Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-1-237 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 10-56/1076-405
Karar Tarihi : 26.08.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN,
Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA,
Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER: İsmail Atalay YOLCU, Şamil PİŞMAF, Tuğçe KOYUNCU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Shell & Turcas Petrol A.Ş.
Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN
Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza No:38/8 Balmumcu 20
Beşiktaş/İstanbul
D. TARAFLAR : - Shell&Turcas Petrol A.Ş.
Karamancılar İş Merkezi Gülbahar Mah. Salih Tozan Sok.
No:18 B Blok Esentepe-Şişli/İstanbul
- Acemoğlu Sosyal Tesisleri Akaryakıt Otom. Tic. ve San. Ltd. Şti
Egemenlik Mah. Doğu Çevre Yolu No:9 Kahramanmaraş
- Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile anlaşmalı 29 bayi
E. DOSYA KONUSU: Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile Acemoğlu Sosyal Tesisleri 30
Akaryakıt Otomotiv Tic. ve San. Ltd. Şti. arasındaki anlaşmanın ve bu anlaşma ile
aynı nitelikteki 29 ayrı bayi ile yapılan anlaşmaların grup muafiyetinden
yararlanma süresinin EPDK lisansının alındığı tarihten itibaren hesaplanmasının
4054 sayılı Kanun’a ve 2002/2 sayılı Tebliğ’e aykırı olmadığının tespiti ve bahse
konu sözleşmelere bireysel muafiyet tanınması talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.02.2010 tarih ve 1599 sayı ile giren ve
eksiklikleri en son 06.08.2010 tarihinde tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4 ve 5. maddeleri ile 2002/2 sayılı Dikey
Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme 40
sonucunda düzenlenen 13.08.2010 tarih ve 2010-1-237/MM-10-139.İAY sayılı
Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 20.08.2010 tarih ve REK.0.05.00.00-130/318 sayılı
Başkanlık önergesi ile 10-56 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
1. Shell&Turcas Petrol A.Ş. (Shell&Turcas) ile bildirime konu bayileri arasındaki dikey
anlaşmaların grup muafiyetinden yararlanacakları sürelerin hesaplanmasında; dikey
anlaşmaların başlangıç tarihi olarak EPDK lisans tarihinin esas alınmasının mümkün
olmadığı, bu nedenle anlaşmalara 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında 50
bireysel muafiyet tanınamayacağı,
10-56/1076-405
2
2. Bildirim konusu bayilik sözleşmelerinde yer alan, anlaşmaların sona ermesinden
sonraki döneme ilişkin olarak alıcıya getirilen bir yıllık rekabet etmeme yükümlülüğüne
ilişkin hükümlerin 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanmadığı,
söz konusu hükümlere bireysel muafiyet de tanınamayacağı, bu nedenle sözleşme
metinlerinden çıkarılması gerektiği
görüşü ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Bildirimin Konusu
Söz konusu bildirim, Shell&Turcas ile bayilik sözleşmesi imzalayan bir istasyon örnek 60
olarak seçilmek suretiyle 18.09.2005 tarihinden sonra yeni açılan ve yatırım yapılmış
olmakla birlikte bu yatırımların geri dönüş süresinin beş yıldan kısa olduğu,
Shell&Turcas bayrağı altında faaliyet gösteren 29 ayrı istasyonla ilgili olarak tam listesi
bildirim formu ekinde yer alan Bayiler ile imzalanan anlaşmalara ilişkindir. Bildirim
Formu ve eklerinde, söz konusu anlaşmaların grup muafiyetinden yararlanacakları
sürelerin başlangıcı olarak nazara alınacak tarihin, ilgili bayilik sözleşmelerinin
başlangıç tarihleri değil; bayilerin fiilen faaliyete başladığı tarih olan EPDK lisans
tarihleri olarak kabul edilmesi ve beş yıllık muafiyet sürelerinin bu tarihlerden itibaren
başlatılması talep edilmektedir. Ayrıca İnceleme sürecinde Kurum kayıtlarına giren
yazı ile başvuru eki bayi listesi tadil edilmiştir 70
H.2. Taraflar
Dosyadaki bilgilere göre Türkpetrol ve Madeni Yağlar T.A.Ş. ile İngiliz Burmah Castrol
firması ile ortaklaşa kurulan Turcas Petrolcülük A.Ş. (Turcas), Tabaş Petrolcülük A.Ş.
(Tabaş) tarafından satın alınmış olup 1999 yılında iki şirket Turcas Petrol A.Ş. unvanı
altında birleşmiştir.
Rekabet Kurulunun 06-08/103-29 sayı ve 02.02.2006 tarihli kararı ile izin verilen işlem
sonucunda ise Turcas Petrol A.Ş. ve The Shell Company of Turkey Ltd., Shell&Turcas
Petrol A.Ş. (Shell&Turcas) unvanlı ortak girişim şirketi çatısı altında faaliyetlerini
birleştirmişlerdir.
EPDK tarafından hazırlanan 2009 yılı Petrol Piyasası Raporu’nun ilgili bölümüne göre 80
Shell&Turcas’ın bayiler aracılığıyla yapılan satışlar bakımından benzin türlerinde pazar
payının %28,7; motorin türlerinde ise yaklaşık %17 düzeyinde olduğu görülmektedir.
Bildirim formu eklerine göre, bildirime konu anlaşmalar Shell&Turcas bayrağı altında
faaliyet gösteren 29 ayrı istasyonla ilgili olarak tam listesi bildirim formu ekinde sunulan
bayi listesi tadil metninde yer alan Bayiler ile yapılmıştır.
H.3. İlgili Pazar
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Taraflar arasındaki “Bayilik Sözleşmesi”nin kapsamı göz önüne alındığında, bildirime
konu işlem çerçevesinde ilgili ürün pazarı, “oto lpg dışında kalan otomotiv yakıtları”
“oto-LPG” ve “madeni yağ” pazarları olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte, emsal Kurul 90
kararları ve başvurunun içeriği ve etki alanı da dikkate alınarak, değerlendirmede
öncelikle oto-LPG dışında kalan otomotiv yakıtları pazarı göz önünde
bulundurulmuştur.
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
Gerek beyaz akaryakıt ürünleri, gerekse oto-LPG ve madeni yağ dağıtım faaliyetlerinin
yurt çapında gerçekleştirilmesi ve ilgili hizmetler bakımından rekabet şartlarının
farklılaşmasına neden olacak bir unsur bulunmaması nedeniyle coğrafi pazar,
“Türkiye” olarak kabul edilmiştir.
10-56/1076-405
3
H.4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.4.1. Bildirim Kapsamındaki Anlaşmaların Konusu ve Niteliği 100
2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesinde;
üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla
teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla
yapılan anlaşmalar dikey anlaşma olarak tanımlanmaktadır.
Rekabet Kurulunun akaryakıt sektöründe uygulanan dikey anlaşmalara ilişkin olarak
almış olduğu geçmiş ve yakın tarihli çok sayıda karar ve Kuruma yapılan başvurular
çerçevesinde akaryakıt sektöründe dikey anlaşmaların çeşitli şekillerde kuruldukları
görülmektedir. Bunlardan en yaygın olarak görülen anlaşma türünde, akaryakıt
istasyonu ya da istasyon inşasına elverişli arsa/arazi maliki bayi adayı ile dağıtıcı
arasında bayilik ilişkisinin kurulmasına esas teşkil eden bir protokol yapılmakta, söz 110
konusu protokolde yüklenilen taahhüde istinaden, malik tarafından dağıtıcı lehine ilgili
taşınmaz üzerinde uzun süreli kira ya da intifa hakkı tanınmasını müteakiben taraflar
arasında ayrıca bayilik sözleşmesi yapılmaktadır.
Bildirim formu ekinde örnek mahiyetinde sunulan dikey anlaşma; Shell&Turcas ile
Acemoğlu Sosyal Tesisleri Akaryakıt Otomotiv Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi
(Acemoğlu) arasında imzalanan ve tapuda Kahramanmaraş ili, merkez ilçesi, Yenişehir
Mahallesi, 5550 Ada, 1 Parsel’de kayıtlı taşınmaz üzerinde akaryakıt istasyonu
kurulmasına ilişkin temelini İntifa Hakkı Tesisi Vaadi Hakkında Protokol ve Yatırım
Protokolünün oluşturduğu 27.03.2007 tarihli Bayilik Sözleşmesi ve Shell&Turcas lehine
10 yıl süreli intifa hakkı tanınmasına ilişkin 31.05.2007 tarihli resmi senet ile 120
kurulmuştur. Bu çerçevede bildirime konu dikey ilişki, yukarıda sözü edilen anlaşma
türüne uymaktadır.
Anılan Bayilik Sözleşmesinin 2. maddesinde “SATICI sözleşmenin devamı süresince
satışa arz edeceği bütün petrol ürünlerini yalnız “SHELL”’den satın almayı ve hangi
sebeple olursa olsun başkalarından satın almamayı kabul ve taahhüt eder.” hükmü yer
almakta ve 2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesi anlamında alıcıya rekabet etmeme
yükümlülüğü getirildiği görülmektedir.
Bu açıdan, örnek mahiyetinde sunulan sözleşmeye paralel olarak Shell&Turcas ile
Bayiler arasında imzalanan bayilik sözleşmeleri ile bunlarla bağlantılı intifa hakkı
kurulmasına ilişkin resmi senetler ya da uzun süreli kira hakkı kurulmasına ilişkin 130
tapuya şerh edilmiş kira sözleşmeleri, bayi üzerine rekabet yasağı getiren dikey
anlaşmalar niteliğinde olup, 2002/2 sayılı Tebliğ’de yer alan düzenlemelere tabidir.
H.4.2. Bildirime Konu Dikey Anlaşmaların 2002/2 sayılı Tebliğ Bakımından
Değerlendirilmesi
2002/2 sayılı Tebliğ’in 5 (a) maddesinde Tebliğ ile tanınan muafiyetin, anlaşmalarda
alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğüne
uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.
Rekabet Kurulunun geçmiş tarihli kararlarında, akaryakıt bayilik sözleşmeleri ile birlikte
akdedilen intifa veya tapuya şerh edilmiş kira sözleşmelerinden oluşan dikey
anlaşmalar bakımından beş yıllık muafiyetten yararlanma sürelerinin hesaplanmasında 140
hangi tarihlerin esas alınacağı açıklığa kavuşturulmuştur. Buna göre, taraflar arasında
süregelen rekabet yasağına dayalı dikey ilişkiye başlangıç teşkil eden ilk anlaşmanın
yapıldığı tarih beş yıllık muafiyetten yararlanma süresinin başlangıcı olarak esas
alınmaktadır. Taraflar arasındaki, rekabet yasağı içeren bayilik sözleşmesi ile birlikte
intifa, tapuya şerh edilmiş kira gibi sözleşmelerin hepsinin aynı anda ortadan kalktığı
tarih ise rekabet yasağının sona erme tarihi olarak değerlendirilmektedir.
10-56/1076-405
4
Buna karşın Shell&Turcas tarafından sunulan bildirim formunda, bazı durumlarda
ruhsatlandırma süreci ve benzeri işlemler nedeniyle, taraflar arasında bayilik
sözleşmesinin yapıldığı veya tapusal hakkın tesis edildiği tarih ile istasyonun fiilen
faaliyete geçtiği tarihin farklılık arz edebildiği, bu nedenle EPDK lisanslarının bayilik 150
sözleşmelerinin tarihinden sonraki tarihte alındığı yeni bayiler bakımından, grup
muafiyetinin başlangıç tarihi olarak EPDK lisansının alındığı tarihin benimsenmesinin
rekabet hukuku kurallarına aykırı olmayacağı ileri sürülmektedir. Buna gerekçe olarak
ise bayinin lisansı olmadan faaliyete geçemediği, dolayısıyla beş yıllık sürenin lisans
tarihinden önce başladığının kabul edilmesi durumunda, fiilen beş yıldan kısa bir süre
zarfında anlaşmaların yürürlükte kaldığı, bu durumun sağlayıcının zararına olduğu ve
rekabet hukuku kurallarının amacına uygun olmadığı belirtilmiştir. Nitekim bildirim
formu ekinde örnek mahiyetinde sunulan dikey anlaşmayı oluşturan bayilik
sözleşmesinin tarihinin 27.03.2007, intifa hakkı tesisine ilişkin resmi senedin tarihinin
31.05.2007 ve EPDK lisans tarihinin 25.06.2008 olduğu görülmektedir. 160
Bu noktada öncelikle, akaryakıt sektöründe düzenlenen dikey anlaşmalarda yer alan
rekabet etmeme yükümlülüğün süresinin tespitinde, gerek 4054 sayılı Kanun gerekse
ikincil mevzuat bakımından EPDK lisans tarihinin, dikey anlaşmanın ve/veya anlaşma
ile bayi üzerine getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün başlangıcı olarak
değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tespit edilmesi gerekmektedir.
Yukarıda da kısmen yer verildiği üzere, 2002/2 sayılı Tebliğ’in “Kapsam” başlıklı 2.
maddesinde, “Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya
da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden
satımı amacıyla yapılan anlaşmalar -dikey anlaşmalar- bu Tebliğde belirtilen koşulları
taşıması kaydıyla, Kanunun 4 üncü maddesindeki yasaklamadan Kanunun 5 inci 170
maddesinin üçüncü fıkrasına dayanılarak grup olarak muaf tutulmuştur.” şeklinde
hüküm yer almaktadır.
Bilindiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde “belirli bir mal veya hizmet
piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama
amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler
arası anlaşmalar” yasaklanmıştır. Maddede sözleşme terimi kullanılmamış, isabetli bir
şekilde “anlaşma” kavramına yer verilmiştir. Kanun’un anılan maddesi çerçevesinde,
tarafların birbirini bağlı hissettikleri her türlü uzlaşma ya da uyuşma anlaşma olarak
kabul edilmektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
yasağından muaf tutulan anlaşmalar ise teşebbüsler arasında belirli mal veya 180
hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalardır.
Kanun’un ilgili maddesi paralelinde, Tebliğ’de de “belirli mal veya hizmetlerin alımı,
satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” ifadesi yeterli görülmüş, medeni hukukta belirli
geçerlilik koşullarına bağlanan “sözleşme” terimi kullanılmadığı gibi sözleşmelerin
hukuki bir sonuca yönelmesi veya uygulanmış olması şartı da aranmamıştır.
Yine, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesinde rekabet etmeme yükümlülüğü “alıcının
anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini,
satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı
her türlü yükümlülük” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla taraflar arasında yapılan
anlaşma gereğince alıcının (bayiin) anlaşmanın karşı tarafı olan sağlayıcıdan 190
(dağıtıcıdan) başka bir sağlayıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet
eden mal veya hizmetleri üretmeme, satın almama, satmama veya yeniden
satmamama mükellefiyetini yüklendiği tarihten itibaren rekabet etmeme
yükümlülüğünün de başladığının kabulü gerekmektedir.
Bu durum somut dosya bakımından şu şekilde örneklendirilebilir: bayi ile başvuru
sahibi Shell&Turcas arasında dikey anlaşmanın imzalandığı tarihten itibaren, anlaşma
her iki taraf açısından da tüm hüküm ve sonuçları ile bağlayıcıdır. Dolayısıyla söz
10-56/1076-405
5
konusu anlaşmanın imzalandığı tarihten itibaren, bayinin Shell&Turcas’a rakip
konumunda bulunan bir başka dağıtıcı ile dikey anlaşma yapması mümkün değildir.
Dolayısıyla, anlaşma konusu malın bayiye tedariki başlamamış dahi olsa, bu durum 200
mevcut anlaşma nedeniyle bayinin bir başka dağıtıcının sunduğu akaryakıtı satın
almasının ve satmasının mümkün olmadığı gerçeğini değiştirmemektedir.
Son olarak 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin üçüncü fıkrasına da yer vermekte
fayda görülmektedir. Söz konusu hüküm şu şekildedir: “Muafiyet belirli bir süre için
verilebileceği gibi, muafiyetin verilmesi belirli şartların ve/veya belirli yükümlülüklerin
yerine getirilmesine bağlanabilir. Muafiyet kararları anlaşmanın ya da uyumlu eylemin
yapıldığı veya teşebbüs birliği kararının alındığı yahut bir koşula bağlanmışsa koşulun
yerine getirildiği tarihten itibaren geçerlidir.” Dolayısıyla Rekabet Kurulu tarafından
getirilmiş herhangi bir koşul bulunmadığı durumlarda, Kanun’un 4. maddesi kapsamına
giren anlaşmalarla ilgili muafiyet süresinin, söz konusu anlaşmanın yapıldığı tarihten 210
itibaren başlayacağı açıktır. Yeni kurulan istasyonlarla ilgili dikey anlaşmaların yapıldığı
tarih ile söz konusu istasyonların faaliyete başladıkları tarih arasında geçen sürenin,
Rekabet Kurulunca rekabetin tesisi veya anlaşmalarla rekabetin gereğinden fazla
sınırlanmasının önlenmesi için bağlanmış bir koşulun yerine getirilmesi için gerekli bir
süre olarak değerlendirilmesi ise mümkün değildir.
Shell&Turcas’ın talebi bu açıklamalar çerçevesinde değerlendirilecek olursa, 4054
sayılı Kanun ve 2002/2 sayılı Tebliğ’deki tanımlamalar dikkate alındığında, bildirim
konusu anlaşmalar bakımından istasyonun fiilen satışa başladığı tarihin veya hukuken
satışa başlayabileceği tarih olan EPDK bayilik lisansı tarihinin, dikey anlaşmanın ya da
anlaşmadaki rekabet etmeme yükümlülüğünün başlangıç tarihi olarak nitelenmesinin 220
mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
Bu noktada bir ilave hususu daha vurgulamak gerekmektedir. Bireysel muafiyet
düzenlemesi; grup muafiyeti kapsamında bulunmayan az sayıdaki anlaşma tipleri için
veya grup muafiyeti tebliği kapsamı dışında kalan bir takım hükümler içeren
anlaşmalar bakımından önem kazanmaktadır. Buna karşın işbu karara konu bildirim
hakkında Shell&Turcas’ın talebine paralel olarak alınabilecek bir Rekabet Kurulu
kararı, her ne kadar bireysel muafiyet başvurusu kapsamında ve somut olayın şartları
göz önünde bulundurularak alınacak olsa da dikey anlaşmalarının başlangıç tarihi
bakımından, Rekabet Kurulunun istikrar kazanmış ve Danıştay tarafından da
onaylanmış uygulamasından ayrışacak nitelikte genel geçer bir kural halini alabilecek 230
ve bireysel muafiyetin amacına aykırılık oluşturabilecektir. Kaldı ki EPDK’dan bayilik
lisansı alınmış olsa da fiili durumda istasyonun faaliyete geçmesi sonraki bir tarihe
ertelenmiş olabilir. Böyle bir durumda da dikey anlaşmanın başlangıç tarihi olarak
satışa başlama tarihinin esas alınması gerekli olacaktır ki, bu yönde bir yaklaşım
uygulamada karışıklığına yol açabilecektir. Bu nedenle, Kurul içtihatlarıyla şekillenen
mevcut uygulamanın korunmasının, bildirim formunda da değinilen idarenin
faaliyetlerinin belirli olması ilkesine ve hukuki belirsizliğin ortadan kaldırılması amacına
uygun olacağı kanaatine varılmaktadır.
Akaryakıt sektöründeki dikey anlaşmalara ilişkin Danıştay 13. Dairesi kararları da
yukarıda yapılan değerlendirmeleri haklı kılacak niteliktedir. Söz konusu kararlarda; 240
akaryakıt sektöründe yer alan dikey anlaşmaların rekabet hukuku çerçevesinde
sorunlu hale gelmesindeki en önemli unsurun, uzun süreli anlaşmalar ve bu sürelere
ilişkin mülk sahibi bayiden alınan kira/intifa hakları olduğu belirtilerek, sözleşmelerle
ticari anlamda bağlı olan bayilerin her beş yılda bir başka dağıtım firmalarıyla
çalışabilme imkanına ve sektörde oluşacak kapama etkisine vurgu yapılmıştır. Nitekim
Rekabet Kurumu tarafından Kurum internet sitesinde yayımlanan 12.03.2009 tarihli
duyurunun, akaryakıt sektöründe intifa sözleşmelerinin muafiyetten yararlanma
süresinin en fazla beş yıl olarak belirlendiğine ilişkin Rekabet Kurulu'nun 05.03.2009
10-56/1076-405
6
tarihli, 09-09/186-56 ve 09-09/187-57 sayılı kararlarının ve 2002/2 sayılı Dikey
Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği'nin 5. maddesinin (a) bendinin iptali talebiyle 250
açılan davada Danıştay 13. Dairesi’nin E. 2009/3044, K. 2010/5458 sayılı kararında;
“…Rekabet Kurulu tarafından bayilik sözleşmeleriyle bu sözleşmeye süre yönünden
etkisi bulunabilen intifa hakkı, kira sözleşmesi ve kredi sözleşmesi gibi sözleşmeleri
birlikte değerlendirerek, bayi ile dağıtıcı arasında kurulacak ilişkinin sektörü rekabete
kapama etkisinin ortadan kaldırılması ve her beş yılda bir bayinin başka bir dağıtıcıyla
çalışabilmesi amacıyla, bu alanda rekabetin tesisine yönelik olarak alındığı anlaşılan
Kurul kararlarında ve bu kararların sektörde faaliyette bulunan teşebbüslere
duyurulmasına yönelik işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.” şeklinde hüküm
kurulmuş ve Rekabet Kurulunun yaklaşımı Yüksek Mahkeme tarafından da
benimsenmiştir. 260
Danıştay’ın TOTAL/Akdağ dosyasında Rekabet Kurulu kararına karşı Danıştay 13.
Dairesi’nin E.2006/1604 sıra numarasına kayden açılan dava sonucunda verilen
13.05.2008 tarihli ve K.2008/4196 sayılı kararda da, Total’in bayiyle kurmuş olduğu
hukuki ilişkinin yani taraflar arasındaki dikey anlaşmanın temelinin işletme sözleşmesi
ve kira sözleşmesi olmak üzere iki sözleşmeye dayandığı belirtildikten sonra şu
ifadelere yer verilmektedir:
“…İşletme sözleşmesinin birer yıl süreli yapıldığı ve bu sözleşmenin 1.3.2005 tarihinde
Total tarafından tek taraflı olarak feshedildiği anlaşılmakla birlikte, kira sözleşmesinin
işletme sözleşmesine olan etkisi nedeniyle işletme sözleşmesi de kira sözleşmesiyle
birlikte 2017 yılı itibarıyla sona erecek bulunduğundan, taraflar arasında imzalanan 270
işletme sözleşmesinin süresinin belirsiz hale geldiği yolunda ciddi bulguya
ulaşılmaktadır…”
Söz konusu kararda Yüksek Mahkeme tarafından, bayilik sözleşmesi feshedilmiş olsa
da kira sözleşmesinin işletme sözleşmesine olan etkisine işaret edilmiş, bu sürede mal
ve hizmet alım satımının gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirmeye alınmamıştır.
Bu çerçevede beş yıllık sürenin tespitinde, dağıtıcı ve bayi arasında kesintisiz olarak
süregelen dikey ilişki değerlendirilirken, bu anlaşmalardan hangisi daha önce
yapılmışsa o anlaşmanın tarihinin başlangıç tarihi olarak esas alınması yargı
içtihatlarına da uygundur.
Değerlendirmeyi esastan etkilememekle birlikte, inceleme kapsamında akaryakıt 280
istasyonlarının kurulması amacıyla dağıtım şirketleri ile bayiler arasında imzalanan
sözleşmelerin öncesinde ve sonrasında izlenen prosedürlerin detayları hakkında
Türkiye Akaryakıt Bayileri Petrol ve Gaz Şirketleri İşveren Sendikası (TABGİS)’ndan
bilgi edinilmiştir. Alınan bilgilerde özetle, bayi adayı ile dağıtım firması arasında bayilik
sözleşmesinin ve intifa/kira sözleşmelerinin imzalanması ile istasyonun fiili satış
faaliyetine geçişi arasında geçen sürenin ortalama 6 ay olduğu anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, bildirim formunda belirtilen idari ve teknik prosedürlerin uzunluğunun, esas
olarak bayilik sözleşmesi ve intifa/kira sözleşmesinden oluşan dikey anlaşmaların
imzalanmasından önceki aşamalar için söz konusu olabileceği görülmektedir. Taraflar
arasındaki 27.3.2007 tarihli Yatırım Protokolünde de istasyonun inşası, Gayri Sıhhi 290
Müessese Ruhsatı (GSM)’nın ve EPDK’dan bayilik lisansının temini için bayiye 6 aylık
süre öngörüldüğü görülmektedir.
Kaldı ki, işyeri açma ve çalışma ruhsatı, iskan ruhsatı ve benzeri idari prosedürler
sadece akaryakıt bayiliği yapacak bayi adaylarınca değil, yapılacak işin niteliğine göre
çeşitli sektörlerde faaliyet gösterecek birçok işyeri sahibince yerine getirilmesi gereken
prosedürlerdir. Ancak Rekabet Kurulunun diğer sektörlere ilişkin almış olduğu
kararlarda da dikey anlaşmaların başlangıç tarihi olarak sözleşme tarihlerinin esas
10-56/1076-405
7
alındığı, işletmenin idari prosedürleri tamamlayıp satışa başladığı tarihin ise
değerlendirmeye alınmadığı görülmektedir.
Bildirim Formunda yer alan bireysel muafiyete ilişkin açıklamalar bir bütün halinde 300
değerlendirildiğinde ise; bireysel muafiyetin ilk şartına ilişkin bildirim formunda yer alan
ifadelerin dikey anlaşmaların bilinen ve genel olarak varlığı kabul edilen faydalarından
olduğu, bireysel muafiyetin ikinci koşulu olan tüketiciye yansıyacak yararlar
kapsamında yeterli açıklamanın yer almadığı; özetle ifade etmek gerekirse, bu
anlaşmaların akaryakıt sektöründeki diğer anlaşmalardan hangi gerekçelerle farklı
oldukları ve bireysel muafiyet alabileceklerinin ortaya konulmadığı; bu nedenle
bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki şartların hepsini birden karşılayacak
nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.
Bildirim formunda ayrıca Shell&Turcas’ın bayileri ile paylaştığı know-how’a binaen ilgili
akaryakıt istasyonunda, “petrol ürünlerinin satışı, oto yıkama ve yağlama” konuları ile 310
alakalı işler hakkında, sözleşmenin sona ermesinin akabinde bayiler için bir yıllık
rekabet etmeme yükümlülüğünün öngörüldüğü belirtilmiştir. Söz konusu yükümlülük
bildirim konusu sözleşmelerin 22. maddelerinde düzenlenmektedir.
2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin (b) bendi uyarınca, ancak belirli koşulların yerine
getirilmesi durumunda ve anlaşmanın sona ermesinden itibaren bir yılı aşmamak
kaydıyla anlaşmanın sona ermesinden sonraki dönem için alıcıya rekabet etmeme
yükümlülüğü getirilebilir. Bunun için, yasaklamanın, anlaşma konusu mal ya da
hizmetlerle rekabet eden mal ve hizmetlere ilişkin olması, anlaşma süresince alıcının
faaliyette bulunduğu tesis ya da arazi ile sınırlı olması ve sağlayıcı tarafından alıcıya
devredilen know-how’ı korumak için zorunlu olması gerekmektedir. 320
2002/2 sayılı Tebliğ’in tanımlar başlıklı 3. maddesinin (f) bendinde know-how:
“sağlayıcının tecrübe, denemeleri sonucu elde ettiği ve patentli olmayan, uygulamaya
yönelik, gizli, esaslı ve belirlenmiş bilgi paketi” şeklinde tanımlanmıştır. Bendin devamı
ise şu şekildedir:
“Bu tanımdaki;
1) "Gizli" kavramı, know-how’ın bir bütün halinde veya parçaları tam olarak biraraya
getirildiğinde ve birleştirildiğinde dahi herkes tarafından bilinmemesini ya da kolaylıkla
erişilebilir olmamasını,
2) "Esaslı" kavramı, know-how’ın, anlaşma konusu malların veya hizmetlerin
kullanılması, satımı veya yeniden satımı bakımından alıcı için vazgeçilmez bilgiler 330
içermesini,
3) "Belirlenmiş" kavramı, know-how'ın, gizli ve esaslı olma şartlarını taşıdığını
doğrulayabilmek için, yeterince geniş kapsamlı ve ayrıntılı bir şekilde tanımlanmış
olmasını
ifade eder.”
Ancak akaryakıt sektörünün yapısı gereği rakiplerin büyük ölçüde homojen olan
ürünlerinin satışına konu olması, sektörde gerek satış gerekse diğer yardımcı
hizmetlerin sunumu konusunda standartlaşmanın yüksek olması, yine güvenlik
bakımından ilgili mevzuatta katı kıstaslar öngörülmüş olması gibi hususlar dikkate
alındığında, bu sektörde sağlayıcıdan alıcıya anlaşma konusu ürünlerin satımı için 340
vazgeçilmez nitelikte -“esaslı”- bir know-how devri olası görülmemektedir. Üstelik
bildirim konusu akaryakıt bayilik sözleşmesinde, sağlayıcı tarafından alıcıya ne tür bir
know-how’ın devredildiğine ilişkin ayrıntılı bir hüküm de yer almamaktadır. Bunların
yanında, akaryakıt istasyonlarının kuruluş ve varlık nedenlerinin doğrudan doğruya
akaryakıt satışı olduğu ve sözleşme sonrası döneme ilişkin getirilen rekabet etmeme
yükümlülüğünün, istasyonun bir yıl süre ile asli faaliyetini gerçekleştiremeyecek olması
10-56/1076-405
8
anlamına geleceği unutulmamalıdır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, bayiye
know-how devredildiğine yönelik olarak bildirim formunda genel bir açıklama yapılmak
suretiyle, bildirim konusu sözleşmelerde anlaşma sonrası döneme ilişkin olarak bir
yıllık rekabet etmememe yükümlülüğü getirilmesi, 2002/2 sayılı Tebliğ’in öngördüğü 350
muafiyet koşulları ile bağdaşmamaktadır. Bu nedenle bildirim konusu sözleşmelerin
22. maddelerinde anlaşma sonrasındaki bir yıllık süre için bayi üzerine getirilen rekabet
etmeme yükümlülüğünün 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyeti kapsamı
dışında olduğu kanaatine varılmaktadır. Bunun yanında rekabeti gereğinden fazla
kısıtlayıcı nitelikteki söz konusu hükümlere bireysel muafiyet de tanınamayacağı
değerlendirilmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Shell&Turcas ile bildirime konu bayileri arasındaki
dikey anlaşmalar bakımından grup muafiyetinin başlangıç tarihi olarak EPDK lisansının
alındığı tarihin benimsenmesinin mümkün olmadığı, bayilik sözleşmelerinde yer alan
anlaşmaların sona ermesinden sonraki döneme ilişkin olarak alıcıya getirilen bir yıllık 360
rekabet etmeme yükümlülüğünün sözleşme metinlerinden çıkarılması gerektiği
sonucuna varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile bildirime konu bayileri arasındaki dikey anlaşmaların
grup muafiyetinden yararlanacakları sürelerin hesaplanmasında, başlangıç tarihi olarak
EPDK lisans tarihinin esas alınması yönündeki talebin reddine; tamamı 18.9.2005
tarihinden sonra yapıldığı bildirilen söz konusu anlaşmaların, yapıldıkları tarihten
itibaren beş yıl süre ile 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden
yararlandığına ve anlaşmalara 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesi kapsamında bireysel 370
muafiyet tanınamayacağına,
2- Bildirim konusu bayilik sözleşmelerinde yer alan, anlaşmaların sona ermesinden
sonraki döneme ilişkin olarak alıcıya getirilen bir yıllık rekabet etmeme yükümlülüğüne
ilişkin hükümlerin 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden
yararlanmadığına, söz konusu hükümlere bireysel muafiyet de tanınamayacağına, bu
nedenle sözleşme metinlerinden çıkarılmasına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy