Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-1-52 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 10-56/1075-404
Karar Tarihi : 26.08.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN,
Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA,
Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER: İsmail Atalay YOLCU, Şamil PİŞMAF, Tuğçe KOYUNCU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Shell & Turcas Petrol A.Ş.
Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN
Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza No:38/8 Balmumcu 20
Beşiktaş/İstanbul
D. TARAFLAR : - Shell&Turcas Petrol A.Ş.
Karamancılar İş Merkezi Gülbahar Mah. Salih Tozan Sok.
No:18 B Blok Esentepe-Şişli/İstanbul
- Yakışan Petrol Gıda Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
Ankara Caddesi 8. Km. No:644 Merkez/Bursa
- Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile anlaşmalı 38 bayi
E. DOSYA KONUSU: Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile Yakışan Petrol Gıda Ticaret ve 30
Sanayi Ltd. Şti. arasındaki dikey anlaşmaya ve bu anlaşma ile benzer nitelikteki
38 adet ayrı bayi ile yapılan anlaşmalara bildirim formu ekinde sunulan
protokoller kapsamında bireysel muafiyet tanınması talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.02.2010 tarih ve 1748 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4 ve 5.
maddeleri ile 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 19.08.2010 tarih ve
2010-1-52/MM-10-139.İAY sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 24.08.2010 tarih ve
REK.0.05.00.00-130/331 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-56 sayılı Kurul toplantısında 40
görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, dosya kapsamındaki bildirime konu
toplam 39 istasyona ilişkin olarak Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile bayiler arasındaki dikey
anlaşmalardan;
1. Daha önce üzerinde istasyonlu akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış arsalar/araziler
üzerinde maliyeti Shell&Turcas Petrol A.Ş. tarafından karşılanmak suretiyle kurulan
istasyonlara ilişkin anlaşmalara;
- “Bayilerin, anlaşmaların ilk olarak imzalandıkları tarihten itibaren beşinci yılın
sonunda, Shell&Turcas Petrol A.Ş. tarafından üstlenilen ilişkiye özgü yatırımın varsa 50
kalan süreye tekabül eden bedelini ödeyerek anlaşmaları sona erdirebilmeleri”
10-56/1075-404
2
konusunda tarafların anlaşmaları koşuluyla, imza tarihinden itibaren on yıla kadar
muafiyet tanınabileceği,
- Tarafların yukarıda belirtilen hususlarda anlaşamamaları halinde ise bahse konu
dikey anlaşmaların, yapıldıkları tarihten itibaren beş yıl süreyle 2002/2 sayılı Tebliğ
ile tanınan grup muafiyetinden yararlanabilecekleri,
2. Bildirim konusu istasyonlar içerisinde transfer edilen veya ilave yatırım yapılan
istasyonlara ilişkin olan ve Shell&Turcas ile bildirime konu bayileri arasında 18.9.2005
tarihinden önce yapılmış olan dikey anlaşmalar mevcut ise, bunların 18.9.2010 tarihine
kadar, 18.9.2005 tarihinden sonra yapılan dikey anlaşmaların ise yapıldıkları tarihten 60
itibaren beş yıl süreyle 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma
ve uygulanma imkânlarının bulunduğu, ancak söz konusu dikey anlaşmalara bireysel
muafiyet tanınamayacağı,
3. Bildirim konusu bayilik sözleşmelerinde yer alan, anlaşmaların sona ermesinden
sonraki döneme ilişkin olarak alıcıya getirilen bir yıllık rekabet etmeme yükümlülüğüne
ilişkin hükümlerin 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanmadığı,
söz konusu hükümlere bireysel muafiyet de tanınamayacağı, bu nedenle sözleşme
metinlerinden çıkarılması gerektiği,
görüşü ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 70
H.1. Bildirimin Konusu
Söz konusu bildirim, Shell&Turcas Petrol Anonim Şirketi (Shell&Turcas) ile 39 ayrı
istasyona ilişkin olarak muhtelif bayileri arasında imzalanan dikey anlaşmalara
ilişkindir. Başvurunun esasını, 18.09.2005 tarihinden önce ve sonra Shell&Turcas ile
bayileri arasında imzalanan intifa ve tapuya şerh edilmiş kira ve benzeri sözleşmelerin
Rekabet Kurulu kararlarına uyumlu hale getirilmesi amacıyla Ek Protokoller
imzalanarak revize edilmesi ve bu kapsamda söz konusu Ek Protokollerde yer alan
kayıt ve şartların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulamasından Kanun’un 5.
maddesi uyarınca muaf tutulması talebi oluşturulmaktadır.
H.2. Taraflar 80
Dosyadaki bilgilere göre, Türkpetrol ve Madeni Yağlar T.A.Ş. ile İngiliz Burmah Castrol
firması ile ortaklaşa kurulan Turcas Petrolcülük A.Ş. (Turcas), Tabaş Petrolcülük A.Ş.
(Tabaş) tarafından satın alınmış olup 1999 yılında iki şirket Turcas Petrol A.Ş. unvanı
altında birleşmiştir.
Rekabet Kurulunun 06-08/103-29 sayı ve 02.02.2006 tarihli kararı ile izin verilen işlem
sonucunda ise Turcas Petrol A.Ş. ve The Shell Company of Turkey Ltd., Shell&Turcas
Petrol A.Ş. unvanlı ortak girişim şirketi çatısı altında faaliyetlerini birleştirmişlerdir.
EPDK tarafından hazırlanan 2009 yılı Petrol Piyasası Raporu’nun ilgili bölümüne göre
Shell&Turcas’ın bayiler aracılığıyla yapılan satışlar bakımından benzin türlerinde pazar
payının %28,7; motorin türlerinde ise yaklaşık %17 düzeyinde olduğu görülmektedir. 90
Bildirim formu eklerine göre, bildirime konu anlaşmalar Shell&Turcas bayrağı altında
faaliyet gösteren 38 ayrı istasyonla ilgili olarak tam listesi bildirim formu ekinde yer alan
Bayiler ile yapılmıştır. İnceleme sürecinde Kurum kayıtlarına intikal eden 01.07.2010
tarihli ve 5121 sayılı yazı ile Shell&Turcas ile FTZ Akaryakıt Otomotiv İnşaat Taahhüt
Tekstil Gıda Paketleme San. Tic. Ltd. Şti. arasında yapılan anlaşmanın başvuru eki
bayi listesine dahil edilmesi talep edilmiş olup söz konusu anlaşma da iş bu dosya
kapsamında incelenmiştir.
10-56/1075-404
3
H.3. İlgili Pazar
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı 100
Taraflar arasındaki “Bayilik Sözleşmesi”nin kapsamı göz önüne alındığında, bildirime
konu işlem çerçevesinde ilgili ürün pazarı, “oto lpg dışında kalan otomotiv yakıtları”
“oto-LPG” ve “madeni yağ” pazarları olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte, emsal Kurul
kararları ve başvurunun içeriği ve etki alanı da dikkate alınarak, değerlendirmede
öncelikle oto-LPG dışında kalan otomotiv yakıtları pazarı göz önünde
bulundurulmuştur.
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
Gerek beyaz akaryakıt ürünleri, gerekse oto-LPG ve madeni yağ dağıtım faaliyetlerinin
yurt çapında gerçekleştirilmesi ve ilgili hizmetler bakımından rekabet şartlarının
farklılaşmasına neden olacak bir unsur bulunmaması nedeniyle coğrafi pazar, 110
“Türkiye” olarak kabul edilmiştir.
