Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-1-143 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 10-52/973-342
Karar Tarihi : 05.08.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN,
İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, 10
Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, Cumhur Atalay HATİPOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : AstraZeneca İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti.
Temsilcisi: Av. Turgan Gürmen
Mete Cd. No:12/7 Taksim/İstanbul
D. İLGİLİ TARAF : - AstraZeneca İlaç Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
Büyükdere Cd. Yapı Kredi Plaza B Blok K:3-4 34394
Levent/İstanbul
- Gül Ecza Deposu Güner Zeynep Yüceer 20
Merkez Mah. Güngören Cad. 3. Sok. No:23 Bağcılar/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: AstraZeneca İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. (AstraZeneca) ile Gül Ecza
Deposu Güner Zeynep Yüceer arasında imzalanan “İhale Yolu İle Münhasır Beşeri
Tıbbi Ürün Satış Sözleşmesi”ne bireysel muafiyet verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 18.05.2010 tarihinde 3992 sayı ile giren başvuru
üzerine düzenlenen 22.07.2010 tarih, 2010-1-143/MM-10-134.ECG sayılı Menfi Tespit Ön
İnceleme Raporu, 22.07.2010 tarih ve REK.0.05.00.00-130/278 sayılı Başkanlık önergesi
ile 10-52 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da, bildirimi yapılan Sözleşme’ye 4054 sayılı
Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan tüm şartları karşılaması nedeniyle 30
bireysel muafiyet tanınabileceği görüşüne yer verilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde, “üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde
faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı,
satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” olarak tanımlanan dikey
anlaşmaların Tebliğ kapsamında olduğu ve Tebliğ’le sağlanan muafiyetin ilgili pazardaki
payın %40’ı aşmaması durumunda uygulanacağı ifade edilmektedir. Bu nedenle ilgili
pazarın tanımlanması öncelikle, başvuru konusu Sözleşmenin, 2002/2 sayılı Tebliğ 40
kapsamında olup olmadığını belirlemek açısından önemlidir.
2002/2 sayılı Tebliğ’in 3(h) maddesinde tek alıcıya sağlama yükümlülüğü, “Sağlayıcının
anlaşma konusu malları veya hizmetleri, kendi kullanımı veya yeniden satışı amacıyla
Türkiye içerisinde sadece bir alıcıya satmasına yönelik doğrudan veya dolaylı yükümlülük”
10-52/973-342
2
şeklinde tanımlanmaktadır. Bildirim konusu Sözleşme ile Gül Ecza Deposu, tüm Türkiye’de
ilaç alımı ihalelerinde AstraZeneca’nın ürünleri için teklif vermeye münhasıran yetkili
kılınmaktadır. Dolayısıyla tek alıcıya sağlama yükümlülüğü söz konusudur. Bu nedenle,
Tebliğ’in 2. maddesinde belirlenmiş olan %40’lık pazar payı eşiğinin aşılıp aşılmadığının,
aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca alıcı taraf olan Gül Ecza Deposu bakımından
değerlendirilmesi gerekmektedir. Anılan ecza deposunun AstraZeneca tarafından Türkiye 50
genelinde münhasıran yetkilendirilmesi ve depoya rakip ürünlerle ihalelere katılmama
yükümlülüğü getirilmesi birlikte değerlendirildiğinde, Sözleşme konusu ürünlere ait pazar
paylarına bakılması gerektiği anlaşılmaktadır.
İlaç alımı ihaleleri, genellikle çok sayıda ürünün temin edilmesi için ve her bir kalemde etkin
maddenin yanında form ve doz da belirtilerek açılmaktadır. Buna bağlı olarak bir ihale
kaleminde, farklı etkin maddeli ürünler için ve hatta aynı etkin maddeli olmakla birlikte farklı
form ve dozda ürünler için teklif verilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla farklı etkin maddeli
ürünlerin -hatta farklı form ve dozdaki ilaçların- rakip konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri
bakımından ilgili ürün pazarı tanımı, en geniş haliyle etkin madde esasına göre
yapılabilmektedir. 60
Bildirim formunda, AstraZeneca’nın hâlihazırda Türkiye piyasasına sunduğu 40 üründen
17’sinin jeneriğinin bulunmadığı belirtilmektedir. Buna göre, ilgili pazar tanımının en geniş
haliyle etkin madde bazında yapılabileceği de düşünüldüğünde, en azından bu ürünlerde
%40’lık pazar payı eşiğinin aşıldığı kolaylıkla söylenebilecektir. Dolayısıyla işbu dosya
çerçevesinde, her bir ürün özelinde kesin pazar tanımı yapılmasına ihtiyaç
duyulmamaktadır.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Bildirim konusu Sözleşmede, Gül Ecza Deposu, AstraZeneca ürünlerinin ihale satışlarında
Türkiye genelinde münhasır dağıtıcı olarak yetkilendirilmektedir. Bunun yanında, dosyada
bölgesel seviyede değerlendirme yapılmasını gerektiren unsurlar da söz konusu 70
olmadığından, ilgili coğrafi Pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
H.2. Rekabet Kurulunun 28.01.2010 Tarih ve 10-10/98-45 Sayılı Kararı
AstraZeneca ile Gül Ecza Deposu, bildirim konusu sözleşme ile büyük ölçüde benzer içerikli
bir sözleşme yaparak Kurumumuza 11.09.2009 tarihinde bireysel muafiyet başvurusunda
bulunmuştur. İnceleme sırasında, AstraZeneca’nın mezkûr sözleşmeyi Öz-Sel ve Beşer
Ecza Depolarıyla da imzaladığı ve Türkiye’nin üç bölgeye bölünerek anılan depoların
münhasır dağıtıcılar olarak yetkilendirildiği anlaşılmıştır. 28.01.2010 tarih ve 10-10 sayılı
Kurul toplantısında; söz konusu başvurunun değerlendirildiği 2009-1-117/MM-10-ECG
sayılı rapor görüşülmüş ve
- Sözleşme’nin, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna ve pazar payı 80
eşiğinin aşılması nedeniyle 2002/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde grup muafiyetinden
yararlanmadığına,
- “Sözleşmenin 2. maddesinde düzenlenen rekabet yasağının münhasır bölgeyle sınırlı
tutulmayarak rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi zorunlu olandan
fazla kısıtlanması nedeniyle Sözleşmeye bireysel muafiyet tanınamayacağına”
karar verilmiştir.
Yukarıda sözü edilen Sözleşme’ye muafiyet tanınmaması üzerine AstraZeneca, benzer
nitelikli ve fakat bu kez yalnızca tek bir depoyla (Gül Ecza Deposu) sözleşme imzalayarak
Kurumumuza bildirimde bulunmuştur. Dolayısıyla 10-10/98-45 sayılı Kurul kararında
10-52/973-342
3
Sözleşme’ye bireysel muafiyet tanınmamasının gerekçesinin işbu dosyada geçerli olmadığı 90
anlaşılmaktadır. Diğer bir anlatımla, AstraZeneca ürünlerinin ihale satışlarında Türkiye
genelinde tek bir depo yetkilendirileceği için, rekabet etmeme yükümlülüğü münhasır
olunan bölgenin dışında sonuç doğurmayacak ve 10-10/98-45 sayılı kararda işaret edilen
rekabet sorunu gündeme gelmeyecektir.
H.3. İhale Yolu İle Münhasır Beşeri Tıbbi Ürün Satış Sözleşmesi (Sözleşme)
AstraZeneca ile Gül Ecza Deposu arasında 16.04.2010 tarihinde imzalanan başvuru
konusu Sözleşme’nin ilgili maddeleri aşağıdaki şekildedir:
- Sözleşme’nin 1. maddesinde, ülke genelinde tek yetkili ihale deposu olarak tayin edilen
Gül Ecza Deposu, ihalelere münhasıran AstraZeneca ürünleri ile katılmayı ve ihalelerin
gerekliliklerini yerine getirmeyi taahhüt etmektedir. AstraZeneca’nın halen Türkiye’de 100
satışını yaptığı ve ileride yapmaya başlayacağı tüm ilaçlar Sözleşme kapsamına dâhil
edilmiştir. Öte yandan, ihalelere yönelik olmayan ürün alımları ve grup ihaleleri1 Sözleşme
kapsamı dışında tutulmuştur.
- Sözleşme’nin “Rekabet Yasağı” başlıklı 2. maddesinde; Gül Ecza Deposu’nun, Sözleşme
konusu ürünler ile fiilen ya da potansiyel olarak rekabet halindeki hiçbir ürünün üretilmesi,
satılması, dağıtılması ve/veya pazarlamasında herhangi bir menfaat sahibi olmayacağı
hükme bağlanmıştır. Maddenin devamında ise, rekabet yasağının, AstraZeneca’nın
katılmayacağını beyan ettiği ihaleler açısından geçerli olmadığı, deponun bu ihalelere rakip
ürünlerle katılma hakkının bulunduğu ifade edilmektedir.
- Sözleşme’nin ihalelere ilişkin işleyişi düzenleyen 3. maddesi aşağıdaki gibidir: 110
“3.1 Depo, aşağıda yer alan yükümlülükleri yerine getireceğini kabul, beyan ve taahhüt
eder.
a) AstraZeneca Ürünleri ile ilgili olan tüm ihaleleri takip etmek, gerçekleştirilen ve
sonuçlanan ihalelere ilişkin AstraZeneca’ya düzenli olarak bilgi vermek,
b) AstraZeneca Ürünleri ile katılınması mümkün olan tüm ihalelere kendi ad ve hesabına
katılmak (Depo’nun Grup ihalelerine katılma zorunluluğu bulunmamaktadır)
[…]
d) AstraZeneca ürünleri ile katıldığı ihalelerde en uygun teklifi vererek AstraZeneca
Ürünlerinin satılması için üstün gayret göstermek,
[…] 120
3.2 Deponun ihalelerde AstraZeneca Ürünleri’ne ilişkin vereceği teklifler, AstraZeneca
tarafından her bir ürün veya ihale için belirlenebilecek tavan fiyatların üzerinde
olamayacaktır.
3.3 İhalelere katılmak, ihaleye konu ürünü teslim almak ve sağlık birimine teslim etmek, ilgili
ihale sözleşmesini akdetmek ve bu sözleşmeden doğan yükümlülükleri yerine getirmek
tamamen DEPO’nun kendi sorumluluğunda olup DEPO bütün bu sayılanları kendi nam ve
hesabına yerine getireceğini kabul ve taahhüt eder.
[…]
3.5 DEPO’nun i) ilgili ihaleye katılmayacağını veya ihaleye katılım şartlarını taşımadığını
bildirmesi, veya ii) ödemelerinde temerrüde düşmesi veya iii) ihaleleri belirtilen süre 130
1 Katılımcıların tüm ihale kalemleri için teklif verdiği ve birbirleriyle toplam ihale bedeli üzerinden yarıştığı,
sonucunda da tüm ihale kalemlerinin tek bir firmadan temin edildiği ihaleler.
10-52/973-342
4
içerisinde AstraZeneca’ya bildirmemesi veya ihale tarihinden 7 gün öncesine kadar teklifi
hazırlamamış olması veya iv) […] v) AstraZeneca tarafından talep edilen tutarda teminatı
vermemiş olması vi) Kurumunun ilaçları doğrudan AstraZeneca’dan tedarik etmek istemesi
hallerinden birinin varlığı halinde AstraZeneca, doğrudan ya da bahse konu ihaleye ilişkin
atayacağı depo aracılığı ile ihaleye katılma hakkını saklı tutar.”
- Sözleşme’nin süresini belirleyen 13. maddesi aşağıdaki gibidir:
“İşbu sözleşme 19/4/2010 tarihinden itibaren 18/4/2010 tarihine kadar bir yıl geçerli olmak
üzere akdedilmiştir. […]
İşbu sözleşme hiçbir suretle beş yıldan uzun bir süre yürürlükte kalmayacak, başlangıç
tarihinden itibaren beş yılın sonunda hiçbir hükme, ihbar veya ihtara gerek olmaksızın 140
kendiliğinden sona erecektir.
Taraflar, işbu sözleşmenin imzalanmasını müteakip Rekabet Kurumuna başvurarak, menfi
tespit veya bireysel muafiyet talebinden bulanacaklardır. Bu sözleşme, Rekabet Kurumu
tarafından bireysel muafiyet verildiği tarihten itibaren hüküm ve sonuçlarını doğurur.”
H.4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.4.1. Menfi Tespit ve Grup Muafiyeti Değerlendirmesi
Bildirim konusu Sözleşme, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirmesini
gerektiren münhasırlık, fiyat tespiti ve rekabet yasağı gibi hükümler içermektedir. Bu
çerçevede, Sözleşme’ye, Kanun’un 8. maddesi kapsamında menfi tespit belgesi
verilemeyeceği anlaşılmıştır. 150
Diğer taraftan, en azından jeneriği bulunmadığı belirtilen Sözleşme konusu ürünler
bakımından, 2002/2 sayılı Tebliğ’in “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde belirlenen %40’lık
pazar payı eşiği aşılmaktadır. Buna bağlı olarak Sözleşme, 2002/2 sayılı Tebliğ
kapsamında grup muafiyetinden de yararlanamamaktadır.
H.4.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması
Sözleşme’nin 3.1. maddesinin (a), (b) ve (d) bentleri Gül Ecza Deposuna tüm ihaleleri takip
etme, bu ihalelere katılma ve en uygun teklifi verme yönünde yükümlülükler getirmektedir.
Bu yükümlülüklerin, hastanelerin ilaç ihtiyaçlarının karşılanabilmesi için gerekli olan arz 160
sürekliliğinin sağlanmasına katkıda bulunacağı düşünülmektedir. Özellikle küçük çaplı ve
düşük getirili ihalelerin dahi Depo tarafından takip edilmesini gerektiren bu yükümlülükler
arz sürekliliği açısından önemlidir. Ayrıca Sözleşme’nin 3.3. maddesi, kazanılan ihalelerde
Depoya hastaneye karşı yükümlülüklerini yerine getirmesi yönünde bir sorumluluk
yüklemektedir. Bu maddenin, hastanelerin ihtiyaçlarının zamanında ve istenen koşullarda
giderilmesi yönünde güvence sağladığı anlaşılmaktadır.
Bildirim konusu Sözleşme’den beklenen diğer önemli gelişmeler de, münhasırlık
düzenlemesi sayesinde, Deponun her ihaleye katılması gerektiğinin bilincinde olarak ihale
masraflarını ve dolayısıyla dağıtım maliyetlerini minimize etmesi, AstraZeneca’nın ise
düzenli bilgi akışı sayesinde ihalelere yönelik optimum bir üretim planı uygulayabilmesi 170
şeklinde ortaya çıkacaktır.
Yukarıdaki değerlendirmeler dikkate alındığında, Sözleşme ile kurulması planlanan
münhasır sistemin, malların üretimi ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme
10-52/973-342
5
ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması şartını karşıladığı
sonucuna varılmıştır.
b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması
Mal arzında devamlılığının sağlanması, belirli gelişme ve iyileşmelerin meydana
getirilmesinin yanında, tüketicilerin bundan yarar sağlaması sonucunu da doğurmaktadır.
Şöyle ki, ihalelerde teklif edilen alternatif ürün sayısının artmasıyla, hastaneler daha düşük
fiyatlarla alım yapabilecek ve ihaleyi kazanması durumunda muhatap depodan ürün 180
temininde sıkıntı yaşamayacaktır. Yine bu sayede, hastane eczanesinde daha fazla
çeşitlilikte ürün bulunmasıyla yatan hasta reçetelerinin piyasa eczanesine yönlenmesi
olasılığı düşecektir. Buna bağlı olarak da devlet daha yüksek olan eczane satış fiyatı
üzerinden değil, duruma göre sağlayıcı fiyatının da altında fiyatlarla ilaç temin edebilecektir.
Ayrıca reçetede yazılı ilaçlar yatan hastalara hastane eczanesinden daha kısa sürelerde
ulaştırılabilecektir.
Özetle, deponun ihalelere katılım bakımından daha fazla çaba göstermesini sağlayacağı
düşünülen Sözleşme konusu münhasır ilişkinin, Kanun’un 5. maddesinin (b) bendinde ifade
edilen tüketici faydası koşulunu karşıladığı değerlendirilmektedir.
c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması 190
AstraZeneca’nın Türkiye’de piyasaya sunduğu 40 üründen 23’ünde jenerik rakip bulunduğu
görülmektedir. Sözleşme’nin uygulamaya başlanması ile jeneriği bulunan ürünlerde
rekabetin artacağı beklenmektedir. Ne var ki diğer ürünlerde rekabet olumsuz yönde
etkilenebilecektir. Bu durumda, sözü edilen iki ilaç grubu bakımından beklenen etkilerin
karşılaştırılması gerekmektedir.
Üreticiler arasındaki rekabet, depolar arasındaki rekabetten daha yoğundur. Şöyle ki, birden
fazla rakibin söz konusu olduğu ilaçların temini için açılan ihalelerde, sağlayıcı
teşebbüslerin satış stratejilerine de bağlı olarak, sağlayıcı fiyatları üzerinden yüksek
oranlarda indirimle teklif verilebildiği bilinmektedir. Oysa jeneriği olmayan ürünlerde birden
fazla deponun teklif vermesi durumunda ise, rekabet depoların sınırlı kar marjları içinde 200
ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle, jenerik rekabeti bulunan AstraZeneca ürünleri için
sunulan fiyat teklifleri, yukarıda ifade edilen ekonomik gelişmeler ve maliyet tasarrufları
sayesinde, daha indirimli ve rekabetçi olabilecek, bu husus da diğer 17 ilaçta depo karları
çerçevesinde gerçekleşen marka içi rekabet üzerinde oluşabilecek olumsuz etkiyi toplamda
telafi edebilecektir.
Bu çerçevede, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı, hatta
Sözleşme ile oluşturulan çalışma koşullarının rakip ilaçların bulunduğu ürünlerde rekabete
katkıda bulunacağı sonucuna ulaşılmıştır.
d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan
fazla sınırlanmaması 210
Sözleşme’nin “Rekabet Yasağı” başlıklı 2. maddesinde, Gül Ecza Deposu’na AstraZeneca
ürünlerinin rakibi olan ilaçları üretmeme, satmama, dağıtmama ve pazarlamama
yükümlülüğü getirilmektedir. Buna göre, AstraZeneca ürünlerinin ihalelere yönelik tek
satıcısı olarak belirlenen Depo’nun ihalelerin ilgili kalemlerinde rakip ürünler için teklif
vermesi mümkün olmayacaktır.
Rakip ürünlerin ihalelere yönelik satışlarının aynı ecza deposu üzerinden gerçekleştirilmesi,
ilgili ihale kalemlerinde rekabetin engellenmesine neden olabilecektir. Şöyle ki, ilaç alımı
ihalelerinde alternatif teklifler verilememesine bağlı olarak, ilgili ihale kaleminde aynı
10-52/973-342
6
münhasır deponun temsil ettiği rakip ürünlerin karşı karşıya gelmesi mümkün olmayacaktır.
Münhasır depo üzerinde buluşan ürünlerin alternatiflerinin bulunmaması, diğer bir deyişle 220
eşdeğer ilaçların tümünde tek bir deponun yetkili kılınması durumunda ise, rekabet
bütünüyle ortadan kaldırılmış olacaktır.
İncelenen dosyada muafiyet/menfi tespit başvurusuna konu olan Sözleşme’de Depo’ya
getirilen rekabet yasağı yükümlülüğünün, 10-18/207-78 sayılı Kurul kararında işaret edilen
endişeyi giderdiği görülmektedir. Sözleşme’nin 2. maddesinde, Depo’nun AstraZeneca
ürünlerinin eşdeğerleriyle ihalelere katılımı yasaklanmaktadır. Bu sayede, ürün bazında
rakip teşebbüslerin aynı münhasır depoyla çalışması ve bunun sonucunda da rekabetin
engellenmesi söz konusu olmayacaktır.
Yukarıda da belirtildiği gibi, AstraZeneca’nın Gül Ecza Deposunun yanında iki depoyla daha
imzaladığı benzer nitelikteki bir sözleşmenin değerlendirildiği 28.1.2010 tarih ve 10-10/98-230
45 sayılı Kurul kararında, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşullardan
sonuncusunun karşılanmadığı sonucuna varılmıştır. Rekabet yasağının münhasır bölgeyle
sınırlandırılmamış olması, bu değerlendirmenin gerekçesini oluşturmuştur. Mevcut dosya
konusu Sözleşme’de ise, tek alıcıya sağlama yükümlülüğü öngörülmüş, dolayısıyla
münhasırlık tüm Türkiye’ye yönelik olarak getirilmiştir. Dolayısıyla, sözü edilen Kurul
kararında anlaşmaya muafiyet tanınmamasının gerekçesinin bu anlaşmanın
değerlendirilmesi bakımından geçerli olmadığı açıktır.
Bu çerçevede, incelenen Sözleşmenin bireysel muafiyet koşullarının ilk üçünün yanı sıra
rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmaması koşulunu da karşıladığı kanaatine
varılmıştır. 240
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- AstraZeneca İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Gül Ecza Deposu Güner Zeynep Yüceer
arasında imzalanan “İhale Yolu İle Münhasır Beşeri Tıbbi Ürün Satış Sözleşmesi”nin,
2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”nin 2. maddesinde belirlenen
pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle, anılan Tebliğ kapsamındaki grup muafiyetinden
yararlanamayacağı,
2- Ancak 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan şartların tamamını
karşılaması nedeniyle Sözleşme’ye bireysel muafiyet tanınmasına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 250
Full & Egal Universal Law Academy