim edildiği, aynı zamanda istisnai olarak
münhasır etki doğurabilecek hükümlerin bulunduğu eski tarihli protokollerin gözden
geçirilip düzeltildiği, münhasırlık etkisi doğurabilecek bazı diğer protokollerin de
süresinin hâlihazırda dolduğu, süresi dolmayan ve münhasırlık etkisi doğurabilecek
nitelikteki bir sözleşmenin de –(……….TİCARİ SIR………..)– süresinin 7 ay içerisinde
dolacağı, bu süre zarfı içerisinde de münhasırlık hükmünün teşebbüs tarafından
uygulanmayacağı yazılı olarak bildirilmiştir.
09-47/1160-294
7
Yapılan incelemede sadece bir lokasyonda –(……….TİCARİ SIR………..)– kurulan
altyapıya ilişkin güzergâhın kullanım hakkının ve bu telekomünikasyon sistemini 270
işletme hakkının teşebbüse ait olması nedeniyle ilgili protokolde bir münhasırlık
hükmünün bulunduğu tespit edilmiş, tek başına bu hüküm nedeniyle Türk Telekom
tarafından 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında pazar kapama etkisi
yaratmayacağı kanaatine varılmıştır.
Rekabet hukuku doktrininde dışlayıcı bir eylem olarak pazar kapama (market
foreclosure) “potansiyel ya da mevcut rakiplerin alt veya üst pazarlara girişinin bir
veya birden fazla teşebbüs tarafından bir dizi eylemle engellendiği stratejik davranış”
olarak tanımlanmaktadır. Münhasır satın alma sözleşmelerinin ya da fiili olarak bu
sonucu doğuracak uygulamaların pazarda rekabeti ortadan kaldırabilecek etkileri
olabilmektedir. Tekelden satın alma yükümlülüğünün öngörüldüğü hallerde, bu 280
yükümlülük altına giren işletmenin, başka işletmelerden de mal satın alabilme
özgürlüğünün tamamen ortadan kaldırıldığı ve dolayısıyla pazardaki diğer işletmeler
açısından da rekabetin ya tamamen ortadan kalktığı ya da önemli ölçüde azaldığı
durumlarda, kötüye kullanmadan söz edilebilecektir. Yukarıda yer verilen yükümlülük
her ne kadar münhasır satın alma sözleşmesi niteliğinde olmasa bile protokolde yer
verilen Türk Telekom’un izni olmaksızın altyapı ve tesislerin başkasına
kullandırılmaması yükümlülüğü alternatif işletmecilerin anılan şahsa mal satmasını
engeller, dolayısıyla münhasır etki doğurur niteliktedir.
Rekabet Kurulu’nun 06-24/304-71 sayı ve 6.4.2006 tarihli kararında Kurul, öncelikle
hâkim durumdaki teşebbüsün hâkim durumda olmayan teşebbüslerden farklı olarak 290
özel sorumluluklarının olduğuna, bu özel sorumluluk bağlamında, hâkim durumda
olan teşebbüsten, eylem ve işlemlerinin, ilgili ürün pazarındaki rekabet üzerindeki
etkisini bilmesinin ve davranışlarını bu çerçevede kontrol altında tutmasının
beklendiğine dikkat çekmiştir. Bu kapsamda, hâkim durumdaki teşebbüslerin kötüye
kullanma olarak değerlendirilebilecek eylemleri gerçekleştirirken, mutlaka kötüye
kullanma niyetine sahip olması gerekmediğinin önemine değinen Kurul, kötüye
kullanmanın objektif bir kavram olduğunu ve eğer ilgili eylem ya da işlem rekabetin
kısıtlanması etkisini doğuruyorsa bu durumun söz konusu davranışın yasaklanması
için yeterli gördüğünü ifade etmiştir. Anılan kararda “Bir mal veya hizmet pazarında
hâkim durumda olan teşebbüsün müşteriler ile hiç bir etkinlik kazancı olmayan ve 300
doğrudan sonucu sadece rakibin o noktadan çıkmasına yol açan münhasır ilişki
kurması (bu ilişkinin müşterinin tek taraflı inisiyatifi dışında bir takım uygulamalarla
tesis edilmesi önemlidir), teşebbüsün var olan hâkim durumunu kendi iç etkinliğinden
bağımsız olarak güçlendirmesi olarak değerlendirilebilir.” denilmekte ve hâkim
durumdaki teşebbüslerin özel sorumlulukları bağlamında zaten kendi hâkim
durumları nedeniyle sınırlı olan rekabeti daha da fazla sınırlandırıcı eylemlerden
kaçınmalarının beklendiği ifade edilmektedir.
Bu kapsamda, hâkim durumdaki teşebbüslerin hareket alanları hâkim durumda
olmayan rakiplerine göre önemli ölçüde daraltılmaktadır. Diğer yandan, hâkim
durumdaki teşebbüslerin bu özel sorumlulukları çerçevesinde nihai satış noktaları ile 310
hiçbir şekilde yazılı veya sözlü münhasır anlaşma yapamayacağını ileri sürmek ve
yaptığı belirli sayıdaki münhasır anlaşmayı bu satış noktalarından rakiplerin
çıkartılması sonucunu doğurması gerekçesiyle “per se” bir yaklaşımla kötüye
kullanma olarak değerlendirmek zaten sınırlı olan hareket alanının daha fazla
sınırlandırılması anlamına gelmektedir. Bu itibarla, rakiplerin pazardaki faaliyetlerinin
zorlaştırılmasına yönelik eylemlerde bulunulup bulunulmadığına ve eğer
bulunulmuşsa bu zorlaştırmanın derecesinin ne olduğunu incelemek gerekecektir.
09-47/1160-294
8
İncelenen dosya kapsamında, Türk Telekom ile (……….TİCARİ SIR………..)
arasında imzalanan ve münhasır etki doğurabilecek hüküm bulunduran bir protokolün
rekabet üzerindeki etkilerinin marjinal seviyede kalacağı, bu etkilerin rakiplerin pazar 320
dışına çıkarılması ya da rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılması bağlamında
yorumlanmasının mümkün olamayacağı, bu nedenle Türk Telekom’un anılan
protokolde yer alan münhasırlık hükmü vesilesiyle alternatif operatörlerin piyasaya
girişlerini engellemek suretiyle hâkim durumunu kötüye kullanmasının mümkün
olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu iddialara
ilişkin olarak Türk Telekomünikasyon A.Ş. hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41.
maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına, şikâyetin reddine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 330
Full & Egal Universal Law Academy