H.4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.4.1. Bildirim Kapsamındaki Anlaşmaların Konusu ve Niteliği
2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesinde
üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla
teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla
yapılan anlaşmalar dikey anlaşma olarak tanımlanmaktadır.
Bildirimde örnek mahiyetinde sunulan dikey anlaşma; Yakışan Petrol Gıda Ticaret ve
Sanayi Ltd. Şti. (Yakışan Petrol)’nin mülkiyetinde yer alan, tapuda Bursa ili, İnegöl
ilçesi, Şehitler Mahallesi 130 ada, 73 parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde akaryakıt ve 120
servis istasyonu kurmak amacıyla Shell&Turcas’a 15 yıl süreyle intifa hakkı tesisine
ilişkin 21.10.2008 tarihli “Resmi Senet” ve Shell&Turcas’ın, istasyonun işletmeciliğini
Yakışan Petrol’e vermesine ilişkin 09.02.2009 tarihli “Bayilik Sözleşmesi”nden
oluşmaktadır. Bununla birlikte taraflar istasyonun kurulması ve işletilmesi için gerekli
işlemlerin gerçekleştirilmesine ilişkin 30.07.2008 tarihli “İntifa Hakkı Tesisi Vaadi ve
Yatırım Hakkında Protokol” ve söz konusu protokole ve tapuda tesis edilen intifa
hakkına ilişkin bir “Ek Protokol” imzalamışlardır.
Bildirime konu 09.02.2009 tarihli “Bayilik Sözleşmesi”nin 8. maddesinde düzenlenen,
akaryakıt istasyonunda Shell&Turcas’dan başka kaynaklarda temin edeceği petrol
ürünlerini satmama yükümlülüğü ile alıcıya (bayiye) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesi 130
anlamında rekabet etmeme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir.
Bu açıdan, bildirim formu ekinde örnek mahiyetinde sunulan sözleşmeler
doğrultusunda Shell&Turcas ile Bayiler arasında imzalanan protokoller, bayilik
sözleşmeleri, emanet sözleşmeleri ve benzerleri ile bunlarla bağlantılı intifa hakkı ya
da uzun süreli kira hakkı kurulmasına ilişkin resmi senetler ve sözleşmeler, bayi
üzerine rekabet yasağı getiren dikey anlaşmalar niteliğinde olup 2002/2 sayılı Tebliğ’de
yer alan düzenlemelere tabidir.
H.4.2. Bildirime Konu Dikey Anlaşmanın 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin
Grup Muafiyeti Tebliği Bakımından Değerlendirilmesi
2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesinde rekabet etmeme yükümlülüğü “alıcının anlaşma 140
konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın
almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her
türlü yükümlülük” olarak ifade edilmiştir. Tebliğ’in 5(a) maddesinde ise Tebliğ ile
tanınan muafiyetin anlaşmalarda alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı
aşan rekabet etmeme yükümlülüğüne uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.
10-56/1075-404
4
Rekabet Kurulunun ve Danıştay’ın konuyla ilgili olarak daha önce almış olduğu kararlar
ile de sabit olduğu üzere, bayilik sözleşmeleri ile bu sözleşmelerde yer alan rekabet
etmeme yükümlülüğü süresine etki eden intifa sözleşmeleri ve kira sözleşmelerinin
tamamı tek bir dikey anlaşma olarak kabul edilmektedir. Bu dikey anlaşmalar ile bayiye
5 yıldan uzun süreli rekabet yasağı getirilmesi, söz konusu dikey ilişkiyi grup muafiyeti 150
kapsamı dışına çıkarmaktadır.
Bahse konu taşınmaz üzerinde de Shell&Turcas lehine 15 yıl süre için geçerli olmak
üzere intifa hakkı tesis edilmiştir. Bu çerçevede, Danıştay’ın ve Rekabet Kurulunun
yukarıda zikredilen kararları ışığında, bildirim konusu protokol, akaryakıt bayilik
sözleşmesi ve intifa hakkından oluşan dikey ilişkinin, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5.
maddesinde öngörülen beş yıllık süreyi aşar nitelikte rekabet etmeme yükümlülüğü
içerdiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
Bildirim formunda, tarafların söz konusu rekabet etmeme yükümlülüğünün Tebliğ’e ve
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılığını ortadan kaldırmak amacıyla, “intifa ve
sair tapusal hak hakkındaki tesis vaadi ile yatırım hakkındaki protokoller” ve “tapuda 160
tesis edilen intifa ile benzer tapusal haklar” ile ilgili değişiklikler yapan Ek Protokoller
düzenledikleri belirtilerek, bu Ek Protokollerde yer alan kayıt ve şartlara muafiyet
tanınması talep edilmiştir.
Öncelikle söz konusu Ek Protokollerde yapılan değişiklikler ve bu değişikliklerin
muafiyet kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği incelenmiştir. Bildirim
formunda, intifa ve benzeri sözleşmelerin beş yıla indirilmesinin gerek dağıtıcı, gerekse
bayi bakımından tarafları iktisadi anlamda sıkıntıya sokacak nitelikte olmasından
hareketle böyle bir düzenlemeye gidildiği belirtilmiştir. Söz konusu değişiklikler ile intifa
ve benzeri hakların, tapuya tescilinden itibaren 5. yılın sonunda herhangi bir
bağlayıcılığı kalmayacağı, ancak bayinin açık yazılı onayının bulunduğu durumlarda 170
tapudaki hak terkin edilmeksizin ilişkiye devam edileceği, bayinin 5. yılın sonunda
dağıtıcı ile arasındaki sözleşmesel ilişkiyi bitirmek istemesi durumunda, taraflar
arasındaki anlaşmada kararlaştırılan asıl sözleşmesel süre bakımından yüklenilen
edimlerin fesih tarihinden itibaren ifa edilmeyeceği, geri kalan süreye tekabül eden
ödeme miktarının bayi tarafından dağıtıcıya iade edileceği kararlaştırılmıştır. Geri
ödenecek miktar ise ödeme tutarından kullanılmayacak olan döneme isabet eden ve
kıstelyevm usulü ile hesaplanacak olan tutar olarak belirlenmiş, bayinin meblağın
kendisine ödendiği tarihten itibaren fiili iade tarihine kadar işleyecek ticari reeskont
faizini ödemeyi kabul ettiği ifade edilmiştir. Bayinin fesih talebinde bulunması ve
sözleşmenin geri kalan süresi için protokolde öngörülen ödemeyi yapması durumunda, 180
Shell&Turcas’ın bayinin kendisine sağlamış olduğu intifa ve benzeri tapusal hakkı
kaldırmak ve bayinin göstereceği bir kişi veya şirkete terkin konusunda vekalet vermeyi
taahhüt ettiği, neticede bayiye sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme hakkı tanındığı
belirtilmiştir.
Bilindiği üzere, süresi beş yıldan uzun olan rekabet etmeme yükümlülüğünün grup
muafiyetinden yararlanması, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5(a) maddesinin 2. fıkrasında yer
alan istisna hükmü dışında mümkün değildir. Dikey Anlaşmalara ilişkin Kılavuz’un 34.
paragrafında, beş yıldan sonraki uzatmanın her iki tarafın açık iradesi ile mümkün
olduğu ve alıcının beş yıllık süre sonunda rekabet etmeme şartına son vermesini
engelleyen herhangi bir durumun olmadığı hallerde rekabet etmeme yükümlülüğünün 190
grup muafiyetinden yararlanacağı belirtilse de, başvuru konusu Ek Protokol içeriğinde
yer alan düzenlemeler bu kapsamda değerlendirilemeyecektir. Bunu bir örnekle
açıklamak gerekirse, 2010 yılında taraflar arasındaki dikey anlaşma kapsamında,
dağıtıcı lehine 20 yıllık intifa hakkı tesis edildiği varsayımı altında Ek Protokol’de yer
alan düzenlemeler çerçevesinde taraflar 2015, 2020 ve 2025 yıllarında ortaya
koyacakları iradelerini 2010 yılında açıklamış olmaktadırlar. Böylece Shell&Turcas,
10-56/1075-404
5
ödenmiş olan yatırım bedellerinin iadesine dayalı bir düzenleme ile bayiyi rekabet
mevzuatı açısından uzun süre boyunca kendisine bağlamış olmaktadır. Başka bir
deyişle, ifa edilmiş olan edimler haricinde taraflar arasındaki ilişkiden kaynaklanan
diğer yaptırımlar da bayiyi 5. yılın sonunda sözleşmeyi yenilemeye zorlayabilecektir. 200
Dolayısıyla bildirim konusu dikey anlaşmanın, aşağıda yapılacak bireysel muafiyet
değerlendirmesi saklı kalmak üzere, 5 yılı aşan süreler bakımından 2002/2 sayılı
Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bildirim formunda gerek 18.09.2005 tarihinin öncesinde, gerekse sonrasında bayi ile
Shell&Turcas arasında akdedilen bayilik ve tapuya konu haklara ilişkin başvuru
yapıldığı belirtilmişse de, bildirim formu ekinde yer alan 39 adet bayiye ilişkin dikey
anlaşmalar incelendiğinde, tamamının 18.09.2005 tarihinden sonraya ilişkin bayilik
sözleşmeleri ve tapuya konu haklardan oluştuğu görülmektedir. Ancak yine de,
Shell&Turcas ile bildirime konu bayileri arasında 18.09.2005 tarihinden önce yapılmış
olan dikey anlaşmalar mevcut ise, bunların 18.09.2010 tarihine kadar, 18.09.2005 210
tarihinden sonra yapılan dikey anlaşmaların ise yapıldıkları tarihten itibaren beş yıl
süreyle 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma ve uygulanma
imkânlarının bulunduğu değerlendirilmektedir.
Bildirim formunda ayrıca Shell&Turcas’ın bayileri ile paylaştığı know-how’a binaen ilgili
akaryakıt istasyonunda, “petrol ürünlerinin satışı, oto yıkama ve yağlama” konuları ile
alakalı işler hakkında, sözleşmenin sona ermesinin akabinde bayiler için bir yıllık
rekabet etmeme yükümlülüğünün öngörüldüğü belirtilmiştir. Söz konusu yükümlülük
bildirim konusu sözleşmenin 22. maddelerinde düzenlenmektedir.
2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin (b) bendi uyarınca, ancak belirli koşulların yerine
getirilmesi durumunda ve anlaşmanın sona ermesinden itibaren bir yılı aşmamak 220
kaydıyla anlaşmanın sona ermesinden sonraki dönem için alıcıya rekabet etmeme
yükümlülüğü getirilebilir. Bunun için, yasaklamanın, anlaşma konusu mal ya da
hizmetlerle rekabet eden mal ve hizmetlere ilişkin olması, anlaşma süresince alıcının
faaliyette bulunduğu tesis ya da arazi ile sınırlı olması ve sağlayıcı tarafından alıcıya
devredilen know-how’ı korumak için zorunlu olması gerekmektedir.
2002/2 sayılı Tebliğ’in tanımlar başlıklı 3. maddesinin (f) bendinde know-how:
“sağlayıcının tecrübe, denemeleri sonucu elde ettiği ve patentli olmayan, uygulamaya
yönelik, gizli, esaslı ve belirlenmiş bilgi paketi” şeklinde tanımlanmıştır. Bendin devamı
ise şu şekildedir:
“Bu tanımdaki; 230
1) "Gizli" kavramı, know-how’ın bir bütün halinde veya parçaları tam olarak biraraya
getirildiğinde ve birleştirildiğinde dahi herkes tarafından bilinmemesini ya da kolaylıkla
erişilebilir olmamasını,
2) "Esaslı" kavramı, know-how’ın, anlaşma konusu malların veya hizmetlerin
kullanılması, satımı veya yeniden satımı bakımından alıcı için vazgeçilmez bilgiler
içermesini,
3) "Belirlenmiş" kavramı, know-how'ın, gizli ve esaslı olma şartlarını taşıdığını
doğrulayabilmek için, yeterince geniş kapsamlı ve ayrıntılı bir şekilde tanımlanmış
olmasını
ifade eder.” 240
Ancak akaryakıt sektörünün yapısı gereği rakiplerin büyük ölçüde homojen olan
ürünlerinin satışına konu olması, sektörde gerek satış gerekse diğer yardımcı
hizmetlerin sunumu konusunda standartlaşmanın yüksek olması, yine güvenlik
bakımından ilgili mevzuatta katı kıstaslar öngörülmüş olması gibi hususlar dikkate
10-56/1075-404
6
alındığında, bu sektörde sağlayıcıdan alıcıya anlaşma konusu ürünlerin satımı için
vazgeçilmez nitelikte -“esaslı”- bir know-how devri olası görülmemektedir. Üstelik
bildirim konusu akaryakıt bayilik sözleşmesinde, sağlayıcı tarafından alıcıya ne tür bir
know-how’ın devredildiğine ilişkin ayrıntılı bir hüküm de yer almamaktadır. Bunların
yanında, akaryakıt istasyonlarının kuruluş ve varlık nedenlerinin doğrudan doğruya
akaryakıt satışı olduğu ve sözleşme sonrası döneme ilişkin getirilen rekabet etmeme 250
yükümlülüğünün, istasyonun bir yıl süre ile asli faaliyetini gerçekleştiremeyecek olması
anlamına geleceği unutulmamalıdır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, bayiye
know-how devredildiğine yönelik olarak bildirim formunda genel bir açıklama yapılmak
suretiyle, bildirim konusu sözleşmelerde anlaşma sonrası döneme ilişkin olarak 1 yıllık
rekabet etmememe yükümlülüğü getirilmesi, 2002/2 sayılı Tebliğ’in öngördüğü
muafiyet koşulları ile bağdaşmamaktadır. Bu nedenle bildirim konusu sözleşmenin 22.
maddelerinde anlaşma sonrasındaki 1 yıllık süre için bayi üzerine getirilen rekabet
etmeme yükümlülüğünün 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyeti kapsamı
dışında olduğu değerlendirilmektedir.
H.4.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi 260
4054 sayılı Kanunun “Muafiyet” başlıklı 5. maddesine göre, Rekabet Kurulu, bu
maddede belirtilen koşulların tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşma,
uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin
uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebilir: Bu koşullar 5. maddenin birinci
fıkrasında;
a. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan 270
fazla sınırlanmaması
şeklinde sayılmıştır.
