Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-1-103 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 10-49/908-317
Karar Tarihi : 08.07.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE,
Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA,
Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, Çiğdem ÜNAL, Burak SAĞLAM
C. BİLDİRİMDE : Roche Müstahzarları San. A.Ş.
BULUNAN Temsilcisi: Av. İlmutluhan SELÇUK, Av. F. Çağdaş YILMAZ
Ebulula Mardin Cad. Çağlayan Sit. B Blok No:24 D:4 Akatlar
34335 Beşiktaş/İstanbul 20
D. TARAFLAR : - Roche Müstahzarları San. A.Ş.
Güney Plaza Eski Büyükdere Asfaltı No:17/A
34398 Maslak/İstanbul
- Drogsan İlaçları San. ve Tic. A.Ş.
Oğuzlar Mah. 1370. Sokak No:7/3 Balgat/Ankara
E. DOSYA KONUSU: Roche Müstahzarları San. A.Ş. ile Drogsan İlaçları San. ve
Tic. A.Ş. arasında Roaccutane markalı ilaçlara ilişkin olarak 13.07.2009 tarihinde
imzalanan Distribütörlük Sözleşmesi’ne menfi tespit belgesi verilmesi ya da 30
muafiyet tanınması talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 16.04.2010 tarih ve 3166 sayı ile giren ve
eksiklikleri 08.06.2010 tarihinde tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun'un 4 ve 8. maddeleri ile 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara
İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda
düzenlenen 01.07.2010 tarih ve 2010-1-103/MM-10-134.ECG sayılı Ön İnceleme
Raporu, 05.07.2010 tarih, REK.0.05.00.00-130/221 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-49
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
40
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; taraflar arasında 13.07.2009 tarihinde
imzalanmış olan Distribütörlük Sözleşmesi’ne, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında bir anlaşma olması nedeniyle, menfi tespit belgesi verilmesinin mümkün
olmadığı, ancak söz konusu Sözleşme’nin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında tanınan
grup muafiyetinden yararlandığı görüşü ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Bildirime Konu Sözleşmenin Niteliği
Bildirime konu sözleşme, taraflar arasında 13.07.2009 tarihinde imzalanmış ve
Sözleşme’nin 10.1. maddesi uyarınca aynı tarihte yürürlüğe girmiş olan Distribütörlük 50
10-49/908-317
2
Sözleşmesi’dir. Söz konusu Sözleşme ile Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche),
Drogsan İlaçları San. ve Tic. A.Ş. (Drogsan)’yi Roaccutane markalı ürünler için Türkiye
Cumhuriyeti’ndeki münhasır distribütörü olarak atamış ve Drogsan’a Roaccutane
markalı ürünlerin, mevcut endikasyonları ve formları için, Türkiye’deki pazarlanması,
tanıtımı, dağıtımı ve satışına yönelik faaliyetleri Sözleşme hükümleri çerçevesinde
münhasıran yürütme yetkisi vermiştir. Bu çerçevede ürün ruhsatı Roche üzerinde
kalacak, ancak Drogsan söz konusu faaliyetleri, ilgili mevzuat uyarınca ruhsat sahibine
yüklenmiş hususlardan kaynaklananlar hariç olmak üzere, tüm ticari risk, masraf ve
faydaları üstlenmek üzere bağımsız bir tüzel kişi olarak kendi nam ve hesabına
yürütecektir. Bir başka deyişle, Sözleşme kapsamında ilaç, Roche markası ve logosu 60
ile ruhsatı Roche üzerinde olmak ve Roche tarafından ithal edilmek kaydıyla Sözleşme
süresi boyunca Türkiye’de Drogsan tarafından dağıtılacaktır. Ancak, bu süre boyunca
Roche, ruhsat sahibi olarak, fiyat müzakeresi yürütmek ve/veya geri ödemeyle ilgili
konuları görüşmek de dâhil olmak üzere resmi mercilerle Sözleşme konusu ilaçlarla
ilgili tüm resmi ilişkilerin yürütülmesinden sorumlu olacaktır.
Söz konusu Sözleşme çerçevesinde; Roaccutane markalı ürünler Roche tarafından
ithal edilerek, Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenmiş ve onaylanmış imalatçı/ithalatçı
fiyatından ilan edilmiş ve uygulanmakta olan kurum ıskontosu düşüldükten sonra kalan
net imalatçı/ithalatçı fiyatı üzerinden 2010 yılının Mart ayına kadar ilave %37, bu aydan
sonra %34 ıskonto uygulanmak suretiyle Drogsan’a satılacaktır. Sözleşmenin süresi 70
boyunca Türkiye’ye yönelik olarak yapılacak üretim miktarının tespit edilmesi amacıyla,
Sözleşme’nin 5.7. maddesinde 2009-2012 yıllarına yönelik olarak garanti edilen alım
miktarları üzerinde mutabakat sağlanmıştır. Söz konusu fiyatlar ve garanti edilen alım
miktarları çerçevesinde Drogsan tarafından Roche’a yapılacak ödemelere ayrıntılı
biçimde Sözleşme’nin 1 numaralı ekinde yer verilmektedir.
Sözleşme’nin sona erme tarihi, taraflarca, 31.12.2012 olarak tespit edilmiştir.
Sözleşme’nin yenilenmesi ise, 10.2. maddede yer alan “Sözleşme süresinin sonunda
Distribütör’ün madde 5.7.1’deki alım hedeflerinin tamamını gerçekleştirmiş olması
durumunda ve yeni döneme ilişkin alım hedefleri ile diğer koşullarda tarafların mutabık
kalması halinde Sözleşme Distribütör’ün talebi ile iki yıl müddetle uzayabilecektir.” 80
hükmü kapsamında düzenlenmiştir.
Sözleşme’nin imzalanmasından önce, 26.02.2009 tarihinde, taraflar arasında bir
“Gizlilik Sözleşmesi” imzalanmıştır. Taraflar, bunun yanı sıra Distribütörlük
Sözleşmesi’ne ilave olarak ayrı bir “Sorumluluk Paylaşım Sözleşmesi” imzalamış ve
Sağlık Bakanlığı’nın bilgisine sunmuşlardır. Ayrıca, taraflar arasında Farmakovijilans
Anlaşması imzalanmış ve bu suretle farmakovijilans alanındaki idari yükümlülüklerin
yerine getirilmesi amacıyla bilgi paylaşımı altyapısı oluşturulmuştur.
H.2. İlgili Pazar
Bildirime konu dosya bakımından ilgili pazarın tanımlanması, yapılacak bir muafiyet
değerlendirmesinde, tek alıcıya sağlama yükümlülüğünün bulunduğu bu Sözleşme’nin 90
2002/2 sayılı Tebliğ’den yararlanıp yararlanamayacağının tespit edilmesi amacıyla
hesaplanacak pazar payı bakımından önem taşımaktadır. Şöyle ki; Tebliğ’in 2.
maddesinde yer alan “Tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren dikey anlaşmalarda
muafiyet, alıcının dikey anlaşma konusu malları ve hizmetleri aldığı ilgili pazardaki
payının %40’ı aşmaması koşuluyla uygulanır.” hükmü uyarınca ve Tebliğ’in 6/A
maddesi gereğince, yapılacak bir muafiyet değerlendirmesinde, incelemeye konu
Sözleşme’nin Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanıp yararlanamayacağını
belirlemek amacıyla öncelikle Drogsan’ın 2009 yılında Sözleşme konusu ürünleri aldığı
ilgili pazardaki pazar payının tespit edilmesi gerekmektedir. Ancak, dosyada yer alan,
10-49/908-317
3
Drogsan’ın 2009 yılında Roaccutane markalı ilacın bulunduğu ATC-2 sınıfı olan “D10-100
Anti-Akne Preparatları” alanında herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı, Drogsan’ın
içinde yer aldığı Nevzat Grubu’nun sınırları dar ya da geniş çizilecek herhangi bir ilgili
pazardaki 2009 yılı payının %(….) geçmediği bilgileri ışığında, yapılacak dar ya da
geniş tüm alternatif ilgili ürün pazarı tanımlamalarında alıcının 2009 yılı pazar payının
%40’ı geçmeyeceği görüldüğünden ilgili ürün pazarının tanımlanmasına gerek
olmadığı değerlendirilmektedir.
Diğer taraftan, Sözleşme ile Roche, Drogsan’ı Roaccutane markalı ürünler için
Türkiye’deki münhasır distribütörü olarak atamış ve Drogsan’a Roaccutane markalı
ürünlerin Türkiye’deki pazarlanması, tanıtımı, dağıtımı ve satışına yönelik faaliyetleri
sözleşme hükümleri çerçevesinde münhasıran yürütme yetkisi vermiştir. Bu çerçevede 110
ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir
H.3. Yapılan Tespitler ve Değerlendirme
H.3.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi
Söz konusu başvurunun öncelikle 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde
Roche ve Drogsan arasında imzalanan Sözleşme’nin Kanun’un 4., 6. ve 7.
maddelerine aykırı olmadığının tespitine ilişkin bir menfi tespit başvurusu olduğu
belirtilmektedir.
Ancak 2002/2 sayılı Tebliğ’in “Kapsam” maddesinin ilk fıkrasında “dikey anlaşmalar”,
“Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla
teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı 120
amacıyla yapılan anlaşmalar” olarak tanımlanmış ve dikey anlaşmaların anılan
Tebliğ’de belirtilen koşulları taşıması kaydıyla, Kanun’un 4. maddesindeki
yasaklamadan grup olarak muaf tutulacağı belirtilmiştir. Bu çerçevede, bildirime konu
Distribütörlük Sözleşmesi ile dağıtım zincirinin farklı aşamalarında faaliyet gösterecek
olan Roche ve Drogsan arasında Roaccutane markalı ürünlerin yeniden satımına ilişkin
bir dikey ilişki kurulmuş olmaktadır. Söz konusu dikey ilişkiyi kuran Sözleşme’nin
Tebliğ’in anılan maddesi uyarınca Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir anlaşma
olduğu anlaşıldığından anılan Sözleşme’ye menfi tespit belgesi verilemeyeceği
değerlendirilmektedir.
H.3.2. Grup Muafiyeti Değerlendirmesi 130
Bildirim konusu Sözleşme 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında incelenebilecek bir dikey
anlaşma niteliğini taşımaktadır. Tek alıcıya sağlama yükümlülüğü içeren söz konusu
Sözleşme’nin Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanıp yararlanamayacağının
belirlenmesinde incelenmesi gereken iki temel unsur bulunmaktadır. Bu unsurların ilki
alıcının pazar payının anılan Tebliğ ile belirlenen eşiği aşıp aşmadığı, ikincisi ise
Sözleşme ile taraflara Sözleşme’yi grup muafiyeti kapsamına çıkaracak sınırlamalar
getirilip getirilmediğidir.
2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2002/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde, tek alıcıya sağlama
yükümlülüğü içeren anlaşmaların Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden
yararlanabilmesi için alıcının dikey anlaşma konusu malları ve hizmetleri aldığı ilgili 140
pazardaki payına dayanan %40’lık bir pazar payı eşiği öngörülmüştür.
Roche ile Drogsan arasında imzalanmış olan Sözleşme incelendiğinde, anılan
Sözleşme’nin 2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesinde tanımlanan ‘tek alıcıya sağlama
yükümlülüğü’nü içeren bir sözleşme olduğu görülmektedir. Anılan Tebliğ’in 2.
maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hüküm çerçevesinde, söz konusu Sözleşme’nin
2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanıp yararlanmayacağının
tespitinde ise alıcının, bir başka deyişle Drogsan’ın Sözleşme konusu ürünleri aldığı
10-49/908-317
4
ilgili pazardaki payına bakılması gerekmektedir. Bu çerçevede 2002/2 sayılı Tebliğ’in
6/A maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bir önceki yılın verileri esas
alınmıştır. Dosyadaki bilgilere göre, ne Drogsan’ın ne de Drogsan’ın içinde yer aldığı 150
Nevzat Grubu’nun 2009 yılı pazar payı yapılabilecek alternatif ilgili ürün pazar
tanımlarında %40 eşiğini aşmaktadır. Dolayısıyla, alıcının pazar payı bakımından
yapılan değerlendirme kapsamında, Sözleşme’nin grup muafiyetinden yararlanmasının
önünde bir engel bulunmadığı görülmektedir.
Diğer taraftan söz konusu Sözleşme, taraflara Sözleşme’yi grup muafiyeti kapsamına
çıkaracak sınırlamalar getirilip getirilmediği çerçevesinde incelendiğinde, Sözleşme’yi
grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaracak herhangi bir sınırlama barındırmadığı
anlaşılmaktadır. Bu çerçevede bildirime konu Sözleşme’nin 2002/2 sayılı Tebliğ ile
tanınan grup muafiyetinden yararlandığı değerlendirilmektedir.
I. SONUÇ 160
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- Roche Müstahzarları San. A.Ş. ile Drogsan İlaçları San. ve Tic. A.Ş. arasında
13.07.2009 tarihinde imzalanan Distribütörlük Sözleşmesi’ne, 4054 sayılı Kanun’un
4. maddesi kapsamında menfi tespit belgesi verilmesinin mümkün olmadığına,
2- Bununla birlikte, söz konusu Sözleşme’nin, 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin
Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden yararlandığına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy