Rekabet Kurumu - Karar Sayı 10-18/207-78

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

Danıştay’ın Kararları Üzerilen Verilen
REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2004-1-121 (Soruşturma)
Karar Sayısı : 10-18/207-78
Karar Tarihi : 18.2.2010

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10

Başkan : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ (İkinci Başkan)
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE,
Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA,
Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, M. Selim ÜNAL

C. ŞİKAYET EDEN :
20
- Veysi MUNGAN
Ethem Efendi Cad. Çamlı Köşk Sok. 12/10
Erenköy Kadıköy-İstanbul

D. İLGİLİ TARAFLAR :

- Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş.
Büyükdere Cad. No:181 80640 Levent-İstanbul

- Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti. 30
Plevne Cad. Aslanağzı Sok. No:3 Gülveren-Ankara

E. DOSYA KONUSU : Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche),
Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP) ve Beşer Ecza Deposu Tic. ve San.
Ltd. Şti.’nin (Beşer) SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı
granisetron ihalelerinde 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettikleri iddiası üzerine
yürütülen soruşturmaya ilişkin alınan 13.7.2006 tarih ve 06-51/655-183
sayılı Kurul kararı ile ilgili Danıştay kararları ertesi konunun Roche ve
Beşer yönüyle yeniden değerlendirilmesi.
40
F. İDDİALARIN ÖZETİ : Roche eski yöneticisi Veysi Mungan’ın şikayet
başvurularında;
- Roche’un kanser tedavisinde kullanılan Kytril adlı ilacı ve bunun rakibi
Setron (EİP) için SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı
ihalelerine yalnızca Beşer’in katıldığı,
- Roche ve Beşer’in, SSK hastanelerinin 2003 yılı granisetron ihalelerini
TL bazında %65 (Kytril) - %35 (Setron) oranlarında paylaştığı, bunun
yanında üniversite hastanelerine Kytril ve devlet hastanelerine Setron
verildiği,
10-18/207-78
2
- yine 2003 yılında, Roche’un isteği üzerine Beşer’in, Kytril ve Setron’un 50
3 mg 1 ampul formlarına 25,000,000-25,500,000 TL fiyat verdiği,
- 2003 yılında uygulanan pazar paylaşımı anlaşmasının yenilenememesi
üzerine, 2004 yılında rekabet ortamının oluştuğu ve Setron’un SSK
hastanelerine satış fiyatlarının düştüğü
ileri sürülmüştür.

G. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 15.10.2004 ve 25.11.2004
tarihlerinde intikal eden şikayet başvuruları üzerine hazırlanan 23.2.2005 tarih
ve 2004-1-121/İİ-05-ECG sayılı ilk inceleme raporu, Rekabet Kurulu’nun
3.3.2005 tarih ve 05-12 sayılı toplantısında değerlendirilmiş; Roche ve Beşer 60
ile Setron adlı ürünün sağlayıcısı Eczacıbaşı teşebbüsüne bağlı EİP,
Eczacıbaşı İlaç Ticaret A.Ş. ve Eczacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş.
hakkında iddialarla ilgili olarak önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

Önaraştırma sonucu raportörlerce düzenlenen 13.4.2005 tarih ve 2004-1-
121/ÖA-05-ECG sayılı rapor, Rekabet Kurulu’nun 21.4.2005 tarih ve 05-26
sayılı toplantısında ele alınmış ve Roche, EİP ve Beşer hakkında 4054 sayılı
Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine, 4.5.2005 tarihinde Kanun’un 43/2. maddesi uyarınca taraflara
soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunulmuştur. 70

Kurul’un 13.10.2005 tarih ve 05-67/951-M sayılı kararı ile süresi 21.10.2005
tarihinden itibaren 3 ay uzatılan soruşturmanın sonunda hazırlanan 20.1.2006
tarih ve SR/06-2 sayılı rapor taraflara ve Kurul üyelerine tebliğ edilmiştir.
Taraflar soruşturma raporunun tebliğinin ardından ikinci yazılı savunmalarını,
Soruşturma Heyeti’nin bu savunmalara karşı hazırladığı 17.4.2006 tarihli
ek yazılı görüşün tebliğinin ardından ise son yazılı savunmalarını
göndermiştir.

Son olarak 26.5.2006 tarih ve 06-36/475-M sayılı Kurul kararı gereğince 80
30.6.2006 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmıştır. Sözlü savunma
toplantısının ardından 12.7.2006 tarih ve 06-50 sayılı Kurul toplantısında,
4054 sayılı Kanun’un 51. maddesinde öngörülen karar yeter sayısı
oluşmadığından anılan maddenin ikinci fıkrasında öngörülen yöntemin
izlenmesine karar verilmiştir. 13.7.2006 tarih ve 06-51 sayılı Kurul
toplantısında ise, Kanun’un 51. maddesi uyarınca yapılan ikinci oylama
sonucunda konuya ilişkin nihai karar alınmış olup bu karar aynı tarihte ilgililere
tefhim edilmiştir.

13.7.2006 tarih ve 06-51/655-183 sayılı nihai kararda; 90
- Roche ve EİP’nin SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı
granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer’le katılması 4054
sayılı Kanun kapsamında bulunmuş,
- Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca, anılan
teşebbüslere 2004 yılı sonunda oluşan net satışlarının takdiren %1’i
oranında para cezası verilmiştir.

Roche, EİP ve Beşer tarafından söz konusu kararın yürütülmesinin
durdurulması ve iptali talebi ile Danıştay 13. Dairesi’nde davalar açılmıştır.
10-18/207-78
3
Danıştay 13. Dairesi 15.1.2007 tarih ve 2006/4685 E. sayılı, 15.1.2007 tarih 100
ve 2006/4742 E. sayılı, 2.3.2007 tarih ve 2006/5325 E. sayılı kararlarıyla
anılan Kurul kararının yürütülmesini durdurmuştur. Kurumumuzun bu kararlara
karşı yaptığı itirazlar ise, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından
5.4.2007 ve 7.6.2007 tarihlerinde YD. İtiraz No: 2007/196, 2007/197 ve
2007/277 sayılı kararlarıyla reddedilmiştir. Danıştay 13. Dairesinin davaların
sonunda verdiği 16.12.2008 tarih, 2008/7694 K. ve 2008/7695 K. sayılı
kararlarla, “sözlü savunma toplantısında hazır bulunmuş olan üyelerin karar
toplantısına katılmaları zorunluluğunun Kanun’un 51. maddesinin ikinci fıkrası
uyarınca alınan Kurul kararları yönünden aranmayacağı, bu nedenle ikinci
toplantıya sözlü savunma toplantısında bulunmadığı için katılmayan bir Kurul 110
üyesinin katılımı sağlanmadan dava konusu kararın alınmasının hukuka
uygun olmadığı” gerekçesiyle Kurul kararının Roche ve Beşer’e ilişkin
kısımları iptal edilmiştir. Bu nedenle, 13.7.2006 tarih ve 06-51/655-183 sayılı
Kurul kararının hukuken ortadan kalkmış olması sebebiyle konu hakkında
Kurul tarafından yeni bir karar alınması gereği doğmuştur.
Bunun üzerine anılan dosya üzerinde yapılan değerlendirmeler doğrultusunda
düzenlenen 30.4.2009 tarihli Bilgi Notu, 30.4.2009 tarih ve REK.0.05.00.00-
110/55 sayılı Başkanlık önergesi ile Kurul gündemine gelmiş, Rekabet Kurulu,
ilk inceleme, önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma,
sözlü savunma tutanakları, sözlü savunma toplantısının ses kayıtlarının yazılı 120
açılımı, raporlar, Danıştay kararları, dosya kapsamında bulunan diğer tüm
bilgi ve belgeleri inceleyerek 18.2.2010 tarihinde 18-10/207-78 sayılı nihai
kararını vermiştir.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ :
Ek yazılı görüşte;
- Roche ve EİP’nin SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı
granisetron ihalelerinin tamamına yakınına Beşer ile katılmasının bu
ihalelerde rekabetin engellenmesine yol açtığı,
- 2003 yılı granisetron ihalelerinde rekabetin engellenmesinin Roche ve 130
EİP’nin Beşer’le olan dikey ilişkileriyle meydana geldiği, bu ilişkilerin
ayrı ayrı 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden
faydalandığı,
- Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 13. maddesi ve 2002/2 sayılı Tebliğ’in
6. maddesi uyarınca, soruşturma konusu eylemlerle ilgili olarak söz
konusu Tebliğ ile tanınan muafiyetin geri alınması gerektiği, ancak
2003 yılında ortaya çıkan soruşturma konusu eylemler 2004 yılı
itibarıyla ortadan kalktığından, taraflar arasındaki dikey ilişkilerle ilgili
olarak muafiyetin geri alınmasının herhangi bir sonuç doğurmayacağı,
bu nedenle soruşturma konusunda taraflar hakkında bu aşamada 140
herhangi bir işlem tesis edilemeyeceği
sonucuna varılmıştır.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Beşer, EİP ve Roche beşeri ilaç pazarında etkinlikte bulunmaktadır. Yabancı
sermayeli bir şirket olan Roche ve Eczacıbaşı Grubuna bağlı olan EİP,
pazarın sağlayıcı seviyesinde üretici/ithalatçı olarak, Beşer ise pazarın
toptancı seviyesinde ecza deposu olarak yer almaktadır.
10-18/207-78
4
150
Başvuruya konu ürünler EİP tarafından satılan Setron ve Roche’a ait Kytril’dir.
Granisetron etken maddeli olan bu ürünler, kanser tedavisinde güçlü bulantı
ve kusma ilacı olarak kullanılmakta ve aynı ticari formlarda satılmaktadır.
Ondansetron ve tropisetron etken maddeli ilaçlar da benzer amaçlı tedavilerde
kullanmakta olup ATC-3 sınıflandırmasına göre bu ürünlerin de dahil olduğu
A04A başlığı altında 10’dan fazla ilaç bulunmaktadır. Ancak granisetron içeren
ürünler yalnızca Kytril ve Setron’dur ve ihalelere granisetron etken maddesi
belirtilerek çıkıldığından, bu ihalelerde yalnızca söz konusu iki ürün için teklif
verilebilmektedir.
160
Bu genel açıklamanın ardından, soruşturma dönemi sonu itibarıyla eldeki bilgi
ve belgeler değerlendirilerek yapılan tespitlere aşağıda yer verilmiştir.

- Kytril ve Setron için teklif verilen ihalelere granisetron etken maddesi
belirtilerek çıkılmıştır.

Beşer’a ait ihale dosyalarının incelenmesi sonucunda görüldüğü üzere, Kytril
ve Setron için teklif verilebilen SSK, devlet ve üniversite hastaneleri ihalelerine
granisetron etken maddesi belirtilerek çıkıldığından, bu ihalelerde söz konusu
ürünlerin üçüncü bir rakibi olamamıştır. 16.3.2005 ve 17.3.2005 tarihlerinde 170
raportörlerce yapılan görüşmelerde EİP ve Roche yetkilileri de bu yönde ifade
vermiştir. 16.3.2005 tarihli görüşmede Beşer yetkilileri “etken maddeleri farklı
olmakla birlikte, zaman zaman bu ürünlerle aynı grupta ihale edilen,
ondansetron ve tropisetron isimli etken maddeleri ihtiva eden başka ürünler”
bulunduğunu belirtmişse de; Beşer’in ihale dosyaları incelenirken, ihaleye
granisetron etken maddesinden daha geniş bir grupla çıkıldığına dair yalnızca
bir örnekle karşılaşılmıştır (Ege Doğum ve Kadın Hastalıkları Hastanesi’nin
7.11.2003 tarihli ihalesi). Taraflar da, yazılı savunmalarında, bunun dışında
herhangi bir ihaleyi örnek gösterememiştir. Yine aynı inceleme sonunda, bazı
ihalelere doğrudan ürün adı belirtilerek çıkıldığı ve fakat bu ihalelerin diğer 180
ürün için teklif verilerek kazanılabildiği anlaşılmıştır.

- SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı ihalelerinin tamamına
yakınına Kytril ve Setron’da Beşer katılmıştır.

SSK veri tabanı üzerinde yapılan inceleme;
- 2003 yılında SSK üniteleri ilaç alımlarını ihalelerle yapmaya
başladıktan sonra, Kytril ve Setron’da ihalelere Beşer’in katıldığını,
- 2004 yılında ise, Beşer’in Kytril satışlarının epeyce azaldığını ve
EİP’nin Beşer’in yanında Yusufpaşa, Hürriyet, Cansu, Hemofarma ve 190
Mertsel Ecza Depolarıyla da çalıştığını göstermiştir.

Taraflardan alınan 2003-2004 yılları ihale satışları tabloları, bu tespitlerin SSK
hastaneleri ihalelerinin yanı sıra devlet ve üniversite hastaneleri ihaleleri için
de geçerli olduğunu ortaya koymaktadır. Buna göre, Roche ve EİP’nin ihale
satışlarının toplamı içinde Beşer’in payı yaklaşık %98’dir. Vet-İş ve As gibi
diğer ecza depolarının bu toplamdan aldığı paylar ise göz ardı edilebilecek
düzeydedir. 2004 yılına bakıldığında ise, yukarıda belirtilen gelişme
gözlenmektedir.
10-18/207-78
5
200
Öte yandan, Roche ve EİP yetkilileri rakip ürünler olan Kytril ve Setron’da tek
bir ecza deposuyla çalışılmasına benzer açıklamalar getirmiştir. Şöyle ki, EİP
yetkilileri, “EİP, rakiplerinin ürünleri için teklif veren depolarla çalışmamaktadır.
Aksi taktirde böyle bir durum anlaşmalı hareket edilmesi anlamına gelir.
Roche firması ile çakışan tek ürünümüz Setron’dur. Ancak, Roche ile birçok
üründe çakışma söz konusu olmadığından ve Setron’un satışlarımız içindeki
payı sınırlı olduğundan, Beşer Ecza Deposu ile anlaşmakta sakınca
görmedik.” derken; Roche yetkilisi, “2003 yılı başında bildiğimiz kadarıyla
Setron piyasaya yeni giriyor idi ve biz Roche olarak bu depolarla çalışmaya
başlamıştık. Birçok ürünümüz bulunmasına rağmen, sınırlı sayıda ürünümüz 210
Eczacıbaşı teşebbüsünün ürünleri ile çakıştığından depo değiştirmeye gerek
görmedik. Kaldı ki, Kytril’in toplam ciromuzdaki payı düşük olduğundan, bu
meseleyi önemsemedik. Hatta Kytril’in ihale satışlarının kendi cirosu içindeki
payı da düşüktür. 2003 yılına dönüp baktığımızda, granisetron etken maddesi
özelinde açılan SSK ihalelerinin sayısının toplam SSK ihale sayısındaki
payının da düşük olduğu görülebilecektir.” şeklinde konuşmuştur.

- Beşer, 2003 yılı ihalelerinde Kytril ve Setron'dan biri için teklif vermiştir.

2003 yılında, Roche ve EİP ile düzenli olarak çalışan Beşer granisetron 220
ihalelerine Kytril veya Setron’dan biri için teklif vererek katılmıştır. Şöyle ki,
ihalelerde granisetron etken maddesi başlığı altında satın alınacak form
belirtilmiş ve Beşer bu formda Kytril ve Setron’dan biri için teklif vermiştir.
Beşer bazı ihalelere granisetron formlarından biri için Kytril ve diğeri için
Setron’la katılması, bu iki ürünün aynı kalemde karşı karşıya gelmesi
sonucunu doğurmadığından rekabet yaratmamıştır. Dolayısıyla granisetron
ihalelerinde rekabetin ortamının oluşmaması, Roche ve EİP’nin aynı depoyla
çalışmayı tercih etmesinden kaynaklanmıştır.

- 2003 yılında SSK ihalelerinde granisetron etken maddeli ilaçların 230
satışlarının toplamı içinde Kytril'in payı %(….) üzerindeyken, bu pay 2004
yılında epeyce gerilemiştir.

Şikayetçinin iddialarından biri, 2003 yılında SSK hastanelerinin Kamu İhale
Kanunu’nun 19 ve 21. maddelerine göre açtığı ihalelerinin ciro bazında %65
(Kytril) - %35 (Setron) oranlarında paylaşıldığı şeklindedir. SSK verileri
incelendiğinde, başvuruda belirtilenlere yakın değerler bulunmuştur. Bu veriler
içinde toplam satışlar ile Beşer satışları arasındaki farklar, 2003 yılı başlarında
SSK hastaneleri ihalelerle ilaç almaya başlayıncaya kadar geçen sürede
Roche ve EİP’nin SSK’ya tip sözleşmelerle yaptığı satışları yansıtmaktadır. 240

Tablo 1 - 2003 yılı SSK ihale satışlarında ve Beşer kanalıyla yapılan satışlarda ilgili ürünlerin
payları
Ürün Satış (YTL) Beşer Satış (YTL)
Kytril 1 mg 10 tablet (……….) (……….)
Kytril 3 mg / 3 ml 1 ampul (……….) (……….)
Kytril 3 mg / 3 ml 5 ampul (……….) (……….)
Kytril Toplam (……….) (……….)
Toplam İçinde Payı (……….) (……….)
Setron 1 mg 10 tablet (……….) (……….)
10-18/207-78
6
Setron 1 mg/ml 3 ml 1 ampul (……….) (……….)
Setron 1 mg/ml 3 ml 5 ampul (……….) (……….)
Setron Toplam (……….) (……….)
Toplam İçinde Payı (……….) (……….)
Toplam (……….) (……….)
2004 yılında, ilgili ürünlerin SSK hastanelerine satışlarında önemli değişiklikler
olmuştur. Şöyle ki, 2004 yılında, Kytril’in SSK ihalelerine satışlardaki payı ile
Beşer eliyle yapılan Kytril satışları epeyce gerilemiştir. Kytril ve Setron’un
payları EİP ve Roche’dan alınan verilerle aşağıdaki gibi hesaplanmıştır:

Tablo 2 - 2003-2004 yılları SSK ihale satışları (YTL)
Ürün 2003 2004
Kytril 1 mg 10 tablet (……….) (……….)
Kytril 3 mg/3 ml 1 amp (……….) (……….)
Kytril 3 mg/3 ml 5 amp (……….) (……….)
Kytril Toplam (……….) (……….)
Toplam İçinde Payı (%) (……….) (……….)
Setron 1 mg 10 tablet (……….) (……….)
Setron 1 mg/ml 1 amp (……….) (……….)
Setron 1mg/ml 5 amp (……….) (……….)
Setron Toplam (……….) (……….)
Toplam İçinde Payı (%) (……….) (……….)
Toplam (……….) (……….)
250
- 2003 yılında, Beşer’in katıldığı devlet hastaneleri ihalelerinde ağırlıklı
olarak Setron, üniversite hastaneleri ihalelerinde ise ağırlıklı olarak Kytril
satılırken; 2004 yılında bu durum değişmiştir.

Devlet/üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron etken maddeli ilaç
alımlarının ilgili ürünlere dağılımına bakıldığında, şikayetçinin iddia ettiğine
benzer bir şekilde, üniversite hastanelerine ağırlıklı olarak Kytril, devlet
hastanelerine ise çoğunlukla Setron verildiği görülmektedir.

Tablo 3 - 2003 yılında devlet/üniversite hastanelerine ihale satışlarında ve Beşer kanalıyla 260
yapılan satışlarda ilgili ürünlerin payları
Devlet Hastaneleri Üniversite Hastaneleri
Ürün Toplam
Satış (YTL)
Beşer
Satış (YTL)
Toplam
Satış (YTL)
Beşer Satış
(YTL)
Kytril 1 mg 10 tablet (……….) (……….) (……….) (……….)
Kytril 3 mg/3 ml 1 amp (……….) (……….) (……….) (……….)
Kytril 3 mg/3 ml 5 amp (……….) (……….) (……….) (……….)
Kytril Toplam (……….) (……….) (……….) (……….)
Toplam İçinde Payı (……….) (……….) (……….) (……….)
Setron 1 mg 10 tablet (……….) (……….) (……….) (……….)
Setron 1 mg/ml 3 ml 1
amp
(……….) (……….) (……….) (……….)
Setron 1mg/ml 3 ml 5
amp
(……….) (……….) (……….) (……….)
Setron Toplam (……….) (……….) (……….) (……….)
Toplam İçinde Payı (……….) (……….) (……….) (……….)
Toplam (……….) (……….) (……….) (……….)




10-18/207-78
7
Tablo 4 - 2004 yılı devlet/üniversite hastanelerine ihale satışlarında ilgili ürünlerin payları
Ürün Devlet Üniversite
Kytril 1 mg 10 tablet (……….) (……….)
Kytril 3 mg/3 ml 1 amp (……….) (……….)
Kytril 3 mg/3 ml 5 amp (……….) (……….)
Kytril Toplam (……….) (……….)
Toplam İçinde Payı (%) (……….) (……….)
Setron 1 mg 10 tablet (……….) (……….)
Setron 1 mg/ml 3 ml 1 amp (……….) (……….)
Setron 1mg/ml 3 ml 5 amp (……….) (……….)
Setron Toplam (……….) (……….)
Toplam İçinde Payı (%) (……….) (……….)
Toplam (……….) (……….)

Tablo 4 göstermektedir ki, devlet/üniversite hastanelerine satışlarda 2004
yılında Kytril ile Setron’un 2003 yılındaki payları çapraz olarak yer
değiştirmiştir. Yeni resme göre bu kez, Kytril devlet hastaneleri ihalelerinde 270
büyük ağırlığa sahip olmuş, Setron ise üniversite hastanelerine satışlarda
çoğunluğu ele geçirmiştir.

J. YAZILI SAVUNMALARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

Tarafların yazılı ve sözlü savunmalarında ortaya attığı iddiaların özeti ile
bunların değerlendirilmesine aşağıda yer verilmiştir.

- 2003 yılında Roche ve EİP Kytril ve Setron’da yalnızca Beşer’le
çalışmamıştır. 280

Yukarıda tespit edildiği üzere, Roche ve EİP söz konusu ürünlerde 2003 yılı
ihalelerinin tamamına yakınına Beşer’le katılmıştır. Deponun savunmasında
sözü edilen diğer ecza depolarının bu satışlar içindeki payı oldukça düşüktür.
Roche’un, Beşer’le EİP’nin sonradan çalışmaya başladığı ve dolayısıyla
rakibinin davranışından dolayı sorumlu tutulduğu yönündeki ifadesi ise haklı
değildir. Şöyle ki, rekabet ederek ihale satışları içinde mümkün olan en büyük
payı almak ve böylece karını artırmak güdüsüyle hareket eden bir firmanın,
rakibiyle çalışan bir depoyu aracı olarak kullanmayacağı açıktır. Ayrıca Roche
ile EİP’nin böyle bir çakışmadan ve bunun rekabeti engelleyeceğinden 290
haberdar olmaması mümkün değildir. Bu çerçevede, Beşer’le ilk hangi
teşebbüsün çalışmaya başladığından bağımsız olarak, granisetron etken
maddeli ürünlerin aynı depo üzerinde çakışması ve bunun 2003 yılı boyunca
sürmesi, tarafların sorumlu tutulmasını gerektirmektedir.

Öte yandan, Roche’un yazılı savunmasında, Roche ve EİP’nin 2003 yılı
granisetron ihalelerine aynı depoyla katılmasının rekabeti engellediğine işaret
etmediği ve firmaların depo tercihlerini etkilemek için rekabet halinde oldukları
belirtilmiştir. Oysa ihalelerde teklif edilecek fiyatın rakiplerince bilinmesini
istemeyen firmaların rakipleriyle çalışan depolarla ihaleye katılmaktan 300
kaçınacakları açıktır. Rekabet ederek karını artırma güdüsüyle hareket eden
hiçbir teşebbüsün, münhasır çalıştığı bir toptancının bazı ihalelerde (örneğin
devlet hastaneleri ihalelerinin tamamına yakınında ve SSK hastaneleri
ihalelerinin önemli bir kısmında) kendi ürünü için teklif vermezken rakip ürünü
satmasını makul karşılaması ve üstelik bu depoyla yıl boyunca aynı şekilde
10-18/207-78
8
çalışmayı sürdürmesi düşünülemez. O halde, Roche ve EİP’nin ihalelere
katılabilmek için rekabet ettiğini, bunun sonucunda bir ecza deposunun
tercihiyle taraflardan birinin ihale dışı kaldığını söylemek gerekçeden
yoksundur.
310
- Roche ve EİP’nin Beşer’le yaptıkları anlaşmaların değerlendirildiği 04-
52/697-179 ve 04-72/1042-257 sayılı Kurul kararları işbu soruşturma
bakımından hukuki güvence sağlamaktadır.

Roche’un savunmasında sözü edilen Kurul kararında; diğer bir önaraştırma
sırasında yapılan yerinde incelemede bulunan ve Roche ile Beşer’in SSK
hastaneleri ihalelerine yönelik olarak çalışma koşullarının belirlendiği 9.5.2003
tarihli bir anlaşma değerlendirilmiştir. Kurul, söz konusu anlaşmanın 8.7.2004
tarih ve 04-46/593-144 sayılı kararına konu ve yine Roche ile 6 ecza deposu
arasında imzalanan anlaşmayla büyük ölçüde aynı olduğuna, 9.5.2003 tarihli 320
anlaşmanın diğerinden farklı olarak içerdiği hükümlerden birinin 2002/2 sayılı
Tebliğ ile uyumlu olduğuna ve öteki hükmün de 8.7.2004 tarihli kararda
getirdiği koşul doğrultusunda değiştirilmesi halinde anlaşmanın grup
muafiyetinden faydalanacağına karar vermiştir.

Öte yandan, 12.8.2004 tarih ve 04-52/697-179 sayılı Kurul kararı ile, EİP ve
Eczacıbaşı İlaç Ticaret A.Ş.’nin Beşer’in de dahil olduğu 6 ecza deposuyla
yaptığı anlaşmaya menfi tespit vermiştir. Söz konusu anlaşmada münhasırlık
öngörülmediği gibi, yeniden satış koşullarına yönelik herhangi bir kısıtlama
getirilmemiştir. Dolayısıyla bu anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil 330
etmediği, anılan Kurul kararı ile belirlenmiştir.

Taraflar, 04-52/697-179 ve 04-72/1042-257 sayılı Kurul kararları ile işbu
soruşturma bakımından hukuki güvence sağladığını, dolayısıyla soruşturma
konusu eylemden dolayı 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin
uygulanamayacağını ileri sürmüştür.

Yukarıda da özetlendiği gibi, 8.7.2004 tarih ve 04-46/593-144 sayılı Kurul
kararına konu anlaşmanın tarafları arasında Roche bulunmamaktadır. Roche
ile Beşer arasında 9.5.2003 tarihinde imzalanan anlaşma, ayrı bir önaraştırma 340
kapsamında Roche’da yapılan bir yerinde incelemede bulunmuştur. Kurul,
8.7.2004 tarihli kararda getirdiği koşul doğrultusunda değiştirilmesi halinde
anlaşmanın grup muafiyetinden faydalanacağına karar vermiştir. Kararın
1.3.2005 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine, Roche, Kurum kayıtlarına
19.4.2005 tarihle giren yazısında “kamunun ilaç temini ve geri ödeme
politikalarındaki değişiklikler dikkate alınarak” anlaşmanın 15.4.2005 tarihinde
feshedildiğini bildirmişse de, anlaşmanın bu tarihe kadar hangi koşullarda
uygulandığı belirtilmemiştir.

Roche ve EİP SSK, devlet ve üniversite hastanelerine 2003 yılı granisetron 350
ihale satışlarının tamamına yakınını Beşer aracılığıyla yapmıştır. Dolayısıyla
söz konusu dikey ilişkilere ayrı ayrı bakıldığında, 2003 yılı uygulamalarının
münhasırlık esasına dayalı olarak yürüdüğü anlaşılmaktadır. Oysa yukarıda
belirtilen iki karara konu anlaşmalar bakımından, Roche ile Beşer arasındaki
ilişkide devlet ve üniversite hastaneleri ihalelerine, EİP ve Beşer arasındaki
10-18/207-78
9
ilişkide ise tüm ihalelere yönelik olarak münhasırlık öngörülmemiştir. Bu
durumda, Kurul’un geçmiş tarihli kararlarına konu anlaşmalar ile soruşturma
konusu eylemler örtüşmediği gibi, söz konusu kararlarla işbu soruşturma
konusu eylemlerin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında sayılması veya bunlara
menfi tespit verilmesi söz konusu değildir. 360

Son olarak, ayrı ayrı ele alındıklarında Roche ve EİP’nin Beşer’le olan
ilişkilerinin bazı koşullarla 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında olduğu
düşünülebilir. Ancak söz konusu ilişkiler toplamda Roche ve EİP arasındaki
rekabetin sınırlanmasına hizmet etmiş ve 2003 yılı granisetron ihalelerinin
hiçbirinde Kytril ve Setron karşı karşıya gelmemiştir. Bu çerçevede, işbu
soruşturma konusu ilişkiler yatay bir sınırlama olarak değerlendirilerek,
bunların iki bağımsız dikey ilişki olduğu ve grup muafiyetinden faydalandığı
savı kabul görmemiştir.
370
- Roche ve EİP’nin satışları içinde Kytril ve Setron’un payı oldukça
düşüktür.

Roche ve EİP’nin satışları içinde ilgili ürünlerin payının düşük olması, ne
ihlalin varlığı ne de ihlalin ağırlığı bakımından bir anlam ifade etmektedir.
Burada önemli olan, soruşturma konusu satışların ne kadarının söz konusu
ürünlerin satışlarından oluştuğudur. Granisetron ihalelerinde yalnızca bu iki
ürün için teklif verilebileceğinden, Roche ve EİP’nin aynı depoyla çalışmasıyla
bu ihalelerde rekabet ortamının oluşması engellenmiştir.
380
- Ondansetron ve tropisetron etken maddeleri granisetron ile
biyoeşdeğer olup bazı ihalelere granisetrondan daha geniş bir grup
belirtilerek çıkılmaktadır.

Beşer’in ihale dosyaları üzerinde yapılan incelemede, yalnızca 7.11.2003
tarihli SSK Ege Doğum Hastanesi ihalesinde granisetrondan daha geniş bir
grubun belirlendiği, sayısı 100’den fazla olan diğer ilgili ihalelerin tümünün söz
konusu etken madde üzerinden açıldığı belirlenmiştir. Savunmalarda da, buna
dair ikinci bir örnek gösterilememiştir. Dolayısıyla tarafların bu iddiası kabul
görmemiştir. 390

- Setron’da arz sıkıntısının söz konusu olduğu 2003 yılında, teslim
sürelerine büyük önem veren üniversite hastanelerine ağırlıklı olarak
Kytril satılmıştır. İlan, ihale ve teslim süreleri uzun olan devlet
hastanelerine ise, Setron verilmiştir.

Taraflar, 2003 yılında Setron arzında sıkıntı yaşandığını, bu nedenle teslim
sürelerine önem veren üniversite hastaneleri ihalelerinde Kytril’in ağırlığa
sahip olduğunu, süreler yönüyle daha esnek olan devlet hastanelerine
satışlarda ise taahhütlerin yerine getirilebilmesi sayesinde çoğunlukla Setron 400
satıldığını öne sürmüştür. Arz sıkıntısı iddiası, ilk kez önaraştırma döneminde
Beşer ve Roche yetkilileri tarafından ortaya atılmıştır. Ancak EİP yetkilileri,
dikkat çekici bir şekilde, aynı dönemde yapılan ilk görüşmede konuya
değinmemiş ve ikinci görüşmede 2003 yılına yönelik belirgin gözlemlerinin
bulunmadığını belirtmiştir. Diğer yandan, çok daha kısa sürelerde ihale
10-18/207-78
10
sürecini tamamlayıp ilacı teslim alan SSK hastanelerine 2003 yılında devlet
hastanelerine olanın üç katından fazla Setron satışı yapılmış olması, ihale
sürecinin esnekliği sayesinde devlet hastaneleri ihalelerine Setron’un daha
çok satılabildiği yönündeki taraf ifadelerini tartışılır hale getirmektedir. Üstelik
raportörlerce yapılan ikinci görüşmede Roche yetkilileri, alım yöntemine ve 410
alıcı kuruluşa bağlı olarak Kytril ve Setron’dan birinin diğerine karşı tercih
edilmesinin söz konusu olmadığını belirtmiş, devlet hastaneleri ihalelerinde
Setron’un ya da pazarlık yöntemiyle yapılan alımlarda Kytril’in avantajlı olması
gibi genellemeler yapılamayacağını eklemiştir.

EİP ve Beşer, önaraştırma döneminde yapılan görüşmelerde ve yazılı
savunmalarında, Setron’da 2003 yılında arz sıkıntısı yaşandığı iddiasını
ürünün bu yılda ithal ediliyor olmasıyla açıklamış ve ürünün Türkiye’de
üretimine geçilmesiyle bu sıkıntının aşıldığını, bunun da satışlara yansıdığını
dile getirmiştir. Ne var ki, EİP yetkilileri, önaraştırma döneminde yapılan ilk 420
görüşmede, ilacın tüm formlarının 2004 Eylül’e kadar ithal edildiğini,
Türkiye’de ampul formlarının üretimine 13 Eylül 2004 tarihinde başlandığını ve
tablet formun halen ithal edilmekte olduğunu ifade etmiştir. Yetkililer, ikinci
görüşmede, ampul formlarının üretimine 2004 yılında geçildiğini yinelemiştir.
O halde, 2004 yılı son çeyreğindeki bir gelişmenin ardından, bu yılın başında
arz sıkıntısının aşıldığı ve buna bağlı olarak da 2003 yılı ile 2004 yılının
bütünüyle farklılaştığı yönündeki açıklamalar inandırıcı bulunmamıştır.

- Kamu ihalelerinde oluşan pazar 4054 sayılı Kanun kapsamında değildir
ve ayrıca hastanelerin ilaç alımları ekonomik faaliyet oluşturmamaktadır. 430

İktisat yazını ve rekabet otoritelerinin içtihatları göstermektedir ki, rekabet
hukukunun en önemli alt başlıklarından biri ihalelerde danışıklı tekliftir (bid
rigging). Rekabet kurallarına tabi olunması anlamında, ihalelerin herhangi bir
mal veya hizmet pazarından bir farkı yoktur. Nitekim ihale piyasasındaki
rekabeti kısıtlayıcı eylemler, rekabet otoritelerince incelenmekte ve ilgililer
cezalandırılabilmektedir. Rekabet Kurulu da, ihale pazarlarına yönelik
incelemeler yürütmüş ve bunların bir kısmını sonuçlandırmıştır. Diğer yandan,
konusu taraf teşebbüslerin ihale satışları olan soruşturma kapsamında,
hastanelerin tasarrufları değil, teşebbüslerin eylemleri değerlendirilmiştir. 440
Dolayısıyla, ihaleyle ilaç alımının ekonomik faaliyet sayılıp sayılmaması
meselesi, tarafların 4054 sayılı Kanun karşısında sorumlu olduğu gerçeğini
değiştirmediği gibi, soruşturma konusuyla hiçbir ilgisi yoktur.

K. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

3.3.2005 tarih ve 05-12 sayılı Kurul toplantısında alınan kararla yürütülen
önaraştırma sonucunda; Roche, EİP ve Beşer’in SSK, devlet ve üniversite
hastaneleri ihalelerinde 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı hareket
edip etmediğinin belirlenmesi amacıyla soruşturma açılmıştır. Bu çerçevede, 450
2003 yılında, granisetron ihalelerine yalnızca Beşer’in katıldığı, Roche ve
Beşer’in SSK ihalelerini ciro bazında %65 (Kytril) - %35 (Setron) oranlarında
paylaştığı, üniversite hastaneleri ihalelerine Kytril ve devlet hastaneleri
ihalelerine Setron verildiği, Roche’un isteği üzerine Beşer’in söz konusu iki
ürünün fiyatını yüksek seviyelerde belirlediği ve 2004 yılında pazar paylaşımı
10-18/207-78
11
anlaşmasının yenilenememesiyle bu ilaçların ihale fiyatlarının düştüğü
iddiaları değerlendirilmiştir.

K.1. Roche ve EİP’nin 2003 Yılı Granisetron İhalelerinin Tamamına
Yakınına Beşer’le Katılmasının Değerlendirilmesi 460

2003 yılında SSK, devlet ve üniversite ihalelerinin tamamına yakınına Kytril ve
Setron’da Beşer katılmıştır. Roche ve EİP, granisetron etken maddesi başlığı
altında çıkılan ihalelere farklı depolarla katılması durumunda, bu ihalelerde
söz konusu ürünler karşı karşıya gelebilecek ve böylece rekabet ortamı
oluşabilecekti. Nitekim 2004 yılında, Roche’un Beşer’le çalışmaya son
vermesi ve EİP’nin de Beşer dışında diğer depolarla da çalışmaya
başlamasıyla, söz konusu ürünler için çok sayıda deponun teklif verdiği ve bu
ürünlerin ihalelerde karşı karşıya gelmesiyle rekabet ortamının oluştuğu
görülmektedir. Dolayısıyla üçüncü bir alternatifi olmayan iki rakip ürünün aynı 470
depo üzerinde buluşturulmasının doğal sonucu, ihale sürecinde karşı karşıya
gelmeyecek iki rakip ürün için rekabetin engellenmesidir. Bu noktada, işbu
kararın konusu uyumlu eylem ile 04-52/697-179 ve 04-72/1042-257 sayılı
Kurul kararlarının konusunu oluşturan anlaşmaların içeriklerinin farklı
olduğunun altı çizilmelidir.

Diğer yandan, mevcut durumun, iki rakip sağlayıcının ortak bir dağıtıcı ile
çalıştığı sıradan örneklerden farklı olduğu vurgulanmalıdır. Sözgelimi gıda
pazarında faaliyet gösteren iki rakip teşebbüsün ürünlerinin aynı dağıtıcılar
tarafından satılması, buna rağmen perakende seviyesinde (örneğin bir 480
süpermarkette) iki ürünün de rekabet halinde olması ve tüketici tercihlerinin
kısıtlanmaması pek tabii ki mümkündür. Halbuki ihaleler özelinde, üçüncü bir
alternatifi olmayan iki rakip ürün için tek bir dağıtıcı ile anlaşılması neticesinde,
rekabetin ve tüketici tercihlerinin kısıtlanmadığını söylemek mümkün değildir.

Sonuç olarak, rekabetin engellenmesi sonucunu doğuran bu uyumlu eylem
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında açık bir ihlal teşkil etmektedir.

Taraf teşebbüslerin yetkilileri, yapılan görüşmelerdeki ifadeleriyle, rakipleriyle
çalışan depolarla ihaleye katılmanın rekabet üzerinde olumsuz etki 490
doğuracağının bilincinde olduklarını göstermiştir. Önaraştırma döneminde
yapılan ilk görüşmelerde; EİP yetkilileri, rakip ürünler için teklif veren depolarla
çalışmanın anlaşmalı hareket edilmesi anlamına geleceğini, Beşer yetkilileri
ise, eşdeğer ilaçlarda ilke olarak rakip ürünler için teklif vermediklerini
belirtmiştir. Beşer yetkilileri, 2003 yılında Roche ve Beşer’le çalışmalarının bu
anlamda istisna teşkil ettiğini ifade edip bunu Setron’daki arz sıkıntısı ile
gerekçelendirmeye çalışmış; Roche ve EİP yetkilileri ise iki teşebbüsün sınırlı
sayıda ürünü çakıştığından ve bu teşebbüslerin satışlarında ilgili ürünlerin
payları düşük olduğundan depo değiştirmeye gerek görmediklerini ifade
etmiştir. Bunların yanı sıra, Beşer Genel Müdürü’nün EİP Satış Hizmetleri 500
Müdürü’ne gönderdiği 6.6.2003 tarihli ve “SSK Durum Raporu” başlıklı yazı;
böyle bir ilişki sonucunda, depo üzerinden sağlayıcı firmalara bilgi akışı
gerçekleşebileceğini ve ayrıca firmaların ihale satışlarını düzenli olarak
izlediğini göstermektedir.

10-18/207-78
12
Roche ve EİP’nin, ihalelere yönelik olarak aynı depoyla çalışmalarının, bazı
ihalelere ürünleri için teklif verilmemesi ve ürünlerinin bu ihalelerin dışında
kalması sonucunu doğuracağını bilmemeleri olanaksızdır. Sağlayıcıların, yıl
içinde gerçekleştirilen yüzlerce ihalenin her birini yakından izlemesi mümkün
olmasa da, ürünlerinin ihalelerin önemli bir kısmının dışında kalmasını makul 510
karşılamalarını ve buna karşı önlem almamalarını rekabetçi bir bakışla
anlamak mümkün değildir. Dolayısıyla eldeki bilgiler ve yapılan bu
değerlendirmeler ışığında, tarafların iradelerinin ihlalin yaratılması ve
sürdürülmesi aşamalarına yansıdığı açıktır.

İhlalin varlığının ve bunun oluşumunda/sürdürülmesinde tarafların iradelerinin
belirlenmesinin ardından, ihlalin üçüncü tarafı olan Beşer’in bu ilişkinin
yürümesindeki rolü ve 4054 sayılı Kanun karşısındaki hukuki statüsünün ve
sorumluluğunun üzerinde durulmalıdır. Öncelikle belirtilmelidir ki, Beşer
soruşturmanın diğer taraflarıyla aynı seviyede faaliyet göstermese de, her iki 520
dikey ilişkinin de tarafı olarak inceleme konusu ilişki üçgeninin yürümesinde
asli aktör durumundadır. Roche ve EİP’nin uyumlu eylemi sonucunda, Beşer
üzerinde iki rakip ürünün buluşturulmasıyla, ihalelerde rekabet ortamının
oluşması engellenmiştir. Bu nedende, Beşer’in ihlaldeki payı en az diğer
taraflarınki kadardır. Öte yandan, 2003 yılı boyunca, rakipsiz kalan Beşer’in
granisetron ihalelerinin tamamına yakınını kazanmış olması, deponun
rekabetin engellenmesinden kaynaklanan çıkarına işaret etmektedir.

İhlalin ağırlığının saptanması için öncelikle, tarafların pazardaki ağırlığı ve
muhtemel zararın büyüklüğü değerlendirilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, 530
üçüncü bir alternatifi olmayan bu iki ürünle 2003 yılı ihalelerine yalnızca
Beşer‘in katılması sonucunda, rekabet engellenmiş ve alıcı hastanelerin tercih
hakkı ortadan kaldırılmıştır. Oysa Roche ve EİP’nin, rekabet etme güdüsüyle
hareket etmesi halinde, hem tüm ihalelere katılabilmek hem de fiyatlarının
rakiplerince bilinmesini önlemek için, farklı depolarla çalışacakları ve ortaya
çıkan rekabetin doğal bir sonucu olarak fiyatın düşeceği ve hastanelerin
granisetron alımlarında iki alternatifi olacağı kuşkusuzdur.

İhlalin ağırlığının belirlenmesinde ayrıca, ihlalin ne sıklıkta ve ne süreyle tekrar
ettiği dikkate alınmıştır. 2003 yılında Beşer’in katıldığı SSK, devlet ve 540
üniversite hastaneleri ihalelerinin sayısının 100’ü aştığı gerçeği karşısında,
ihlalin süreklilik arz ettiği ortaya çıkmaktadır. Ayrıca Roche, EİP ve Beşer
arasındaki ilişki kısa bir süreyle sınırlı kalmamış ve 2003 yılı boyunca devam
etmiştir. Bu çerçevede, 2003 yılı granisetron ihalelerinde rekabetin
engellendiği ve ihlalin bu yıl boyunca süreklilik arz ederek devam ettiği dikkate
alınarak, ihlalin ağır olduğu sonucuna varılmıştır.

K.2. SSK, Devlet ve Üniversite Hastanelerinin 2003 Yılı Granisetron
İhalelerinin Paylaşıldığı İddiasının Değerlendirilmesi
550
Soruşturma açılmasına neden olan diğer iddialar; 2003 yılında, SSK
hastaneleri ihalelerinin ciro bazında %65 (Kytril) - %35 (Setron) oranlarında
paylaşıldığı ve üniversite hastanelerine Kytril, devlet hastanelerine ise Setron
satıldığı şeklindedir.

10-18/207-78
13
Dosyada yer alan bilgiler doğrultusunda yapılan hesaplamalar neticesinde,
Beşer eliyle SSK hastanelerine yapılan 2003 yılı ihale satışlarında Kytril’in
payının %(….) ve Setron’un payının %(….) olarak gerçekleştiği, aynı yılda
üniversite hastanelerine çoğunlukla Kytril ve devlet hastanelerine ağırlıkla
Setron verildiği görülmektedir. Daha da çarpıcı olan, 2004 yılında bu durumun 560
çapraz olarak yer değiştirmesi ve bu sefer Setron’un üniversite ve SSK,
Kytril’in ise devlet hastaneleri ihale satışlarında ağırlığı ele geçirmesidir.

Sonuç olarak, eldeki bilgiler kullanılarak yapılmış tespitler ile tarafların
savunmalarında ve diğer yazılı açıklamalarında karşılaşılan çelişkiler SSK,
devlet ve üniversite hastanelerinde pazar paylaşıldığına işaret etmektedir.
Ancak yukarıda da ifade edildiği gibi, Roche ve EİP’nin 2003 yılı granisetron
ihalelerinin tamamına yakınına Beşer’le katılmasının başlı başına 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu, dolayısıyla söz konusu ürünlerin
ihale satışlarındaki paylarının bu durum sonucunda oluştuğu 570
değerlendirilmiştir.

K.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

Roche ve EİP’nin ilgili ürünlerinde 2003 yılı granisetron ihalelerinin tamamına
yakınına Beşer’in katılmasıyla bu ihalelerde rekabet engellenmiş olup bu
eylem 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bulunmuştur. Kanun’un
5. maddesinde sayılan dört koşulun tamamının varlığı halinde, bu eylemin
Kanun’un 4. maddesi hükmünün uygulanmasından muaf tutulması
mümkündür. Ne var ki, ayrıntılarıyla açıklandığı gibi, 2003 yılı granisetron 580
ihalelerine yalnızca Beşer’in katılmasıyla bu ihalelerde rekabet ortamının
oluşması engellenmiştir. Kanun’un 5(c) maddesinde sayılan muafiyet
koşullarından biri “ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan
kalkmaması” olduğuna göre, soruşturma konusu eylemin, yukarıdaki
değerlendirmelerden anlaşılacağı üzere, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
hükmünün uygulanmasından muaf tutulamayacağı açıktır.

K.4. Para Cezasının Takdiri

4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde, aynı Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerine 590
aykırı davrandığı belirlenen teşebbüs ve teşebbüs birliklerine para cezası
verileceği düzenlenmektedir. Yukarıda soruşturma konusu uyumlu eylemin
Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu ve fakat 5. maddesinde şartları
belirtilen muafiyetten yararlanamadığı anlaşılmıştır. Bu noktada, taraflara
verilecek para cezasının hesaplanmasında hangi yılın cirosunun esas
alınacağı değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere, Kanun’un 16. maddesinde 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı
Kanun’un 472. maddesiyle yapılan değişiklikle, esastan verilecek para
cezalarında “nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun 600
hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda
oluşan” cironun esas alınması öngörülmüştür. Kanun’un 16. maddesinin bu
değişiklikten önceki halinin Danıştay tarafından yorumu ise, son ihlal
tarihinden bir önceki yılın cirosunun dikkate alınması şeklinde olmuştur.
Dolayısıyla Danıştay tarafından Roche ve Beşer bakımından iptal edilen nihai
10-18/207-78
14
kararın alındığı tarihteki düzenleme bu yöndedir. O halde, nihai kararın
alındığı tarih itibarıyla karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ciro
2008 yılına ait iken, ihlal 2003 yılında ortaya çıkıp 2004 yılında sürmemesi
nedeniyle son ihlal tarihinden önceki yılın cirosu da 2002’ye aittir. Bu
durumda, lehe olan düzenlemenin uygulanması ilkesi doğrultusunda, söz 610
konusu yılların ciroları her iki teşebbüs bakımından da karşılaştırılmış ve para
cezasının takdirinde daha düşük olan 2002 yılı ciroları esas alınmıştır.

L. SONUÇ
Önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma
tutanakları, sözlü savunma toplantısının ses kayıtlarının yazılı açılımı,
raporlar, Danıştay kararları, tüm dosya münderecatında yer alan bilgi ve
belgeler okunup incelenerek yapılan görüşmeler sonucunda;
1- Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. ve Eczacıbaşı İlaç Pazarlama
A.Ş.’nin SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron 620
ihalelerinin tamamına Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. ile
katılmasının, rekabetin engellenmesine yol açtığına ve 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamında
olduğuna,
2- 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde yasaklanmış olan davranışları
gerçekleştiren Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. ve Beşer Ecza
Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin, aynı Kanun’un 16. maddesi
uyarınca cezalandırılmalarına,
3- Yukarıda adı geçen teşebbüslerin, 2002 yılında oluşan yıllık net
satışlarının takdiren %1’i, oranında olmak üzere; Roche Müstahzarları 630
San. Tic. A.Ş.’ye 3.505.784,18 TL ve Beşer Ecza Deposu Ticaret ve
Sanayi Ltd. Şti.’ye 404.768,67 TL idari para cezası verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.



Full & Egal Universal Law Academy