Öncelikle, bildirim formunda belirtilen dağıtıcı ve bayinin ilişkinin uzun süreli olacağına
inanarak önemli miktarda yatırım yapılması suretiyle ticari ilişkiye girdikleri, istasyonlar
için yapılan yatırım miktarının önemli miktarlarda olduğu (yaklaşık 700.000-800.000
ABD Doları civarında), anlaşma şartlarına göre ortaya çıkan geri dönüş süresinin
ortalama 5,8 yıl olduğu gibi hususların değerlendirilmesi gerekmektedir. İşbu dosya
kapsamındaki bireysel muafiyet incelemesinde, Rekabet Kurulunun daha önce almış
olduğu benzer konulu anlaşmalara ilişkin Kararlarında1 yapmış olduğu ayrıntılı
değerlendirmelerden yararlanılmıştır. Söz konusu kararlarda, dağıtıcıların bayileri ile 280
aralarındaki dikey anlaşmalara 5 yılın üzerinde bireysel muafiyet tanınabilmesi için;
- Daha önce üzerinde hiçbir gerçek ve/veya tüzel kişi tarafından akaryakıt bayilik
faaliyeti yapılmamış arsalar/araziler üzerinde kurulacak yeni akaryakıt
istasyonlarına ilişkin olması,
- Akaryakıt istasyonlarına özgü yatırımların dağıtıcı tarafından üstleniliyor olması,
- Bayilerin 5. yılın sonunda, dağıtım şirketi tarafından üstlenilen ilişkiye özgü
yatırımın varsa kalan süreye tekabül eden bedelini ödeyerek anlaşmaları sona
erdirebilmeleri konusunda tarafların anlaşmaları
1 Rekabet Kurulunun 25.02.2010 tarihli ve 10-19/229-87 ile 10-19/ 228-86 sayılı ve 18.03.2010 tarih ve 10-24/338-
122 sayılı Kararları.
10-56/1075-404
7
şartlarının karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu bağlamda, benzer
nitelikteki bireysel muafiyet başvurularının değerlendirilmesinde bu kriterlerin birlikte 290
göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Bildirime konu istasyonların, sadece yeni (daha önce üzerinde akaryakıt istasyonu
kurulmamış) istasyonlara ilişkin olup olmadığı belirtilmemiş, ancak bayilerin geri ödeme
yükümlülüğünün doğmasının nedeninin dağıtıcılar tarafından bayilik ilişkisinin başında
ve ilişki sırasında yapılan yatırımlar olduğu ve daha önce başka istasyonlarla çalışan
bayilere de yatırım yapıldığı hususlarına değinilerek ilk kez kurulmuş istasyon olup
olmadığı ayrımına gidilmeksizin gerek kurulum aşamasında gerekse transfer
aşamasında yatırım yapılan istasyonlar bakımından bildirimde bulunulmuştur. Bu
nedenle, hem istasyona ilk kez yapılan yatırımlar hem de sonradan yapılan ilave
yatırımlar bakımından ayrı ayrı değerlendirme yapılmıştır. 300
Yukarıda yer verilen koşullar göz önünde bulundurularak; bildirime konu istasyonların
daha önce üzerinde akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmayan araziler üzerinde kurulmuş
yeni istasyon olmaları halinde, Rekabet Kurulunun daha önce almış olduğu benzer
konulu anlaşmalara ilişkin kararlarında da getirilen söz konusu koşulları karşılayacağı;
bu çerçevede anılan istasyonlara ilişkin olarak yeni bayiler ile Shell&Turcas arasında
akdedilen dikey anlaşmalar bütününe, “bu bayilerin, anlaşmaların ilk olarak
imzalandıkları tarihten itibaren beşinci yılın sonunda, Shell&Turcas tarafından
üstlenilen ilişkiye özgü yatırımın varsa kalan süreye tekabül eden bedelini ödeyerek
anlaşmaları sona erdirebilmeleri” konusunda tarafların anlaşmaları koşuluyla, imza
tarihinden itibaren on yıla kadar muafiyet tanınabileceği sonucuna varılmıştır. 310
Bu tespitlerin ardından aşağıda, ilk kez kurulmuş olmayan, başka bir ifadeyle transfer
istasyonlar ve üzerinde ilave yatırım yapılmış istasyonlar bakımından Ek Protokol’de
yer alan düzenlemeler kapsamında anlaşmaların bireysel muafiyet alıp alamayacağı
değerlendirilmiştir.
H.4.3.1. Malların Üretim ve Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme
ve İyileştirmelerin Ya Da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması Şartı,
Shell&Turcas’ın Etkinlik Savunması ve Değerlendirme
Bu koşulun sağlandığının kabulü için üretimin ve dağıtımın iyileştirilmesi, teknik ve
ekonomik gelişmenin artması ve bunun net pozitif etkilerle sonuçlanması, etkinlik
artışının nesnel olarak gösterilebilmesi gerekmektedir. 320
Bu noktada, mehaz mevzuatın uygulanması konusundaki ATAD içtihadı, taraflara özgü
olan, yani öznel sayılabilecek ekonomik faydaların kabul edilemeyeceğini
gösterdiğinden, Komisyon’un Uygulama Rehberi; ileri sürülen etkinlik artışının niteliği,
anlaşma ile etkinlik artışı arasındaki bağlantı, iddia edilen etkinlik artışının büyüklüğü
ve gerçekleşme olasılığı, bunun nasıl ve ne zaman ortaya çıkacağı ve etkinlik artışına
ulaşmanın maliyeti konularında ikna edici açıklamaların bulunması gerektiğini
belirtmektedir.
Benzer şekilde Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 110. paragrafında da “Bu
etkinliklerin gerçekleştirilmiş olması ve net pozitif etkilere yol açması gereklidir.
Bedavacılıktan kaçınma gibi spekülatif iddialar veya maliyetlerden tasarruf sağlama 330
gibi genel açıklamalar kabul edilemez. Sadece pazar gücünden veya rekabeti bozucu
davranıştan kaynaklanan maliyet avantajları kabul edilemez” ifadeleri bulunmaktadır.
Shell&Turcas tarafından yapılan başvuruda, bayilere yapılan yatırımların birer teminatı
niteliğindeki tapusal hakların bedavacılık ve vazgeçme problemlerini çözmeye yönelik
olduğu, dağıtıcı firmalar tarafından bayiye kredi desteği sağlanmasının bayinin
finansman yükünü hafifleteceği, Shell&Turcas’ın bugüne kadar (……….) TL yatırım
yaptığı ve anlaşma şartlarına göre ortaya çıkan geri dönüş süresinin ortalama (….) yıl
10-56/1075-404
8
olduğu, yapılan yatırımların ekonomik etkinlik yarattığı, istasyonların kamuya sürekli
hizmet veren işyerleri olduğu, yapılan yatırımların çevre temizliği açısından olumlu
sonuçlar doğurduğu, yatırımların yapılmaması durumunda ilgili maliyetlere bayilerin 340
katlanmasının gerekeceği, bu durumun da hizmet kalitesini düşüreceği, sonuç olarak;
uzun süreli anlaşmaların yatırım maliyetlerinin düşmesine, dağıtımın
rasyonelleşmesine dolayısıyla hizmet kalitesinin artmasına hizmet edeceği
belirtilmektedir.
Yukarıda sayılan hususlar yanında, Shell&Turcas tarafından yapılan yatırımların
bayilerde istihdam edilen personel sayısına etkisi, istasyonların mevcut güvenlik
standartlarını korumalarındaki payı, çevreye olan olumlu etkiler gibi unsurlar dile
getirilmiş ve bu yatırımların bayiler tarafından üstlenilmesi halinde, ülke genelindeki
tüm bayilerin benzer satış hacimlerine ve karlılık oranlarına sahip olmamaları
nedeniyle genel olarak bayilerin hizmet kalitelerinin düşeceği öne sürülmüştür. 350
İnceleme konusu ürünün özelliği ile dağıtım ve perakende satış noktalarındaki
standardizasyon dikkate alındığında, akaryakıt dağıtım anlaşmalarının, bireysel
muafiyetin ilk koşulu olan yeni ürün veya üretim tekniklerinin bulunması ve geliştirilmesi
bakımından uygun bir zemin teşkil etmediğini vurgulamak gerekmektedir. Bununla
birlikte daha önce üzerinde akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış arsa/arazi üzerinde
kurulmuş olan yeni istasyonlar bakımından, yeni arazilerin değerlendirilerek istihdam
ve katma değer yaratan birer tesis haline gelmesi, bunun ekonomiye olan pozitif
etkileri, ilk kez yapılan yatırımların yüksekliği nedeniyle geri dönüş sürelerinin uzunluğu
gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda, yukarıda açıklanan gerekçelerin,
muafiyetin ilk şartını sağladığı Rekabet Kurulunun yukarıda değinilen benzer konulu 360
daha önceki kararlarında da kabul edilmiştir. Ancak transfer istasyonlar ve ilave
yatırımlar bakımından yukarıda sayılan gerekçeler, dikey anlaşmaların bilinen, genel
mahiyetli yararlarını tekrar etmekten öteye geçememekle birlikte bu yatırımların ne tür
ekonomik etkinlik sağladığı yeterince açıklanamamıştır. Bildirim formunda yeni yatırım
bedelleri ile ilave yatırım bedelleri ayrımına gidilmemiş, ilave yatırım bedellerinin
tutarları ile geri dönüş süreleri ve hepsinden önemlisi beş yılı aşan süreler bakımından
muafiyet tanınmasını gerektirecek derecede ekonomiye olan pozitif etkileri hakkında
ayrıntılı ve ikna edici bilgiye yer verilmemiştir.
Sektöre yönelik edinilmiş olan bilgiler çerçevesinde, sıfırdan kurulan bir istasyon için
dahi katlanılması gereken yatırım maliyeti ortalama 300.000 TL ila 500.000 TL 370
arasında değişirken, istasyonlara 5 yıldan uzun sürelerde geri dönecek nitelikte ve bu
meblağlara yakın tutarlarda ilave yatırımlar yapıldığı varsayımının rasyonel olmayacağı
değerlendirilmektedir. Bildirim formunda da bu nitelikte bir ilave yatırımın mevcut
olduğu yönünde bir ifadeye yer verilmemiştir.
Bu çerçevede Shell&Turcas tarafından, büyük ölçüde uzun süreli intifa veya kira hakkı
tanınması ya da bir başka deyişle uzun süreli bayilik anlaşması yapılması karşılığında
bayilere ödenen bedellerin, bu anlaşmalara 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi
çerçevesinde bireysel muafiyet tanınması için geçerli bir gerekçe olamayacağı da
açıktır.
Bununla birlikte yine bildirim formunun 6.2. maddesi bakımından yapılan açıklamalarda 380
“Sonuç itibariyle, bayinin yatırım sayesinde sağladığı menfaatlere karşılık olarak
dağıtıcının zarar görmesinin engellenmesi için bildirim konusu protokollere bireysel
muafiyet verilmesi zaruridir” ifadesi yer almaktadır. Ancak yukarıda da ifade edildiği
üzere, sadece tarafları ekonomik sıkıntıdan kurtarmak veya taraflardan birinin zarar
görmesini engellemek amacına dayalı ve taraflara özgü olan ekonomik faydaların
kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir.
10-56/1075-404
9
Kaldı ki Shell&Turcas tarafından muafiyet nedeni olarak gösterilen bu tür yatırımların,
ürün satışının aynı zamanda bir hizmet vasfı taşıdığı pek çok sektörde faaliyet
gösteren dağıtıcılar tarafından da alıcılarına ait iş yerlerine yapıldığı bilinmektedir.
Ancak hemen hiçbir durumda bu tür yatırımlar, dikey anlaşmalardaki rekabet 390
etmememe yükümlülüklerine ilişkin olarak getirilen beş yıllık muafiyet süresinin
uzatılmasına bir gerekçe teşkil etmemektedir. Ayrıca mevcut anlaşmaların bildirim
formunda belirtilen Ek Protokoller kapsamında daha uzun sürelerle uygulanması ile
kurucularından biri 1923 yılından beri Türkiye’de faaliyet gösteren Shell&Turcas’ın
modern bir dağıtım ağına kavuşacağı ve bu sayede sayılan diğer etkinliklerin ortaya
çıkacağı, gerçekçi bir savunma olmaktan uzaktır. Bu nedenlerle 4054 sayılı Kanun’un
5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan koşulun sağlandığının kabul
edilmesi mümkün değildir.
Bir anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi anlamında muafiyet alabilmesi için
söz konusu maddede sayılan şartların tamamını sağlaması gerekirken yukarıda 400
açıklandığı üzere maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan muafiyetin ilk şartı
sağlanmadığından başvuru konusu dikey anlaşmaya bireysel muafiyet
tanınamayacaktır. Bu nedenle değerlendirmeyi esastan etkilememekle ve sonucu
değiştirmemekle birlikte aşağıda muafiyetin diğer şartları bakımından da
değerlendirmeler yapılmıştır.
H.4.3.2. Tüketicinin Ortaya Çıkan Ekonomik veya Teknik Gelişmeden Yarar
Sağlaması Şartı, Shell&Turcas’ın Savunması ve Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi anlamında rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir
anlaşmanın muafiyet alabilmesi için tüketicinin ekonomik gelişmeden yarar sağlaması
ve ortaya çıkacak faydadan tüketicinin adil bir pay alması bir diğer koşuldur. Tüketiciye 410
yansıyacak yararlar kapsamında; fiyatlarda sağlanacak düşüş, kalitenin ve ürün
çeşitliliğinin arttırılması, mal veya hizmet arzında devamlılığın sağlanması gibi hususlar
sayılabilir.
Shell&Turcas tarafından, bu madde bakımından yapılan savunmada, verilen yatırımlar
sayesinde bayinin finansal durumunun iyileşeceği ve bayiyi ayakta tutacağı için
tüketicinin hizmet alacağı nokta sayısının azalmamasının sağlanacağı, ürün
farklılaştırmasının fazla önem taşımadığı ve yoğun bir fiyat rekabetinin bulunmadığı
ilgili pazar bakımından, yapılan yatırımların istasyonların hizmet kalitesini ve güvenlik
düzeyini artıracağı, anlaşmalar sayesinde tüketicilerin anlaşmalara konu ürünleri daha
düzenli, güvenli ve çabuk elde edebilecekleri belirtilmiştir. 420
Bildirim formunda da ifade edildiği üzere, petrol piyasasında satışa sunulan ürünlerin -
özellikle ulusal marker uygulamasından sonra- büyük ölçüde homojen nitelikte
olmaları, rafinaj ve dağıtım kademelerinde yeterince rekabetçi bir yapının
bulunmaması, pompa satış fiyatları içerisinde dolaylı vergilerin payının çok yüksek
olması gibi nedenlerle, farklı dağıtıcılarca ülke genelinde uygulanan akaryakıt
fiyatlarının birbirine çok yakın düzeylerde seyrettiği dikkate alındığında, dikey
anlaşmalar bakımından getirilecek kolaylıklar sonucunda fiyatlarda tüketiciye doğrudan
yansıyacak hissedilir bir düşüş beklentisinin gerçekçi olmayacağı açıktır.
Shell&Turcas tarafından öne sürülen: tüketicinin seçme imkânının yükselmesi, hizmet
kalitesinin artması, tüketicinin ürüne daha kolay ulaşması gibi hususlar ise dikey 430
anlaşmaların bilinen ve genel olarak varlığı kabul edilen faydaları olmakla birlikte,
akaryakıt istasyon sayısının hayli yüksek olduğu ilgili pazarda bir bayinin finansal
güçlüklerden dolayı piyasadan çıkacak olmasının önüne geçmek amacıyla ilgili
anlaşmaya muafiyet tanınmasının, mevcut şartlarda muafiyet rejimi ile korunması
gereken bir menfaat olmadığı değerlendirilmektedir.
10-56/1075-404
10
H.4.3.3. İlgili Pazarın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
Şartı, Shell&Turcas’ın Savunması ve Değerlendirme
Muafiyet kararı verilebilmesinde aranan bu olumsuz koşul gereğince, muafiyete konu
anlaşma ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmasına neden
olmamalı, başka bir deyişle sağlanan ekonomik gelişme veya fayda ile tüketicinin 440
bundan yarar sağlaması, rekabetin ortadan kaldırılması ile ulaşılan sonuçlar
olmamalıdır. Bu değerlendirme yapılırken dikkate alınması gereken başlıca hususlar;
pazarda hâlihazırda giriş engellerinin olup olmadığı, hâkim durumda olan bir
teşebbüsün bulunup bulunmadığı, dikey anlaşmalar aracılığıyla giriş engeli yaratılıp
yaratılmadığı, tüketici tercihlerinin ne ölçüde kısıtlandığı ve pazarın yapısı olarak
sıralanabilir.
Esasen akaryakıt dağıtım lisansı alabilmek için pazarda önemli bir hukuki giriş engeli
bulunmamaktadır. Bu nedenle hâlihazırda çok sayıda dağıtım firmasının sektörde
faaliyet gösterdiği söylenebilir. Akaryakıt dağıtım piyasasında 1994 yılında 10 adet
şirket faaliyet gösterirken 2009 yılı itibarıyla 53 lisanslı dağıtım şirketi bulunmaktadır. 450
Akaryakıt ürünlerinin tüketiciyle buluştuğu bayiler bakımından ise 5015 sayılı Kanun’da
belirtilen kilometre tahdidi ve istasyon ruhsatı alabilecek arsa bulma zorluğu, kısmi giriş
engelleri olarak değerlendirilebilir.
EPDK’nın, pazar paylarına ilişkin verilerine göre en büyük 5 dağıtıcı şirketin, pazarın
yaklaşık %80’ine; en büyük 10 dağıtıcı şirketin ise, pazarın yaklaşık %90’ına sahip
olduğu görülmektedir. Teşebbüslerin pazar paylarına bakıldığında, herhangi bir
teşebbüsün hakim durumda olduğunu söylemenin mümkün olmadığı ilgili ürün
pazarında, yaklaşık %26’lık oranla en yüksek pazar payına sahip teşebbüsün Petrol
Ofisi A.Ş. olduğu, onu sırasıyla yine yaklaşık %21 ile Shell&Turcas A.Ş., %16 oranla
Opet Petrolcülük A.Ş. ve %12 ile BP Petrolleri A.Ş.’nin takip ettiği görülmektedir. 460
Pazara ilişkin bu genel istatistiksel verilerin ötesinde, ilgili pazarın önemli bir
bölümünde rekabetin ortadan kalkıp kalkmadığına ilişkin değerlendirmelerde; dikey
anlaşmalardaki rekabet kısıtlamalarının, teşebbüslerin bu kısıtlamaları stratejik bir
şekilde piyasaya girişleri kapatmak için kullanma olasılığı çerçevesinde ele alınması ve
benzer anlaşmaların pazarda yaratacağı kümülatif etkiye bakılması gerekmektedir.
Rekabet Kurulu konuyla ilgili almış olduğu pek çok kararda piyasa kapama etkisinin ve
bu bağlamda muafiyet talep edilen türden anlaşmaların pazardaki yarattığı-yaratacağı
kümülatif etkinin önemine dikkat çekmiştir.
Diğer yandan, dikey anlaşmaların ekonomiye ve tüketiciye sağlayacağı yararlar ile ilgili
pazardaki rekabetçi yapı üzerinde yaratması muhtemel zararlar arasında makul bir 470
denge kurmayı hedefleyen 2002/2 sayılı Tebliğ, bu tür anlaşmaların rekabet yasağına
ilişkin hükümlerinin 5 yılı aşmamak kaydıyla muafiyetten yararlanabileceğini
düzenlemektedir.
Shell&Turcas tarafından sunulan bildirim formunda, Shell&Turcas’ın ilgili ürün
pazarındaki payının ortalama %24 seviyesinde olduğu; önde gelen rakiplerin pazar
paylarının birbirine yakın ve bu teşebbüsler arasında büyük bir rekabet bulunduğu;
pazarda toplam istasyon sayısının 12701 olduğu, söz konusu istasyonlar içerisinde
Shell&Turcas bayii olanların oranının %9’a tekabül ettiği, bildirim ekinde muafiyet
istenilen bayilerin toplam istasyonlu bayiler içerisindeki oranının ise %0,3’den daha az
olduğu, bu nedenle muafiyet tanınması halinde pazar kapama etkisinin düşük olacağı 480
ve pazarda rekabetin ortadan kalkmayacağı belirtilmiştir.
Yine söz konusu bildirim formunda, Avrupa Ekonomik Alanı Anlaşması (AEAA)’nın 53.
maddesinin; AB Kurucu Anlaşması’nın 101. ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile
tıpatıp aynı olduğu, ancak gerek mehaz AB mevzuatından gerekse ülkemiz
mevzuatından farklı olarak, bu anlaşma uyarınca yürürlüğe konulan münhasır dikey
10-56/1075-404
11
anlaşmalara ilişkin 1983/84 sayılı Tebliğ’de bu tür dağıtım anlaşmalarına 10 süre ile
izin verilebildiği belirtildikten sonra; Hydro Texaco ile bir bayisi arasında akdedilen 10
yıl süreli ancak dağıtıcı tarafından tek taraflı olarak 5 yıl daha uzatma opsiyonlu dikey
anlaşmaya ilişkin olarak Norveç’in bir yerel mahkemesinin ön sorusu üzerine Avrupa
Ekonomik Alanı Birliği Yüksek Mahkemesince verilen kararda, 10+5 yıllık sözleşmenin 490
yalnızca dağıtıcıya sözleşmeyi sona erdirme hakkı tanındığı için muafiyetten
yararlanamadığına karar verildikten sonra; söz konusu sözleşmelerin Hydra
Texaco’nun bütün sözleşmeleri içindeki payının çok sınırlı bir yer tutması ve dolayısıyla
pazardaki toplu kapama etkisine önemli bir katkısı olmadığı için sözleşmelerin
AEAA’nın 53. maddesine aykırı olmadığı sonucuna varıldığı belirtilmiştir.
Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 116. paragrafında “Tebliğ’de tek marka
sınırlamaları (rekabet etmeme yükümlülüğü, miktar zorlaması gibi) sağlayıcının pazar
payının %40’ın altında olduğu ve anılan sınırlamanın beş yılı aşmadığı durumda muaf
tutulmaktadır. Pazar payının %40’ın veya zaman sınırının beş yılın üzerinde olduğu
hallerde bireysel değerlendirmeler için aşağıdaki hususlar dikkate alınmalıdır” ifadesi 500
yer aldıktan sonra, Kılavuzun devamında sağlayıcının bağlı pazar payı ve rekabet
etmeme yükümlülüğünün süresi arttıkça pazarın kapanmasının o oranda artacağı ve
ilgili pazarda sağlayıcılar önemli sayıda alıcıyla bu yönde anlaşmalar yapmış ise
pazarın potansiyel rakiplere kapatılabileceği açıklamalarına yer verilmiştir.
Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuzun 119. paragrafı ise şu şekildedir:
“Sağlayıcının pazar gücü değerlendirilirken “rakiplerin pazardaki konumu” da önemlidir.
Rakipler yeterince çok ve güçlü ise sağlayıcının uyguladığı tek marka anlaşmasından
hissedilir derecede rekabeti bozucu etkiler beklenmez. Pazar kapama etkisi, rakip
teşebbüslerin tek marka anlaşmasını uygulayan sağlayıcıdan önemli ölçüde küçük
olduğu hallerde ortaya çıkabilecektir. Rakipler birbirine benzer büyüklükte ve benzer 510
çekicilikte ürünler sunuyorlarsa pazarın rakiplere kapatılması söz konusu
olmayabilecektir. Ancak ilgili pazarda sağlayıcılar önemli sayıda alıcıyla bu yönde
anlaşmalar yapmış ise, pazar potansiyel rakiplere kapatılabilir. Birikimli etki olarak
da adlandırılan bu durum aynı zamanda sağlayıcılar arasında rekabeti sınırlayıcı
işbirliğine (collusion) de yol açabilir. Şayet sağlayıcılar Tebliğ kapsamında iseler bu
yöndeki birikimli etkiyi ortadan kaldırmak için muafiyetin geri alınması gerekebilir. Bir
sağlayıcının bağlı pazar payı % 5’ten az ise, anılan sağlayıcının birikimli kapama
etkisine önemli bir katkıda bulunmadığı kabul edilebilir.”
Söz konusu Kılavuz’un 49. paragrafında ise şu açıklamalar bulunmaktadır:
“…Pazarda faaliyet gösteren pek çok sağlayıcının dağıtım organizasyonlarını benzer 520
kısıtlamaları kullanarak birbirlerine paralel biçimde düzenlemeleri, dikey kısıtlamaların
olumsuz etkilerini arttırıcı etkiye sahiptir. Bu durum birikimli etki olarak da
tanımlanmakta olup, muafiyetin geri alınması, birikimli etkiden kaynaklanabilecek
rekabet sorunları nedeniyle de gündeme gelebilecektir. İlgili pazara girişler ve ilgili
pazardaki rekabet, birbiriyle rekabet halindeki sağlayıcılar veya alıcılar tarafından
uygulanan benzer nitelikteki dikey anlaşmaların oluşturduğu paralel ağlar tarafından
önemli ölçüde engellenmekte ise Kanun’un 5. maddesindeki muafiyet şartlarının
gerçekleşmesi mümkün değildir.”
2002/2 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde de şu düzenleme yer almaktadır:
“Benzer nitelikteki dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağlar ilgili pazarın 530
%50’sinden fazlasını kapsıyorsa, Rekabet Kurulu, ayrıca çıkaracağı bir tebliğ ile ilgili
pazarda belirli sınırlamaları içeren dikey anlaşmaları bu Tebliğ’in sağladığı muafiyetin
dışına çıkarabilir.”
10-56/1075-404
12
Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde bireysel muafiyete ilişkin
değerlendirmelerde dikkate alınması gereken başlıca unsurların ilgili sağlayıcının
pazar payı, sağlayıcının münhasır dikey anlaşmalar aracılığıyla sahip olduğu bağlı
pazar payı oranı ve benzer nitelikteki dikey kısıtlamalar içeren anlaşmaların
oluşturduğu paralel ağların oranı olduğu görülmektedir.
Bununla birlikte bildirime konu anlaşmalara ilişkin değerlendirmede şu hususa özelikle
dikkat etmek gerekmektedir: Bireysel muafiyet tanınmasına ilişkin Rekabet Kurulu 540
kararlarının, benzer nitelikteki diğer işlemler bakımından da emsal teşkil edebileceği
dikkate alındığında, söz konusu anlaşmalar nedeniyle oluşacak muhtemel kümülatif
pazar kapama etkisinin belirlenmesinde yalnızca ilgili tarafların pazar payına ve ilgili
sağlayıcının (dağıtım şirketinin) muafiyet talep edilen anlaşmalarının toplam pazar
içindeki oranına dayalı bir yaklaşım yeterli olmayıp; muafiyet tanınan anlaşmanın
niteliği ve pazarda yaygın olarak uygulanan diğer anlaşmalar içerisindeki yerinin iyi
tespit edilmesi ve diğer sağlayıcılar tarafından uygulanan benzer nitelikteki
anlaşmalarla birlikte ele alınması gerekmektedir.
Bu noktada, pazar payı ölçütü dışarıda bırakıldığında, akaryakıt ürünlerinin istasyonlar
marifetiyle satışında, gerek yerleşik teamüller gerekse ilgili mevzuat nedeniyle, benzer 550
nitelikteki dikey sınırlamalar içeren anlaşmaların oluşturduğu paralel ağların, ilgili
pazarın %100’ünü kapsadığını vurgulamak gerekmektedir. Yani ilgili pazarda yer alan
dağıtıcı teşebbüslerin tamamının istasyonlu bayileri ile yapmış oldukları bütün dikey
anlaşmalar tek marka sınırlaması içermekte ve bu bakımdan, bayiler üzerine dağıtıcılar
tarafından arz edilen mallar ile rekabet etmeme yükümlülüğü getirmektedir. Bu
nedenle, mevcut hukuksal durum da dikkate alındığında, muafiyet talebine konu olan
anlaşmalarla benzer nitelikteki dikey kısıtlamalar içeren anlaşmalardan kaynaklanan
kümülatif etkinin %100’e kadar çıkabileceği görülmektedir. Her ne kadar bildirim
konusu Ek Protokolde bayiye 5. yılın sonunda almış olduğu yatırım bedellerini
ödeyerek sözleşmeyi sona erdirme hakkı tanınsa da, 15-20 yıl gibi uzun süreler için bu 560
düzenlemeye gidilmesi ilgili pazarın tamamı düşünüldüğünde pazarda uzun süreli
anlaşmaların varlığını ortaya koyacak, bu da yeni girişler için kümülatif etki
yaratabilecektir.
Başvuru konusu dikey anlaşmaların sürelerinin, ilgili pazardaki rekabetçi yapı üzerine
mevcut ve/veya muhtemel etkilerine de ayrıca değinmekte fayda görülmektedir. Dikey
Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’un 118. paragrafında konuyla ilgili olarak şu açıklamalar
bulunmaktadır:
“Sağlayıcının pazardaki konumu yanında uygulanan rekabet etmeme yükümlülüğünün
kapsamı ve süresi de anılan değerlendirmede çok önem kazanmaktadır. Sağlayıcının
satışlarının tek marka anlaşmasından kaynaklanan kısmı arttıkça, eş deyişle bağlı 570
pazar payı arttıkça, pazarda kapama riski de artacaktır. Benzer şekilde rekabet
etmeme yükümlüğünün süresi arttıkça pazarın kapanması o oranda artacaktır. Hakim
durumda olmayan teşebbüsler tarafından yapılan ve rekabet etmeme yükümlülüğünün
süresi bir yıldan az olan anlaşmaların, genel olarak hissedilir derecede rekabeti bozma
etkisi olmadığı kabul edilir. Hakim durumda olmayan teşebbüslerin bir ila beş yıl
arasındaki rekabet etmeme yükümlülüğü içeren anlaşmalarının muafiyet alabilmeleri
bu anlaşmaların rekabeti azaltıcı ve artırıcı etkilerinin dengelenmesine bağlıdır. Öte
yandan beş yılı aşan bu yöndeki anlaşmalar birçok yatırım türü için ileri sürülen
etkinliklere ulaşmak için gerekli görülmez veya bu etkinlikler pazar kapama
etkisini dengelemeye yeterli değildir.” 580
Yine aynı Kılavuz’un 128. paragrafında şu ifadelere yer verilmiştir:
10-56/1075-404
13
“Bazı sektörlerde tek bir yerde birden fazla marka satmak zor ya da hukuken imkansız8
olabilir, bu durumda pazar kapama etkisi sözleşme süreleri sınırlandırılarak
hafifletilebilir.
8 Örneğin, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu ile bayilere tek marka satma zorunluluğu getirilmiştir.”
Yukarıda da aktarıldığı üzere, Shell&Turcas tarafından gönderilen bildirim formu
ekinde sunulan belgelerde yer alan verilere göre: söz konusu anlaşmalardan 33 adedi
15 – 20 yıl geri kalan 5 adedi 10 yıl süreyle uygulanmak üzere akdedilmiştir.
Oysa Kılavuz’un ilgili bölümünde de açıkça belirtildiği üzere, dikey anlaşmalardaki
rekabet etmeme yükümlülüklerine ya da bu yükümlülüklerin anlaşmanın esaslı bir 590
unsuru olduğu hallerde bir bütün olarak ilgili anlaşmaya, 2002/2 sayılı Tebliğ ile
getirilen beş yıllık sürenin üzerinde bir süre için muafiyet tanınması çoğu kez haklı
görülememekte, anlaşma sonucu ortaya çıkan etkinlikler, süresi beş yılı aşan
anlaşmaların yaratacağı pazar kapama etkisini dengelemeye yeterli olarak
değerlendirilememektedir. Tek bir yerde birden fazla marka satmanın fiilen veya
hukuken mümkün olmadığı durumlarda ise; pazar kapama etkisi ancak sözleşme
süreleri sınırlandırılarak hafifletilebilir.
Bu açıklamaların sonunda özetle ifade etmek gerekirse, bildirime konu anlaşmaların
ilgili pazarın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldıracak nitelikte anlaşmalar
oldukları, bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) 600
bendinde yer verilen koşulları taşımadıkları kanaatine varılmıştır.
H.4.3.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması Şartı, Shell&Turcas’ın Savunması ve
Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca, muafiyetin diğer üç koşulunu sağlayan bir
anlaşmanın doğuracağı gelişme veya iyileşmelerin rekabeti daha az sınırlayıcı bir yol
izlenerek elde edilmesi mümkünse, söz konusu anlaşmaya muafiyet tanınması
mümkün değildir. Buna göre, sınırlama, anlaşmanın ardında yatan temel amaca uygun
ve bunun gerçekleştirilmesi için gerekli olmalıdır.
Buna karşın, yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere, bildirim konusu anlaşmalara 610
bildirim formu ekinde yer alan Ek Protokol kapsamında muafiyet tanınması halinde söz
konusu anlaşmaların, anlaşma taraflarına özgü ve öznel sayılabilecek ekonomik
faydalar dışında 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi
anlamında herhangi bir etkinlik sağlayacak nitelikte olmadıkları ve (b) bendi anlamında
önemli ölçüde tüketici yararı sağlamadıkları gibi; ilgili pazarın önemli bir bölümünde de
rekabetin ortadan kaldırılmasına neden olacak nitelikte olduğu değerlendirilmektedir.
Söz konusu anlaşmaların ileri sürülen olumlu sonuçların alınabilmesi için Tebliğ ile
getirilen 5 yıllık genel muafiyet süresi yeterli olup; bunu aşan sürelerin rekabetin
gereğinden fazla sınırlanması sonucunu ortaya çıkardığı görülmektedir.
Bunun yanında bildirime konu anlaşmalarda Shell&Turcas’ın bayileri ile paylaştığı 620
know-how’a binaen ilgili akaryakıt istasyonunda, “petrol ürünlerinin satışı, oto yıkama
ve yağlama” konuları ile alakalı işler hakkında, anlaşma sonrası döneme ilişkin olarak
bayie getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün, rekabeti gereğinden fazla kısıtlayıcı
nitelikte olduğu, bu bakımdan söz konusu hükümlere bireysel muafiyet tanınamayacağı
kanaatine varılmıştır.
Bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde; bayilerle yapılan bildirime konu 39
anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d)
bentlerinde sayılan koşulları taşımadıkları ve bu nedenle hepsine birden 2002/2 sayılı
Tebliğ ile öngörülen sınırı aşan süreler için bireysel muafiyet tanınmasının mümkün
olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 630
10-56/1075-404
14
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Bildirim konusu toplam 39
istasyona ilişkin olarak Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile bayiler arasındaki dikey
anlaşmalardan;
1. Daha önce üzerinde istasyonlu akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış
arsalar/araziler üzerinde maliyeti Shell&Turcas Petrol A.Ş. tarafından karşılanmak
suretiyle kurulan istasyonlara ilişkin anlaşmalara;
- "Bayilerin, anlaşmaların ilk olarak imzalandıkları tarihten itibaren beşinci yılın
sonunda, Shell&Turcas Petrol A.Ş. tarafından üstlenilen ilişkiye özgü yatırımın 640
varsa kalan süreye tekabül eden bedelini ödeyerek anlaşmaları sona
erdirebilmeleri" konusunda tarafların anlaşmaları koşuluyla, imza tarihinden itibaren
on yıla kadar muafiyet tanınmasına,
- Tarafların yukarıda belirtilen hususlarda anlaşamamaları halinde ise bahse konu
dikey anlaşmaların, yapıldıkları tarihten itibaren beş yıl süreyle 2002/2 sayılı Tebliğ
ile tanınan grup muafiyetinden yararlandığına,
2. Bildirim konusu istasyonlar içerisinde transfer edilen veya ilave yatırım yapılan
istasyonlara ilişkin olan ve Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile bildirime konu bayileri arasında 650
18.09.2005 tarihinden önce yapılmış dikey anlaşmalar mevcut ise, bunların 18.09.2010
tarihine kadar, 18.09.2005 tarihinden sonra yapılan dikey anlaşmaların ise yapıldıkları
tarihten itibaren beş yıl süreyle 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden
yararlandığına, ancak söz konusu dikey anlaşmalara bireysel muafiyet
tanınamayacağına,
3. Bildirim konusu bayilik sözleşmelerinde yer alan, anlaşmaların sona ermesinden
sonraki döneme ilişkin olarak alıcıya getirilen bir yıllık rekabet etmeme yükümlülüğüne
ilişkin hükümlerin 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden
yararlanmadığına, söz konusu hükümlere bireysel muafiyet de tanınamayacağına, bu 660
nedenle sözleşme metinlerinden çıkarılmasına,
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy