Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2009-1-93 (Geçici Tedbir)
Karar Sayısı : 10-19/230-M
Karar Tarihi : 25.2.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE,
Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA
B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, Cumhur Atalay HATİPOĞLU,
Seda Nurtaç BAYRAMOĞLU, Burak SAĞLAM
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : Araştırmacı İlaç Firmaları Derneği
Barbaros Bulvarı No:149 TEV Orhan Birman İş Merkezi
Balmumcu/İstanbul
Temsilcileri: Av.Turgan GÜRMEN, Ali Cihangir TOPKAR
Mete Cad. 12/7 34437 Taksim/İstanbul
D. İLGİLİ TARAF : Türk Eczacıları Birliği
Willy Brandt Sokak No:9 06690 Çankaya/Ankara
E. DOSYA KONUSU: Türk Eczacıları Birliği ve bağlı eczacı odalarının
üyelerini organize ederek Araştırmacı İlaç Firmaları Derneği üyesi
firmaların ürünlerinin alınmaması ve stoklarda bulundurulmaması
yönündeki eylemleri sonucunda oluşan ve hukuka aykırı olduğu iddia
edilen durumun eski haline iadesi talebi.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Araştırmacı İlaç Firmaları Derneği (AİFD) temsilcileri
tarafından gönderilen dilekçede özetle;
- Rekabet Kurulunun 16.9.2009 tarih ve 09-42/1058-M sayılı kararı ile
başlatılan soruşturmaya rağmen Türk Eczacıları Birliği (TEB) ve bağlı
eczacı odalarının hukuka aykırı boykot ve tehdit eylemlerine devam
ettiği,
- Boykota uğradığı için veya boykota maruz kalma korkusu nedeniyle
AİFD üyesi firmalar tarafından verilen ıskontolar neticesinde firmaların
yıllık yaklaşık (……….) TL zarara uğradıkları, bu zarar miktarının 90
gün vade şartından kaynaklanan finansman maliyetini içermediği ve
yalnızca sekiz firma için hesaplandığı,
- 18.9.2009 tarihli İlaç Fiyat Kararnamesinin 4 Aralık’ta yürürlüğe girmesi
sonucunda eczanelerin uğradığı stok zararlarının gerçekleşenin de
ötesinde telafi edilmeye çalışıldığı,
- TEB ve bağlı eczacı odaları tarafından başlatılan boykot eylemlerinin,
orijinal ilaçların talebinin kısılması ve orijinal ilaç sağlayan firmaların
pazar dışına itilmesi amaçlarını taşıdığı, bu tür dışlayıcı uygulamaların
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre ihlal niteliği taşıyabileceği,
- Bu nedenle Rekabet Kurulunun TEB hakkında soruşturma başlattığı,
ancak nihai karara kadar geçecek yaklaşık sürede ilaç firmalarının
zararlarının büyüyeceği,
- TEB’in 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği sonucuna varılması halinde
uygulanması muhtemel ceza miktarının, başvuru konusu eylemler
sonucunda eczaneler tarafından elde edilen/edilecek olan kazanç ile
karşılaştırıldığında caydırıcı olamayacağı,
- Kanun’un 58. maddesi uyarınca tazminat davası açılabileceği
düşünülse bile çok sayıda eczaneye ayrı ayrı dava açılmasının
mümkün olmadığı, bu nedenlerle AİFD üyelerinin uğradıkları zararları
tazmin edebilmelerinin imkânsız olduğu,
- TEB ve bağlı eczacı odalarının boykot tehdidi ile elde edilen ticari
ıskontoların hala uygulanıyor olmasının telafisi imkânsız zararlar
meydana getirdiği, buna bağlı olarak bazı ilaçların piyasadan
çekilmesinin ve hastaların ihtiyaç duydukları ilaçlara ulaşamamasının
söz konusu olabileceği,
- Sonuç olarak, geçici tedbir kararı alınabilmesi için gerekli olan ve
Kanun’un 9. maddesinin son fıkrasında ifade edilen şartların mevcut
olduğu
ileri sürülmekte, TEB’in soruşturma konusu eylemlerinden önceki durumun
tesisi için, boykot tehdidi ile uygulanmakta olan ıskontoların kaldırılması
yönünde tedbir kararı verilmesi talep edilmektedir.
G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun 16.9.2009 tarih ve 09-42/1058-M
sayılı kararı ile TEB’in eczanelerin alım koşullarını piyasa dışında belirleyerek
4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediğinin tespiti amacıyla soruşturma
açılmıştır. Soruşturma devam ederken, AİFD temsilcileri tarafından
soruşturma konusu karar ve eylemler sonucunda oluşan durumun eski haline
iadesi talep edilmiştir. 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin son fıkrası
çerçevesinde geçici tedbir talebinde bulunulan dilekçe, Kurum kayıtlarına
16.12.2009 tarih ve 8914 sayıyla intikal etmiştir. Söz konusu başvuruyla ilgili
olarak düzenlenen 23.2.2010 tarih ve 2009-1-93/BN-10-CG sayılı Bilgi Notu,
23.2.2010 tarih ve REK.0.05.00.00-110/46 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-19
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda, TEB’in soruşturma
konusu karar ve uygulamaları sonucunda hedef alınan sağlayıcı teşebbüslerin
zarara uğradığı belirlenmiş olmakla birlikte, 4054 sayılı Kanun’un 9.
maddesinin son fıkrasında belirtilen şartların tamamının gerçekleşmemesi
nedeniyle, geçici tedbir kararı alınması yönündeki talebin bu aşamada
reddedilmesi gerektiği görüşü ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Yapılan tespitlere göre, 2009 yılının Nisan ve Mayıs aylarında TEB, sağlayıcı
teşebbüslerden, eşdeğeri olmayan ürünlerde en az %4 ve eşdeğeri bulunan
ürünlerde en az %7 indirim yapmalarını ve satışlarını en az 90 gün vade ile
gerçekleştirmelerini talep etmiş, buna uygun hareket etmeyen teşebbüslere
karşı “önlem” alınacağını bildirmiştir. Bu talebe rıza göstermeyen sağlayıcı
teşebbüslerin istenen satış şartlarını vermesi amacıyla bir dizi baskı aracı
belirleyen teşebbüs birliği, bu araçları da;
- eşdeğeri bulunan ürünlerde talebin diğer ürünlere yönlendirilmesi,
- eşdeğeri olmayan ürünlerde reçete sahiplerini ikna yoluna gidilmesi,
- geçmişte satın alınmış ürünlerin ecza depolarına iade edilmesi,
- yeni alımların yapılmaması ve stokların en az düzeyde tutulması,
- teşebbüs kampanyalarına dahil olunmaması
şeklinde maddeleştirmiştir.
Yukarıda sıralanan “önlemlere” muhatap olan ilk firma Servier olmuştur.
Boykota uğradığı Haziran-Temmuz 2009 döneminde Servier önemli miktarda
satış kaybına uğramış ve en sonunda boykota dayanamayarak TEB’in talep
ettiği satış koşullarını yerine getirmiştir. Servier’in ardından boykota maruz
kalan ikinci firma ise Pfizer olmuştur. Boykotun sonucunda Pfizer’in de
direnemeyerek istenen koşulları 10.9.2009 tarihi itibarıyla uygulamak zorunda
kaldığı tespit edilmiştir. Ayrıca, Servier ve Pfizer’in ard arda boykota maruz
kaldığı Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarında aynı akıbete uğramaktan
çekinen bazı ilaç firmalarının da TEB’in talep ettiği koşulları uygulamaya
koyduğu görülmüştür.
İnceleme konusu boykot eylemlerinin somut etkilerinin görülebilmesi amacıyla,
raportörlerce, sağlayıcı firmalardan satışlarıyla ve ecza depolarından ürün
iadeleriyle ilgili bilgi istenmiştir. Anılan teşebbüslerin yanıtları incelenerek
TEB’in ilgili karar ve uygulamalarının Servier ve Pfizer üzerinde yarattığı
etkilere ilişkin raportörlerce oluşturulan ve dosyada yer alan grafiklerden;
Servier’in Nisan 2009’da (……….) kutu olan satışlarının yaklaşık %47
oranında sert bir düşüşle Haziran 2009’da (……….) kutuya indiği, bir önceki
yılın aynı dönemindeki (Haziran 2008) satışlara göre de %40,65 daha düşük
olduğu, Haziran ve Temmuz aylarında ise ecza depolarına iade edilen Servier
ilaçlarının sayısının da (yine kutu bazında) ortalama değerin yaklaşık 10 katı
olarak gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Hemen hemen aynı çarpıcı satış ve iade
verileri Ekim 2009’da görülmektedir. Ancak, bu satış ve iade verilerine Fiyat
Kararnamesinin1 yol açtığı,2 bir başka ifadeyle, kararname sonucunda
4.12.2009 tarihi itibarıyla fiyatları düşen ilaçların stok zararına katlanmak
istemeyen eczaneler tarafından ecza depolarına iade edildiği anlaşılmaktadır.
Konu Pfizer açısından incelendiğinde, firmanın uğradığı boykotun yoğunlaştığı
Ağustos 2009’da satışların –Servier’inki kadar olmasa da- bir önceki yılın aynı
dönemine göre yaklaşık %20,46, bir önceki aya göre ise %24,36 daha düşük
gerçekleştiği görülmektedir. Pfizer ilaçlarının depolara iade eğilimine
bakıldığında daha çarpıcı bir grafik ortaya çıkmaktadır. Zira firmaya yönelik
boykotun yoğunlaştığı Ağustos 2009 döneminde depolara iade edilen Pfizer
ilaçları oldukça dikkat çekici bir artışla (……….) kutuya çıkmış ve Pfizer ilaçları
1 3.12.2009 ve 4.12.2009 tarihli kararnamelerle değişik, 18.9.2009 tarihli ve 27353 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan 2009/15434 sayılı Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair Kararda Değişiklik
Yapılması Hakkında Bakanlar Kurulu Kararı.
2 Kararnamede, eşdeğeri olan orijinal ilaç ile bunun jeneriklerinin fiyatının en fazla referans fiyatının
%66’sı oranında olabileceği düzenlenmiştir. Eski kararnameye göre ise, jeneriğin piyasaya girmesi
orijinal ilacın fiyatını etkilememekte ve jeneriğe en fazla referans fiyatın %80’i oranında fiyat verilmekte
idi. Kararname değişikliğiyle birlikte, geri ödeme kuralları da gözden geçirilerek orijinal ilacının kamu
indirimi de artırılmıştır. Tüm bunların sonucunda, ilaçların resmi ve fiili fiyatlarında ciddi indirimler söz
konusu olmuş, buna bağlı olarak da eczanelerin stok zararlarının oluştuğu ileri sürülmüştür.
için hesaplanan aylık iade ortalamasının yaklaşık 15 katına ulaşmıştır. Bu
değerin, Pfizer için ne anlam ifade ettiğini gösterebilmek için, aynı ayın satış
miktarıyla karşılaştırılması yeterlidir. Buna göre, Ağustos 2009’da kutu
bazında, iade edilen Pfizer ürünlerinin o aya ait satış miktarına oranı
%10.78’dir. Bu oranın Ağustos 2009 hariç 23 aylık ortalama miktarına göre
hesaplanmış hali ise %0.075’dir.
Eczacı meslek örgütlerinin konuya ilişkin duyurularında ve yazışmalarında adı
sıklıkla geçen diğer teşebbüslerin kutu bazında satışlarında ilgili dönemde
boykot iddiasıyla ilişkilendirilebilecek değişiklik gözlenememiştir. TEB’in talep
ettiği satış koşullarını uygulamayı ilk etapta veya sonradan kabul eden ya da
boykot eylemine hedef olarak seçilmeyen söz konusu teşebbüsler
bakımından, bu tablonun ortaya çıkması şaşırtıcı değildir. Şöyle ki, boykot
tehdidi karşısında TEB’in istediği satış koşullarını uygulamayı kabul eden ve
bu nedenle boykota hedef olmayan teşebbüslerin ilgili dönemde kutu bazında
satışlarında, Servier ve Pfizer örneklerindeki gibi bir düşüş gerçekleşmemiştir.
Servier ve Pfizer’ın da dahil olduğu çok sayıda teşebbüs TEB’in talep ettiği
satış koşullarını uygulamayı kabul etmiştir. Bu durumda boykot tehdidi ve
teşebbüslerin eczaneler gözündeki imajlarıyla ilgili endişeleri belirleyici
olmuştur. Böylece vade ve ticari indirimleri artıran bazı teşebbüsler
bakımından bir kayıp meydana gelmiş ve eczanelere kaynak transferi söz
konusu olmuştur. İhtiyati tedbir talebi çerçevesinde, bazı sağlayıcı firmaların
katlanmak durumunda kaldığı ve piyasa dışında oluşan bir iradeden
kaynaklanan bu kaybın da telafisi mümkün olmayan zarar olarak kabul
edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir. Diğer bir deyişle, geçici tedbir talebiyle
telafi edilmesi istenen zararlar, boykota uğrayan iki teşebbüsün satışlarındaki
düşüşün yanında, TEB’in istediği koşulları uygulamayı kabul eden
teşebbüslerin maliyetlerindeki artışı da kapsamaktadır.
AİFD’nin yazısında yer alan ve sekiz sağlayıcı firmanın satış koşullarındaki
değişiklikten kaynaklanan tahmini zararları aşağıdaki tabloda gösterilmektedir:
Tablo 1 – AİFD temsilcilerinin dilekçesinde yer verilen tablo
Firma Adı Önceki Iskonto (%)
Sonraki
Iskonto (%) IMS Yıllık Satış (TL)
3 Yıllık Kayıp (TL)4
Servier (….) (….) (….) (….)
GSK (….) (….) (….) (….)
MSD (….) (….) (….) (….)
Boehringer (….) (….) (….) (….)
AstraZeneca (….) (….) (….) (….)
Sanofi-Aventis (….) (….) (….) (….)
Novartis (….) (….) (….) (….)
Johnson&Johnson (….) (….) (….) (….)
Toplam Zarar (….)
J. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK
4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin son fıkrası “Kurul, nihai karara kadar ciddi
ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu
3 IMS verilerine göre Ekim 2009 itibarıyla yıllık satışlar.
4 Tahmini satış kayıpları.
durumlarda, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihai kararın
kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbirler alabilir.” şeklindedir. Avrupa
Konseyi’nin 1/2003 sayılı ve 16.12.2002 tarihli Tüzüğü’nün 8. maddesinde de
benzer bir hüküm bulunmaktadır.5 Avrupa Komisyonunun anılan Tüzüğün
uygulanmasıyla ilgili bir çalışmasında6 ise, geçici tedbirin zararın tek bir
teşebbüse değil, rekabete karşı söz konusu olması durumunda gündeme
geleceği açıklamasına yer verilmiştir.
Kanun’un 9. maddesinin son fıkrasında, geçici tedbire ilişkin olarak getirilen
ölçüt “nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya
çıkması olasılığı”nın bulunmasıdır. Bu durumda başvurulabilecek geçici
tedbirin ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte olması ve nihai kararın
kapsamını aşmaması koşulları aranmaktadır. Geçici tedbir kararlarıyla ilgili AB
ve Türkiye uygulamalarında; zararın varlığı, büyüklüğü ve niteliği ile olası bir
tedbir kararının zamanlaması önemli ölçütler olarak öne çıkmaktadır. AİFD’nin
geçici tedbir talebinin değerlendirilmesinde de, bu ölçütlere göre bir sistematik
benimsenmiştir.
Konu zararın varlığı açısından ele alındığında, Servier satışlarında boykota
bağlı olarak gerçekleşen %47 oranındaki düşüş ve Haziran 2009’da aylık
ortalamanın yaklaşık 10 katı üzerinde gerçekleşen mal iadeleri zararın varlığı
konusunda önemli göstergelerdir. Aynı şekilde Pfizer satışlarında bir önceki
aya göre Ağustos 2009’da gerçekleşen %24,36 oranındaki düşüş ile Ağustos
2009 iade verisi dışarıda tutularak hesaplanan 23 aylık ortalamanın yaklaşık
15 katına çıkan mal iadeleri yine zararın varlığını gösteren önemli verilerdir.
Bu veriler, münferit olarak teşebbüslerin uğradığı somut zararların varlığının
gösterilmesi için yeterlidir. Ancak, boykota uğrayan veya boykot tehdidi
altındaki teşebbüslerin ticari indirimlerini artırmaları ve vadeleri uzatmalarının
teşebbüsler üzerinde yük yaratacağı ve bunun da soruşturma konusu
teşebbüs birliği kararından kaynaklanan zarar içinde düşünülmesi gerektiği
açıktır.
Zararın varlığının ortaya konulmasının ardından, zararın büyüklüğü ve niteliği
ele alınmıştır. Bu noktada, geçici tedbir kararının alınabilmesi için, teşebbüsler
nezdinde oluşabilecek münferit zararlardan ziyade piyasanın rekabetçi yapısı
üzerinde oluşabilecek kalıcı ve geri döndürülemez bir zararın varlığının
arandığı belirtilmelidir.
Piyasanın normal işleyişi ve firmaların kendi satış seyirleri göz önünde
bulundurulduğunda, boykot eylemine muhatap olmayan teşebbüslerin
satışlarında önemli olarak nitelendirilebilecek sapmalara rastlanmamaktadır.
Diğer taraftan, bilgi istenen firmalardan Servier’in 6.7.2009, GSK’nın 1.8.2009,
MSD’nin 1.8.2009, Novartis’in 4.9.2009, Pfizer’in 10.9.2009, AstraZeneca’nın
15.9.2009, Zentiva’nın 19.9.2009, Boehringer’in 2.11.2009 tarihinden itibaren
TEB’in istediği koşullarda ilaç satışı yapmayı kabul ettiği tespit edilmiştir.
5 4.1.2003, OJ L 1/1-25
6 COMMISSION STAFF WORKING PAPER accompanying the COMMUNICATION FROM THE
COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT AND COUNCIL Report on the functioning of
Regulation 1/2003 {COM(2009)206 final}
Sonuç olarak firmaların çoğunun, TEB’in talep ettiği satış koşullarını en az 6
aydır uyguladıkları anlaşılmaktadır.
Gerek Türkiye gerekse AB uygulamasında, rekabet kurallarına aykırılık teşkil
edebilecek olan davranış sonucunda pazarın terk edilmesi gibi geri
döndürülemez durumlarda ve daha çok da hâkim durumun kötüye
kullanılması başlığı altında anlaşma yapılmasının reddedilmesi halinde geçici
tedbirlerin alınması gündeme gelmektedir. Ne var ki AİFD’nin yazısı, TEB’in
talep ettiği koşullarla satışa devam edilemeyeceğine, buna bağlı olarak bazı
teşebbüslerin pazar dışında kalabileceğine ya da faaliyetlerinin sekteye
uğrayabileceğine, sözü edilen durumun Türkiye ve AB uygulamalarında geçici
tedbir kararlarının alındığı örneklere benzediğine dair somut herhangi bir
açıklama, bilgi ve belge içermemektedir.
Öte yandan, AİFD temsilcisinin yazısında; 4054 sayılı Kanun’un 58.
maddesinde, Kanun kapsamındaki eylemlerden zarar görenlerin bu zararının
tazmin edilmesinin yolunun gösterildiği ve fakat sayıları 24.000 civarında olan
eczanelere karşı bu yola gidilmesinin mümkün olmadığı belirtilmektedir. Geçici
tedbir kararı alınmasını gerektirebilecek zararın nihai karara kadar telafisinin
olmamasından, piyasanın rekabetçi yapısını olumsuz yönde etkileyebilecek ve
bir teşebbüsün piyasa dışına çıkması gibi ciddi durumlara yol açabilecek
nitelikte iktisadi sonuçlar anlaşılmalıdır. Oysa dilekçede, piyasadaki rekabetçi
yapı üzerindeki olası etkiden ziyade, hukuk süreçlerinden kaynaklanan pratik
zorluklar bakımından bir değerlendirme yapıldığı görülmektedir. Dolayısıyla
dilekçede sözü edilen zorluğun, rekabet hukuku kapsamında geçici tedbir
alınmasını gerektirebilecek telafi edilemez durumlara uygunluk göstermediği
açıktır.
Bu çerçevede, varlığı belirlenen zararın büyüklüğü ve niteliğinin bu aşamada
geçici tedbir kararı alınmasını gerektirmediği değerlendirilmiştir.
Diğer yandan, alınabilecek geçici önlemlerin zamanlaması da büyük önem
taşımaktadır. Nitekim 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin son fıkrasında,
nihai kararın alınmasına kadar telafisi mümkün olmayan zararların ortaya
çıkması olasılığı vurgulanmaktadır. Bu nedenle, durumun aciliyet arz edip
etmediği ve olası geçici tedbir kararının zamanlaması da ele alınmıştır.
Soruşturma konusu olayların Mart 2009 tarihinden bu yana yoğun bir şekilde
gündemde olmasına, Mayıs 2009’dan bu yana iki teşebbüsün boykot
eylemine maruz kalmasına ve adı geçen teşebbüslerin aylardır yeni satış
koşullarını uygulamasına karşın, ihtiyati tedbir talebinin 16.12.2009 tarihinde
Kurum kayıtlarına girmesi durumun aciliyeti noktasında tereddüt yaratmıştır.
Ayrıca 16.9.2009 tarihli Kurul kararıyla başlatılan ve geçici tedbir talebine
konu TEB karar ve eylemleri hakkındaki soruşturmanın safhası 16.3.2010
tarihinde tamamlanacak olup konuyla ilgili nihai karar -olası ihlalin tespiti ve
olası zararların önlenmesi bakımından- makul bir tarihte alınabilecektir.
Dolayısıyla soruşturmanın şu anki aşamasında geçici tedbir kararı alınması
uygun bulunmamıştır.
K. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un
9/4. maddesinde belirtilen şartların tamamının gerçekleşmemesi nedeniyle,
Araştırmacı İlaç Firmaları Derneğinin 16.9.2009 tarih ve 09-42/1058-M sayılı
Rekabet Kurulu kararıyla yürütülen soruşturma çerçevesinde geçici tedbir
kararı alınması yönündeki talebin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy