Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2009-2-258 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 09-57/1392-361
Karar Tarihi : 25.11.2009
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.) 10
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr.
Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : Hakan Suat ÖLMEZ, Sinan ÇÖRÜŞ
C. BİLDİRİMDE : - Summer Investment S.A.R.L.
BULUNAN Temsilcisi: Av . Efser Zeynep ERGÜN
Büyükdere Cad. No: 127 Astoria A Kule Kat 5-6
Esentepe/İstanbul
D. TARAFLAR : - Summer Investment S.A.R.L. 20
67, Rue Ermesinde L-1469 LÜKSEMBURG
- Sancak İnşaat Turizm Nakliyat ve Dış Ticaret A.Ş.
Basın Ekspres Yolu Kavak Sok. Ser Plaza A Blok Kat 3 Yeni
Bosna/İstanbul
- Muharrem USTA
Emirhan Cad. Atakule Plaza 145-A Kat:21 Dikilitaş
Beşiktaş/İstanbul
- İzzet USTA
Emirhan Cad. Atakule Plaza 145-A Kat:21 Dikilitaş
Beşiktaş/İstanbul 30
- Saliha USTA
Emirhan Cad. Atakule Plaza 145-A Kat:21 Dikilitaş
Beşiktaş/İstanbul
- Adem ELBAŞI
Emirhan Cad. Atakule Plaza 145-A Kat:21 Dikilitaş
Beşiktaş/İstanbul
- Nurgül Dürüstkan ELBAŞI
Emirhan Cad. Atakule Plaza 145-A Kat:21 Dikilitaş
Beşiktaş/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Medikal Park Sağlık Hizmetleri A.Ş.’nin %40 oranında 40
hissesinin Carlyle MENA Partners, L.P.’nin (Carlyle) bir iştiraki Summer
Investment S.a.r.l. (Summer) tarafından devralınması suretiyle bir ortak girişim
kurulması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10.11.2009 tarih, 8044 sayı ile intikal eden
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ’in ilgili hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda düzenlenen
09-57/1392-391
2
24.11.2009 tarih, 2009-2-258/Öİ-09-HSÖ sayılı Ön İnceleme Raporu, 24.11.2009
tarih ve REK.0.06.00.00-120/490 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09-57 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 50
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da; bildirim konusu devralma işleminin
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi olduğu, işlemin 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir hakim durum
yaratmaya veya mevcut bir hakim durumu güçlendirmeye yönelik olarak rekabetin
önemli ölçüde azaltılması sonucu doğurmayacağı, işleme izin verilmesi gerektiği
ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili İşlem ve Taraflar
H.1.1. İşleme İlişkin Bilgiler
Bildirim konusu işlem, Carlyle tarafından kontrol edilen Summer’ın Medikal Park’ın 60
%40 oranındaki hissesini devralması yoluyla, şirketin kontrolüne ortak olmasıdır.
Bildirim formunda işlem neticesinde Carlyle Grubu’nun, kontrol sahibi yeni bir ortak
olarak şirkette hisse sahibi olacağı ve şirketin Sancak Grubu, Usta Grubu ve Carlyle
Grubu tarafından ortak kontrol ile yönetileceği ifade edilmektedir. İşlemin, Carlyle’ın
Summer aracılığıyla Medikal Park hisselerinin %6.83’ünü devralması ve kapanışı
takiben yapılacak sermaye artırımlarıyla bu grubun şirketteki payının %40’a
çıkarılması yoluyla gerçekleştirileceği belirtilmektedir.
Bildirim formunda, Carlyle’ın temel saikinin Türkiye sağlık pazarına girerek yeni ve
uzun vadeli bir yatırım yapmak olduğu ifade edilmektedir. Buna göre işlem, Medikal
Park’ın doğrudan ve ortak kontrol aracılığıyla işletmekte olduğu Türkiye’nin çeşitli 70
bölgelerinde bulunan grup hastanelerinin yanı sıra, ileriki dönemlerde gerçekleşecek
yeni yatırımları da kapsamaktadır. Carlyle’ın bir ortak olarak girmesiyle Medikal Park
yeni finansman ve daha geniş bir coğrafyada yatırım yapma imkanına kavuşacak,
Carlyle ise hastane işletmeciği pazarına, yaygın bir coğrafyada ve satıcı
konumundaki hissedarların bu alandaki geniş bilgi birikim ve know-how’ından
yararlanarak giriş yapmış olacaktır. Ayrıca, bildirimde bulunan tarafça, işlem
kapsamında satıcı hissedarlara ödenen satın alma bedelinin büyük bir kısmının yeni
hastane yatırımlarında kullanılmak üzere Medikal Park’a aktarılacağına dikkat
çekilmekte, hali hazırda hastane işletmeciği alanında büyük bir oyuncu olmayan
Medikal Park’ın yeni yatırımlar aracılığıyla pazarda daha etkin ve canlı bir rekabet 80
ortamının tesis edilmesine katkıda bulunacağı iddia edilmektedir.
H.1.2. Taraflar
H.1.2.1. Devralan Taraf: Carlyle Grup
Carlyle, Orta Doğu, Kuzey Afrika ve Türkiye’de sermaye yatırımcısı olarak şirket satın
almaları ve stratejik sermaye yatırımları alanlarında faaliyet gösteren özel bir yatırım
fonudur.
Carlyle’ın Türkiye’de ilgili ürün pazarında ya da ilgili ürün pazarı ile bağlantılı
herhangi bir yatay veya dikey pazarda faaliyeti bulunmadığı anlaşılmaktadır.
H.1.2.2. Devredilen Taraf: Medikal Park
09-57/1392-391
3
Medikal Park özel hastane işletmeciliği alanında faaliyet göstermektedir. Medikal 90
Park’ın doğrudan kendisi ya da kendisinin mutlak kontrolü altındaki iştirakleri
tarafından işletilen hastaneleri gösterir bir tabloya aşağıda yer verilmiştir:
Tablo – 1: Medikal Park’ın doğrudan işlettiği ya da mutlak kontrolü altındaki işletmeler
Hastane İl
Medical Park Bahçelievler İstanbul
Medical Park Göztepe Hast. Kompleksi İstanbul
Medical Park Antalya Hast. Kompleksi Antalya
Medical Park Bursa Hast. Bursa
Medical Park Sultangazi Hast. İstanbul
Medical Park Fatih Hast. İstanbul
Bildirim formunda aşağıdaki hastanelerin Medikal Park’ın ortak kontrolü altındaki
şirketleri aracılığıyla işletildiği ifade edilmektedir:
Tablo – 2: Medikal Park’ın ortaklıklar aracılığıyla işlettiği işletmeler
Hastane İl
Medical Park Elazığ Hast. Elazığ
Medical Park Van Hast. Van
Medical Park Batman Hast. Batman
Medical Park Gaziantep Hast. Gaziantep
Medical Park Tokat Hast. Tokat
Medical Park Ordu Hast. Ordu
Medical Park Samsun Hast. Samsun
Medikal Park’ın mevcut hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir:
Tablo – 3: Medikal Park’ın mevcut ortaklık yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
Sancak İnşaat (….)
Muharrem Usta (….)
Adem Elbaşı (….)
İzzet Usta (….)
Nurgül D. Elbaşı (….)
Saliha Usta (….)
Medikal Park’ın hissedarlık yapısının hisse devrinin gerçekleşmesinden sonra
aşağıdaki şekilde olacağı ifade edilmektedir: 100
Tablo – 4: Medikal Park’ın işlem sonrası ortaklık yapısı
Hissedar Hisse Oranı (%)
Summer (….)
Sancak İnşaat (….)
Muharrem Usta (….)
Adem Elbaşı (….)
İzzet Usta (….)
Nurgül D. Elbaşı (….)
Saliha Usta (….)
Bildirim formunda verilen bilgilerden, Medikal Park’ın 2008 yılında elde ettiği cironun
(……….) TL, iştirakleriyle beraber elde ettiği konsolide cironun (……….) TL olduğu
anlaşılmaktadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
09-57/1392-391
4
Bildirim formunda ilgili ürün pazarına ilişkin bir tanım yapılmasının gerektiğinin
düşünülmediği ifade edilmektedir. Ayrıca bir pazar tanımı benimsenmesi halinde de
ilgili ürün pazarının Rekabet Kurulu’nun geçmiş kararlarının aksine “özel hastane
işletmeciliği pazarı” olarak değil “hastane işletmecililiği pazarı” ya da daha geniş 110
şekilde “sağlık hizmetleri pazarı” olarak benimsenmesi gerektiği ifade edilmektedir.
Bildirim formunda
Özel hastanelerin sunduğu hizmetlerinin kamunun sunduğu hizmetlerden farklı
olmadığı,
Özel hastane işletmeciliğini kamu hastanelerinin işletmeciliğinden ayıran belirgin
özellikler bulunmadığı,
Kamuya ait hastanelerin kalite ve kapsam bakımından özel hastanelerle aynı
sağlık hizmetini sağladığı,
Özel hastanelerin başta SGK (Sosyal Güvenlik Kurumu) olmak üzere ilgili sosyal
güvenlik kuruluşlarıyla yapılan anlaşmalar çerçevesinde kamu hastaneleriyle aynı 120
grup hastalara hizmet sunduğu, kendi müşterilerinin de büyük bir kısmının SGK
güvencesinden yararlandığı,
Bu durumun hastalara istedikleri hastaneyi seçme serbestisini tanıdığı, hastanın
seçimini yapmasında temel kriterin hastanenin güvenilirliği ve uzmanlığının olacağı
unsurlardan hareketle geniş bir pazar tanımının belirlenmesinin gerektiği ifade
edilmektedir.
Rekabet Kurulu tarafından alınan kararlar incelendiğinde özellikle yakın tarihli
kararlarda ilgili ürün pazarının istikrarlı bir şekilde “özel hastane işletmeciliği pazarı”
olarak tanımlandığı görülmektedir1.
Her ne kadar yapılacak derinlemesine bir analiz neticesinde bu pazarın ürün 130
nitelikleri, kaliteleri, talep ve arza ilişkin unsurlar dikkate alındığında daha alt
pazarlara bölünmesi ya da daha geniş tanımlanması gibi bir ihtimalden
bahsedebilirse de, Carlyle Grubu’nun halihazırda özel hastane işletmeciliği ya da bu
alanla ilintili herhangi bir dikey pazarda faal olmaması, bu alanda sadece Medikal
Park’ın faaliyet göstermesi ve işlem neticesinde sadece bir kontrol değişikliği
doğacak olması, piyasada herhangi bir yoğunlaşma artışı yaşanmayacağından
hareketle, kesin bir ilgili ürün pazarının tanımının yapılmasına gerek olmadığı
sonucuna varılmıştır.
Ancak, işlem kapsamında ortak girişimin faaliyet alanı göz önüne alınarak geçmiş
Rekabet Kurulu Kararlarıyla uyumlu bir şekilde ilgili ürün pazarının “özel hastane 140
işletmeciliği pazarı” olduğu varsayılacak ve değerlendirmeler bu tanım üzerinden
yapılacaktır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Bildirimde bulunan tarafça ilgili coğrafi pazara ilişkin bir tanım yapılmasının
gerektiğinin düşünülmediği ifade edilmektedir. Öte yandan, bir pazar tanımı yapılması
halinde hedef şirket olan Medikal Park’ın Türkiye’nin hemen her bölgesinde
faaliyetleri ve yatırımları bulunmasından hareketle ilgili coğrafi pazarının “Türkiye”
olarak belirlenmesi gerektiği ifade edilmektedir.
1 Bkz. 24.6.2009 tarih ve 09-30/663-154 sayılı, 18.02.2009 tarih ve 09-07/144-44 sayılı, 7.2.2008 tarih
ve 08-12/125-42 sayılı, 21.8.2007 tarih ve 07-65/797-293 sayılı Rekabet Kurulu Kararları.
09-57/1392-391
5
Özel hastane işletmeciliği alanında alınan geçmiş Rekabet Kurulu kararlarına
bakıldığında ilgili coğrafi pazarın ağırlıkla devralma işleminin gerçekleştiği illerle, 150
hatta bu illerin bazı ilçeleri/kesimleri ile sınırlı tutulduğu gözlemlenmektedir2. Ancak
mevcut dosya özelinde Carlyle Grubu’nun halihazırda özel hastane işletmeciliği ya da
bu alanla ilintili herhangi bir dikey pazarda faal olmaması, bu alanda sadece Medikal
Park’ın faaliyet göstermesi ve işlem neticesinde sadece bir kontrol değişikliği
doğacak olması, piyasada herhangi bir yoğunlaşma artışı yaşanmayacak olmasından
hareketle, kesin bir ilgili coğrafi pazar tanımının yapılmasına gerek olmadığı
sonucuna varılmıştır.
Ancak, işlem kapsamında ortak girişimin faaliyet alanı göz önüne alınarak geçmiş
Rekabet Kurulu kararlarıyla uyumlu bir şekilde ilgili coğrafi pazarların hastanelerin
bulunduğu iller temel alınarak ayrı ayrı olmak üzere “Antalya”, “Batman”, “Bursa”, 160
“Elazığ”, “Gaziantep”, “İstanbul”, “Ordu”, “Samsun”, “Tokat” ve “Van” illeri olduğu
varsayılacak ve değerlendirmeler bu tanımlar üzerinden yapılacaktır.
H.3. Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği Bakımından Yapılan Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu'ndan İzin Alması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in”
(Tebliğ) “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesi (c) bendinde
belirtilen özellikleri haiz ortak girişimler, birleşme ve devralma olarak
değerlendirilmektedir. Buna göre bir ortak girişimin birleşme devralma olarak
sayılabilmesi için; 170
Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
Ortak girişimin, amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip
olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amaç
veya etkinin olmaması
gerekmektedir.
H.3.1.1. Ortak Kontrol
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde kontrol kavramı ile ilgili olarak “…ayrı ayrı ya
da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama
olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir 180
teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye
müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya
kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana
getirilebilir” ifadelerine yer verilmektedir.
Bir teşebbüs üzerinde kontrol, şirketin hisse yapısından bağımsız olarak bir kontrol
grubu tarafından mutlak olarak sağlanabileceği gibi birkaç grup tarafından da ortak
bir şekilde oluşturulabilir. Kontrolün mutlak bir şekilde bir kontrol grubu tarafından
sağlandığı, şirketin azınlık hissedarı konumundaki hissedarların yaptıkları yatırımların
korunması için bu hissedarlara tanınan bazı haklar saklı kalmak kaydıyla, bu kontrol
grubunun şirketin stratejik ticari kararlarını belirlediği ya da tek taraflı veto yetkisi 190
2 Bkz. ilk dipnotta yer alan kararlar.
09-57/1392-391
6
aracılığıyla çözümsüzlük durumu yaratabildiği durumlarda mutlak kontrolden
bahsetmek mümkündür.
Mutlak kontrol hukuki ve fiili olmak üzere ikiye ayrılır. Bunlardan ilki olan hukuki
mutlak kontrol, çoğunluk hissesine sahip olmak, özel imtiyazlar tanınmış bazı
hisselere sahip olmak gibi hukuki bir kaynağa dayanmaktadır. Hukuki mutlak kontrol
“negatif mutlak kontrol” aracılığıyla da sağlanabilmektedir. AB Komisyonu tarafından
yayınlanan “Teşebbüsler Arasında Gerçekleşen Yoğunlaşma Doğuran İşlemler
Hakkında 139/2004 Sayılı Konsey Regülasyonu’na İlişkin Konsolide Duyuru”da
(Konsolide Duyuru) aşağıdaki durumda negatif mutlak kontrolden bahsedilebileceği
vurgulanmaktadır: 200
“Negatif mutlak kontrolün tipik bir örneği bir hissedarın %50 hisseye sahip olurken
diğerlerinin kalan %50’lik kısmı paylaştığı, ya da stratejik kararların alınması için
sadece bir hissedarın veto hakkına sahip olduğu bir nitelikli çoğunluğun gerekmesi
durumudur. Bu hissedarın azınlık ya da çoğunluk hissedarı olması durumu
değiştirmez3”
Fiili mutlak kontrol ise özellikle bir hissedar grubunun genel kurulda gerek kendi
hissesinin büyük olması gerek geçmiş tecrübeler uyarınca çoğunluğa ulaşmasının
muhtemel olduğu durumlarda gözlemlenir. Böyle durumlarda bir yoğunlaşma
işleminin etkilerinin değerlendirilmesinde genel kurullardaki geçmiş oy verme
eğilimleri, diğer hissedarların konumları ve mevcut işlemin bu eğilimler üzerinde 210
yaratması muhtemel etkileri göz önüne alınarak geleceğe dönük bir değerlendirme
yapılır. Özellikle kalan hisselerin dağınık bir yapı gösterdiği, diğer hissedarların büyük
azınlık hissedarları ile yapısal, iktisadi ve ailevi ilişkileri olduğu ya da diğer
hissedarların hedef şirkette tamamen stratejik ya da finansal bir çıkarı olduğu bazı
durumlar özelinde bu değerlendirmeler anlam kazanabilmektedir.
Öte yandan bir ya da birkaç hissedar grubunun teşebbüsün stratejik kararlarının
alınmasında eş ölçüde belirleyici etkiye sahip olduğu stratejik ticari kararların ancak
bir fikir birliği aracılığıyla alınabildiği ve/veya tarafların her birinin dilediği takdirde bir
çözümsüzlük durumu yaratabildiği hallerde ortak kontrolden bahsetmek mümkündür.
Ortak kontrol, oy haklarında ve karar verici mercilere yapılacak atamalarda eşitlik, 220
veto haklarını haiz nitelikli hisselerin kullanılması, oylamalarda ortak hareket edilmesi
gibi çeşitli yollarla, kontrolü paylaşan tarafların stratejik ticari kararlar üzerinde
belirleyici etkiye sahip olmasının temin edilmesiyle sağlanabilir. Bunlardan ilki olan oy
haklarında ve karar verici mercilere yapılacak atamalarda eşitlik hususuna ilişkin
değerlendirmelerde taraflar arasındaki ilişkinin sözleşme aracılığıyla düzenlenmesi
halinde yönetim organlarında her bir tarafın eş sayıda temsilciyle temsil edilmesinin
sözleşme şartlarında yer alması ve karar verici oy uygulamasının bulunmaması
unsurlarının gözetildiği dikkat çekmektedir.
Ortak kontrolün veto hakkını haiz nitelikli hisseler aracılığıyla tesis edildiği
durumlarda söz konusu veto hakkının azınlık hissedarların yatırımlarının 230
korunmasının ötesine geçmesi gerekmektedir.
Ortak girişimin konusunda yapılan değişiklikler,
Sözleşmelerde yapılan değişiklikler,
Sermaye artışı ve/veya azalışı,
3 Paragraf 58.
09-57/1392-391
7
Mal varlığının satışı,
Ortak girişimin satılması ya da tasfiye edilmesi
gibi hususlar daha ziyade hissedarların yatırımlarını koruması için gerekli unsurlar
olarak görülmekte ve stratejik ticari kararlar olarak değerlendirilmemektedir. Hangi
hususlara ilişkin veto haklarının stratejik ticari kararlar üzerinde belirleyici etki
uygulanması sonucunu doğurabileceği konusunda rekabet hukuku literatüründe 240
oluşan yaygın kabule aşağıdaki tabloda yer verilmektedir.
Tablo – 5: Veto Haklarının Değerlendirilmesi4
Hak Açıklama
Üst Kademe Yönetici Kadronun Atanmasına
İlişkin Veto Hakkı
Yönetim Kurulu gibi üst düzey yöneticilerin
atanmasında eş yetkililiğin ticari politikalar
üzerinde belirleyici etki oluşturmada çok etkili
olabileceği düşünülmektedir.
Bütçenin Belirlenmesi İlişkin Veto Hakkı Ortak girişimin faaliyetlerinin çerçevesini
oluşturmasından hareketle bütçenin
belirlenmesinde eş yetkililiğin ortak kontrolün
önemli bir unsuru olabileceği kabul edilmektedir.
İş Planı Üzerinde Veto Hakkı Ortak girişimin amaçlarının, bu amaçlara
erişilmesi için benimsenecek tedbirlerin
belirlenmesi gibi konularda detaylı bilgiler içeren
bir iş planı üzerinde veto hakkının tek başına bile
ortak kontrol için yeterli olabileceği, öte yandan
ortak girişimin amaçlarının genel ifadelerle
belirtildiği bir iş planı üzerinde uygulanacak veto
hakkının ise bu kapsamda
değerlendirilemeyeceği düşünülmektedir.
Yatırım Kararlarına İlişkin Veto Hakkı Bu noktada veto hakkı uygulanacak yatırım
miktarının ne olacağının ve yatırımın sektörde ne
ölçüde önemli bir unsur olduğunun önem
kazandığına inanılmaktadır. Veto hakkının
uygulamaya konulması için çok yüksek eşiklerin
benimsenmesi hallerinde yatırım kararlarının
azınlık hissedarlarının çıkarlarının korunması
kapsamında değerlendirilmesi gerektiği
düşünülmektedir. Benzer şekilde yatırımın
belirleyici olmadığı sektörlerde yapılacak
yatırımlara ilişkin tahsis edilecek bir veto hakkının
ortak kontrol için yeterli olmayabileceği kabul
edilmektedir.
Sektöre Özgü Bazı Konulara İlişkin Veto Hakkı Bütün bu haklara ilave olarak ürün
farklılaştırması, innovasyon, teknolojik gelişim
gibi unsurların büyük önem taşıdığı piyasalarda
bu gibi unsurlarla ilişkilendirilebilecek hakların
ortak kontrol sağlanmasında önemli olabileceği
düşünülmektedir.
Mevcut dosya özelinde ise bu kriterlerden ilki olan üst düzey yöneticilerin atanması
kapsamında yönetim kurulu üyelerinin belirlenmesi, CEO’nun ve CFO’nun atanması
konularının düzenlendiği görülmektedir. Hissedarlar sözleşmesinin 2.01’inci
maddesinde yönetim kurulunun nasıl oluşacağı belirlenmiştir. Buna göre;
Yönetim kurulu altı üyeden oluşacak,
Her hissedar grubu yönetim kuruluna ikişer üye atama hakkına sahip olacak,
4 Bkz. Konsolide Duyuru.
09-57/1392-391
8
Hissedar grupları bir hissedar grubu tarafından belirlenen üyenin yönetim kuruluna
atanması yönünde oy kullanacaktır. 250
Sözleşme metninden her grubun kendine tahsis edilmiş iki yönetim kurulu üyesi
kontenjanı olduğu ve bu üyelerin kim olacağı hususunda gruplara serbesti tanındığı
görülmektedir.
Bir diğer üst düzey yönetici konumu olan CEO’nun atanması veya görevden alınması
durumunun ise “usulüne uygun olarak toplantı yeter sayısının sağlandığı ve oy
kullanmaya yetkili bir şekilde toplanmış yönetim kurulu toplantısında hazır bulunan
yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun olumlu oyu, söz konusu oy, her bir hissedar
grubu tarafından atanmış en az bir yönetim kurulu üyesinin olumlu oyunu ihtiva
edecek” şeklinde tanımlanan “Oybirliği Gerektiren Konulara İlişkin Yönetim Kurulu
Onayı” (Oybirliği) aracılığıyla düzenlendiği görülmektedir. Taraflara CEO’nun 260
atanması hususunda veto hakkı tanınmakta, her bir hissedar grubu istemediği bir
adayın yönetim kurulu üyesi olmasını veto edebilmektedir. Üst düzey yönetici olarak
değerlendirilebilecek CFO’nun atanması durumu ise sözleşmenin 2.11’inci maddesi
aracılığıyla düzenlenmektedir. Buna göre, “Summer Investment’ın CFO pozisyonu
için iki aday gösterme hakkı olacaktır ve bu adaylardan biri CEO tarafından aday
gösterildiği tarihten itibaren 15 günü geçmeden atanacaktır.” CFO atanması
konusunda belirleyici konumda olan grubun Carlyle Grubu olduğu anlaşılmaktadır.
Yıllık bütçenin belirlenmesi hususu ise 2.05’nci madde (b) bendi kapsamında oybirliği
gerektiren bir hal olarak düzenlenmiştir. Böylece bütçenin belirlenmesi hususunda da
her bir gruba veto hakkı tanınmıştır. 270
Ortak kontrolün bulunup bulunmadığı hususunda belirleyici olabilecek bir diğer unsur
yatırım kararlarının nasıl alındığıdır. Sözleşme incelendiğinde yatırım kararlarının
nasıl alınacağının düzenlendiği 2.05’inci maddenin (k) bendinde şu ifadelerin yer
aldığı görülmektedir:
“Yıllık bütçede yer alanlar dışında tek bir işlemde (……….) ABD Dolarını aşan veya
bir dizi işlemde (……….) ABD Dolarını aşan malvarlığı satışı, kiralanması ya da diğer
tasarruflar”
Söz konusu madde incelendiğinde yatırım kararlarının alınabilmesi için oybirliğinin
gerekli olduğu görülmektedir. Bu hususun değerlendirmesinde ise Konsolide
Duyuru’da da yer aldığı üzere yatırım kararları için gereken oybirliği eşiğinin ne 280
olduğu önem kazanmaktadır. Uç yatırım miktarlarının bir eşik olarak belirlenmesi
halinde bu durumun ortak kontrolün varlığı kapsamında değil, tarafların mevcut
yatırımlarının güvence altına almalarının temin edilmesi kapsamında
değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bildirim formunda tam teşekküllü bir hastane açmanın maliyetinin 25-50 milyon ABD
Doları arasında değiştiği ifade edilmektedir. Ayrıca, 2008 yılında Medikal Park’ın
doğrudan kendi faaliyetlerinden elde ettiği cironun (……….) TL, iştirakleriyle beraber
elde ettiği konsolide cironun (……….) TL olduğu belirtilmiştir. Bunun yanı sıra
tasarlanan iş planına bakıldığında 2010 yılı sonunda (……….) TL civarında bir net
ciro hedefi belirlendiği görülmektedir. Mevcut durumda getirilen sınırların söz konusu 290
ortak girişim için uç sınırlar olarak değerlendirilemeyeceği düşünülmektedir.
Taraflar arasındaki kontrolün niteliğinin değerlendirilmesinde önem kazanan bir diğer
unsur iş planına dair tasarrufların ortak olarak mı tek taraflı olarak mı yapıldığıdır.
Hissedarlar sözleşmesinde bu konuya ilişkin detaylı bir düzenlemeye gidildiği
görülmektedir. Buna göre, iş planının ve yıllık bütçenin kabulü oybirliği gerektiren
09-57/1392-391
9
hallerden birisi olarak gösterilmekle beraber, “iş planına uygun olanlar dışında yeni iş
kollarına girilmesi veya var olan iş kollarının terk edilmesi veya işin esas faaliyet
alanının esaslı bir şekilde değiştirilmesi” ve “iş planına uygun olanlar dışında yeni
bölgelere girilmesi” hususlarında sadece Carlyle Grubu’na veto hakkı tanındığı
görülmektedir. Ayrıca hissedarlar sözleşmesinin 2.08’inci maddesi, (c) bendi, ilk 300
fıkrası uyarınca iş planının değiştirilmesi konusunda diğer gruplara getirilen yönetim
kurulu tarafından bu doğrultuda sunulan önerilere ilişkin olumlu oy kullanma
yükümlülüğü ile Carlyle Grubu dışındaki tarafların iş planındaki kontrolünün
sınırlandırıldığı dikkat çekmektedir. Dolayısıyla, mevcut şema içerisinde iş planını
üzerinde mevcut kontrolün kimde olacağı tartışmalı bir husustur.
Özetle, yapılan değerlendirmeler neticesinde
CEO ve yönetim kurulu üyelerinin belirlenmesi
Bütçenin belirlenmesi
Stratejik ticari yatırım kararlarının alınması
hususlarının taraflarca ortak olarak belirleneceği görülmektedir. Bunun yanında CFO 310
seçiminde Carlyle Grubun temel belirleyici olduğu, iş planının belirlenmesi
konusunda ise kontrolün kimde olduğu hususunun tartışmalı olduğu görülmektedir.
Konsolide Duyuru’da böylesi durumlar için yapılan şu değerlendirme önem
kazanmaktadır: “Ortak kontrolün elde edilmesinde azınlık hissedarlarının tüm veto
haklarına sahip olması gerekmemektedir. Bu hakların bir kaçına hatta birine dahi
sahip olunması yeterli görülebilir. Bunun yeterli olup olmadığı veto hakkının içeriğine
ve bu hakkın ortak girişimin özel faaliyet alanındaki önemine bağlıdır.”
Mevcut bulgular ışığında CEO ve yönetim kurulu üyelerinin atanması, bütçenin
belirlenmesi, stratejik ticari yatırım kararlarının alınması hususlarının ortak kontrolün
mevcut olduğu yönünde yeterli gösterge teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. 320
H.3.1.2. Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olması (Tam İşlevsellik)
Ortak girişimin tam işlevsel olarak değerlendirilmesinde piyasada tek başına faaliyet
gösterebilecek kaynaklara sahip olması, faaliyet alanının kapsamı, özellikle mal satışı
ve tedarik ilişkileri dikkate alındığında kendisini oluşturan firmalardan ne kadar
bağımsız olduğu ve sınırlı bir süreyle mi uzun bir süre için mi kurulduğu hususları
dikkate alınmaktadır.
Mevcut durumda, taraflar arasındaki birliktelik, faaliyetlerini ayrı ayrı sürdürmekte
olan iki ortak teşebbüsün işbirliğine gitmesi neticesinde teşkil edilmemekte, hali
hazırda piyasada faaliyet göstermekte olan bir teşebbüse finansal kaynaklar tedarik
edilmesi karşılığında şirket kontrolüne bir ortak girmesi aracılığıyla kurulmaktadır. 330
Ayrıca, ortak girişimin sona ermesine dair bir son tarih belirtilmemekte, bildirim
formunda ortak girişimin yeni hastane yatırımlarının yapılması yoluyla faaliyetlerin
genişletilmesinin planlandığı ifade edilmektedir. Bu bağlamda, tasarlanan birlikteliğin
uzun süreli olduğu düşünülmektedir. Mevcut bulgular ışığında ortak girişimin tam
işlevsel olduğu anlaşılmıştır.
H.3.1.3. Rekabeti Sınırlayıcı Amaç ve Etkinin Olmaması
Carlyle Grubu’nun Türkiye’de ilgili ürün pazarında veya bu pazarla
ilişkilendirilebilecek herhangi bir dikey pazarda faaliyet göstermediği anlaşılmaktadır.
İşlem, temel itibariyle yatırımcı konumundaki bir grubun, faaliyetlerini hali hazırda
kendisi sürdürmekte olan bir teşebbüsün kontrolüne ortak olmasından ibaret 340
09-57/1392-391
10
olduğundan herhangi bir rekabeti sınırlayıcı amaç veya etkinin doğması
beklenmemektedir. Mevcut bulgular ışığında söz konusu ortak girişimin Tebliğ’in 2.
maddesi (c) bendi kapsamında bir birleşme-devralma işlemi olduğu kanaatine
varılmıştır.
H.3.2. İşlemin 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Bildirime Tabi Olması
1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi "Bu Tebliğ’in 2.
maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya
devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili
ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya
bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının 25 milyon TL’yi aşması halinde Rekabet 350
Kurulu’ndan izin almaları zorunludur" hükmü ile hangi tür birleşme ya da devir
işlemlerinin Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olduğunu belirlemektedir.
Medikal Park’ın kararda benimsenen ilgili ürün pazarında elde ettiği pazar paylarını
gösterir bir tabloya aşağıda yer verilmektedir:
Tablo – 6: Pazar Payları
İl Pazar Payı (%)
Antalya (….)
Batman (….)
Bursa (….)
Elazığ (….)
Gaziantep (….)
İstanbul (….)
Ordu (….)
Samsun (….)
Tokat (….)
Van (….)
Tablo incelendiğinde tarafların pazar paylarının Batman, Bursa, Elazığ, Ordu,
Samsun, Tokat illerinde %25’lik eşiğin üzerinde olduğu görülmektedir. Bu çerçevede
işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bildirime tabi olduğu sonucuna varılmıştır.
H.3.3. İşlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi
Carlyle Grubu’nun halihazırda özel hastane işletmeciliği ya da bu alanla ilintili 360
herhangi bir dikey pazarda faaliyeti bulunmamaktadır. İşlem neticesinde sadece bir
kontrol değişikliği olacak, piyasada herhangi bir yoğunlaşma artışı
gözlemlenmeyecektir. Bu nedenlerle ve işlem sonrasında hakim durum
yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin söz konusu
olmayacağından, işleme Kanun’un 7. maddesi kapsamında izin verilmesinde
herhangi bir sakınca görülmemektedir.
H.3.4. İşlemin Yan Sınırlamalar Açısından Değerlendirilmesi
Taraflar arasında imzalanan hissedarlar sözleşmesinin 6.02. maddesi aşağıdaki gibi
düzenlenmiştir:
TİCARİ SIR 370
09-57/1392-391
11
Ayrıca aynı sözleşme maddesiyle, tarafların karşı karşıya olduğu rekabet etmeme
yükümlülüğünün eczacılık sektörünü ve tarafların rakip konumundaki şirketlerde
sahip olacağı bu şirketlerin sermayesinin % 5’i ve altında oranda hisseleri
kapsamayacağı hükme bağlanmıştır. Bunun dışında hissedarlar sözleşmesinin
“Teklifte Bulunmama” başlıklı 6.03’üncü maddesi aracılığıyla taraflara
TİCARİ SIR
Hissedarlar sözleşmesiyle getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün ötesinde
Summer ile Sancak İnşaat hissedarları Ethem Sancak, M.Sait Sancak, Haydar 380
Sancak, Necat Sancak, Ekrem Sancak ve Fuat Sancak arasında bir “Hisse Tutma ve
Rekabet Etmeme Sözleşmesi” imzalanmıştır.
Bu sözleşmeye göre;
TİCARİ SIR
Benzer şekilde bu sözleşmede de Sancak Grubu’nun eczacılık alanındaki
faaliyetlerinin rekabet etmeme yükümlülüğü kapsamı dışında tutulduğu
görülmektedir. Bildirim formunda rekabet etmeme yükümlülüğü uygulamasına ilişkin 390
gerekçe olarak hisselerini devreden Sancak ve Usta gruplarının Türkiye’de hastane
işletmeciliğinde önemli bir tecrübeye sahip olması gösterilmiştir. Bu bağlamda
özellikle Carlyle açısından Usta ve Sancak gruplarının bilgi ve tecrübelerinin şirkete
aktarılmasının temin edilmesini sağlamanın işlem açısından vazgeçilmez olduğu
ifade edilmektedir.
Rekabet yasakları, alıcıların yaptıkları yatırımların karşılıklarını tam olarak almalarının
bir aracı olarak görülmektedir. Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama olarak
değerlendirilebilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma kriterlerinin
sağlanması gerekmektedir. Yoğunlaşma ile doğrudan ilgili olma unsuru sınırlama ile
işlem arasında yakın bir ilişki olmasını gerektirir. Bu ilişki iktisadi bir nitelik taşımalı ve 400
sınırlamanın amacı işlem sonrası oluşacak yeni yapıya daha yumuşak bir geçişin
sağlanması olmalıdır. Gereklilik ise sınırlamalar olmadan yoğunlaşmanın
gerçekleştirilebilmesinin olanaklı olmamasını ya da ancak daha yüksek maliyetlerle,
daha uzun bir zamanda, daha belirsiz bir ortamda gerçekleştirebilmesinin olanaklı
olmasını ifade etmektedir. Bu kapsamda gereklilik, getirilen sınırlamanın, doğası,
kapsamı ve süresi ele alındığında orantılı olup olmadığı ve üçüncü kişilere dönük bir
yükümlülük içerip içermediği gibi hususların değerlendirmesini de içerecektir.
AB Komisyonu tarafından yayımlanan “Yoğunlaşmalar ile Doğrudan İlgili ve Gerekli
Sınırlamalara İlişkin Komisyon Duyurusu”nda yoğunlaşma doğurucu işlemlerde yer
verilen sınırlamaların yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için sağlanması 410
gerektiği düşünülen kriterlere yer verilmektedir. Söz konusu duyurunun dördüncü
bölümünde ortak girişimlere ilişkin rekabet sınırlamaları ele alınmakta ve bu
sınırlamaların yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için gereken kriterler
belirtilmektedir. Buna göre;
Sınırlamaların coğrafi açıdan, ortak girişimin faaliyette bulunduğu ya da faaliyete
geçmeyi planladığı coğrafyayla sınırlandırılması,
Sınırlamaların ortak girişimin faaliyet alanına giren mal ya da hizmet üretimi ile
sınırlandırılması,
09-57/1392-391
12
Sınırlamaların ana teşebbüslerden herhangi birinin diğer ana teşebbüslerin
rekabetinden ortak girişimin faaliyeti kapsamında olmayan pazarlarda korunması 420
sonucunu doğurmaması,
Sınırlamaların ortak girişimde kontrol sahibi teşebbüslerle sınırlı tutulması, kontrol
sahibi olmayan ortakları kapsamaması
hallerinde ortak girişimi oluşturan teşebbüslere ortak girişimin süresi boyunca
getirilen rekabet etmeme, gizlilik ve istihdam etmeme gibi yükümlülükler yan
sınırlama olarak kabul edilmektedir.
Mevcut dosya kapsamında tarafların birbirlerine getirdikleri yan sınırlamaların
Medikal Park’ın faaliyet alanı ile sınırlı tutulması, diğer faaliyet alanlarını
kapsamaması ve rekabet etmeme yükümlülüğünün süresini ortak girişiminin
ömrünün belirliyor olmasından hareketle, işlemde yer alan sınırlamaların yan 430
sınırlama olarak değerlendirilebileceği anlaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin,
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde
belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmaması nedeniyle bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar
verilmiştir.440
Full & Egal Universal Law Academy