Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-2-148 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 10-63/1315-492
Karar Tarihi : 7.10.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı
KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Reşit
GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : İbrahim AYDEMİR, Nur Seda KÖKTÜRK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Siemens San. ve Tic. A.Ş.
Temsilcisi: Dr. Kemal Tahir SU
Turan Güneş Bulvarı No: 63/1 Yıldız/Ankara 20
D. BAŞVURUDA
BULUNANLAR : - T.C. Sağlık Bakanlığı Dr. Abdurrahman Yurtaslan
Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastenesi
Mehmet Akif Ersoy Mah. 13. Cad. No:56
Yenihamalle/Ankara
- Siemed Tıbbi Sistemler Tic. Ltd. Şti.
Temsilcisi: Av. Cem ERKAT
Halk Sok. 19/7 Sıhhiye/Ankara
30
E. TARAF : - Siemens San. ve Tic. A.Ş.
Yakacık Yolu No: 111 Kartal/İstanbul
F. DOSYA KONUSU :Siemens markalı tıbbi görüntüleme ve teşhis
cihazlarına bakım hizmeti verebilmek için gerekli olan şifreleri talep eden
müşteriler ile imzalanması planlanan “Servis Yazılımı Kullanım Anlaşması”na
menfi tespit belgesi verilmesi/muafiyet tanınması talebi ve söz konusu anlaşma
ile ilgili iddiaların değerlendirilmesi.
G. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 25.5.2010 tarih ve 4163 sayı ile giren 40
bildirim ile 4.5.2010 tarih, 3585 sayı; 3.6.2010 tarih, 4378 sayı; 17.6.2010 tarih, 4740
sayı ve 9.8.2010 tarih, 6293 sayılı başvurular üzerine, 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un 4., 5. ve 8. maddelerinin ilgili hükümleri uyarınca
yapılan inceleme sonucu düzenlenen 25.9.2010 tarih ve 2010-2-148/MM-10-151.İA
sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Raporu, 30.9.2010 tarih ve REK.0.06.00.00-130/463
sayılı Başkanlık Önergesi ile 10-63 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
10-63/1315-492
2
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
a) Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından menfi tespit talebiyle sunulan 50
“Servis Yazılımı Kullanım Sözleşmesi”ne menfi tespit belgesi verilebileceği,
b) Başvuru tarihinden sonra sözleşmenin değişikliğe uğraması ve son haliyle
sözleşmeye menfi tespit belgesi verilmesi nedeniyle T.C. Sağlık Bakanlığı Dr.
Abdurrahman Yurtaslan Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Siemed
Tıbbi Sistemler Tic.Ltd. Şti. tarafından yapılan başvuruların reddedilmesi
gerektiği
ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Konu
Siemens tarafından yapılan başvuruda, Siemens markalı tıbbi görüntüleme ve teşhis 60
cihazlarına bakım hizmeti verebilmek için gerekli olan şifreleri talep eden müşteriler
ile imzalanması planlanan “Servis Yazılımı Kullanım Anlaşması”na (Sözleşme) menfi
tespit belgesi verilmesi/muafiyet tanınması talebinde bulunulmaktadır. Söz konusu
başvurudan sonra 21.6.2010 tarih ve 4827 sayı ile Kuruma intikal eden yazıda ise
ilgili sözleşmede değişiklikler yapıldığı ifade edilerek yeni sözleşmenin
değerlendirmeye esas alınması talep edilmiştir.
Rekabet Kurumu kayıtlarına 4.5.2010 tarih ve 3585 sayı ile giren T.C. Sağlık
Bakanlığı Dr. Abdurrahman Yurtaslan Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi
tarafından gönderilen başvuruda özetle;
- Kullanmakta oldukları Siemens marka tomografi ve röntgen cihazların bakım 70
yapılabilmesi için gerekli olan şifrelerin Siemens tarafından servis yazılım
anlaşmasının imzalanması şartıyla verilmek istendiği,
- Söz konusu protokolün idarece imzalanmasının uygun görülmediği,
- Siemens’in, bu anlaşmayı ön koşul olarak müşteriye sunmasının 18.2.2009
tarih ve 09-07/128-39 sayılı Rekabet Kurulu kararına uygun olduğunu iddia
ettiği
ifade edilerek konunun incelenmesi talep edilmektedir. Ayrıca aynı hastaneden
gönderilen ve Kurum kayıtlarına 9.8.2010 tarih ve 6293 sayı ile giren başvuruda aynı
iddialar tekrarlanmakta ve tomografi cihazının arızalı olarak kalmaması için söz
konusu sözleşmenin Siemens ile imzalandığı ancak şifrenin bir yıllığına verilmesi 80
sebebiyle sorunun çözülmediği yalnızca bir yıl ertelendiği ifade edilmektedir.
Kurum kayıtlarına 3.6.2010 tarih ve 4378 sayı ile giren ve Siemed Tıbbi Sistemler
Tic. Ltd. Şti. (Siemed) tarafından gönderilen başvuruda özetle;
- Siemens’in 18.2.2009 tarih ve 09-07/128-39 sayılı Kurul kararı gereği servis
şifresini ücretsiz temin etmesinin zorunlu olduğu,
- Bu şifrenin verilmesi sırasında Siemens’in, Kurul kararlarında yer almayan bir
servis şifresi kullanım sözleşmesinin imzalanmasını mecbur tuttuğu,
- Türk Silahlı Kuvvetlerine (TSK) sattıkları tüplerin kalibrasyonunun yapılması
için şifreye ihtiyaç duydukları ancak TSK bünyesinde Siemens’in mecbur
10-63/1315-492
3
tuttuğu sözleşmeyi imzalayacak yetkili bulunmamasından dolayı şifrelerin 90
temin edilemediği,
- Siemens’in kendi bakım müşterilerine şifreleri ücretsiz ve şartsız vermesine
rağmen diğer müşterilere sözleşme imzalatmasının anlamı olmadığı,
- Söz konusu şifreleri müşterinin değil servis organizasyonlarının
kullanacağından hareketle, Siemens’in sözleşmeyi servis organizasyonu ile
imzalamasının hukuki açıdan daha doğru olacağı
ifade edilerek gereğinin yapılması talep edilmiştir.
Rekabet Kurumu kayıtlarına 17.6.2010 tarih, 4740 sayı ve 1.7.2010 tarih ve 5102
sayı ile giren ve Siemed tarafından gönderilen başvurularda özetle, 3.6.2010 tarih ve
4378 sayılı başvuruda yer alan iddialar tekrarlanarak; 100
- Siemens’in İmge Medikal adlı şirketin bakımını yaptığı sistemler için gerekli
olan şifreleri söz konusu şirkete sözleşme olmadan temin ettiği,
- Kurul kararından önce, Siemens’in müşterilere servis şifresini ücreti
mukabilinde sattığı dönemde herhangi bir sözleşme imzalatmadığı, kişinin ehil
olup olmadığını araştırmadığı,
- Kurul kararı sonrası verilmeye başlanan servis şifresi düzeyinin, Kurul
kararlarında belirtilen düzeyde olmadığı ve bu konuda müşterilerin yanıltıldığı,
- Güvenlik testlerinin yapılabilmesi için gerekli olan ‘test tools’ların Siemens
tarafından kolaylaştırıcı yazılım kapsamına alındığı ancak teknik servis
dökümanlarında bu işlem için başka bir yol önerilmediği, 110
- Dolayısıyla ‘test tools’ların, Kurul kararında ifade edilen “bakım ve onarım
hizmeti kapsamında cihazların teknik servis bölümüne erişim için zorunlu olan,
yokluğunda tamir ve bakım yapılamayan şifre” kapsamında değerlendirilmesi
gerektiği,
- Müşterilerin sistemlerine yüklenen yeni yazılım nedeniyle oluşan servis şifresi
değişikliği hakkında müşteriye bilgi verilmediği, gerçeklerin saklandığı
ifade edilerek, konu ile ilgili gerekli tedbir ve kararların alınması ve Siemens ile firma
yetkililerinin cezalandırılması talep edilmektedir.
I.2. Taraflar
I.2.1. Siemens 120
Şirket Almanya merkezli Siemens AG’nin genel temsilcisidir. Siemens’in hisselerinin
tamamına yakını Siemens AG’ye aittir.
Siemens, tek bir tüzel kişilik bünyesinde, farklı iş alanlarında faaliyet göstermektedir.
Siemens’in faaliyet gösterdiği temel iş alanları; komünikasyon sistemleri, otomasyon
ve kontrol enerji üretimi, enerji iletimi ve dağıtımı, endüstriyel çözümler ve
teknolojiler, ulaşım sistemleri, tıp çözümleri, bina yönetimi ve hizmetleri, epcos-
elektronik devre elemanları ve danışmanlık hizmetleri olarak belirtilmiştir.
Siemens bünyesinde faaliyet gösteren “tıp çözümleri” birimi, tıbbi cihazların ve yedek
parçalarının satışı ve bu ürünlerin bakım ve onarım hizmetlerini sunmaktadır. Buna
ilave olarak; bu birim tarafından, hastane ve sağlık merkezlerine yönelik entegre 130
servis yönetimi hizmeti sunmakta, sağlık yatırımları konusunda da danışmanlık
hizmeti vermektedir.
10-63/1315-492
4
I.2.2. Başvuranlar
I.2.2.1. T.C. Sağlık Bakanlığı Dr. Abdurrahman Yurtaslan Onkoloji Eğitim ve
Araştırma Hastanesi
Sağlık Bakanlığına bağlı bir kamu hastanesidir.
I.2.2.2. Siemed
Faaliyetlerinin büyük bir kısmı Siemens cihazlarına yönelik bakım ve onarım hizmeti
vermek olan şirkettir. 140
I.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
I.3.1. Sözleşmenin Konusu ve Niteliği
Siemens tarafından, Rekabet Kurulu’nun 18.2.2009 tarihli kararıyla tıbbı görüntüleme
ve teşhis cihazı üreticilerine, bu cihazlara bakım hizmeti verilmesi için gerekli olan
seviyede şifrelerin müşterilerine tedarik edilmesi konusunda yükümlülük getirilmesi
üzerine, erişimle ilgili olarak ortaya çıkabilecek yükümlülüklerin hukuki zeminde cihaz
sahibi müşteriye yansıtılmasına yönelik olarak bir protokol hazırlandığı ifade
edilmiştir. Söz konusu sözleşmenin, talepte bulunan bütün müşterilerle imzalanacağı,
müşterinin protokolü imzalamaktan imtina etmesi halinde, talep edilen şifrelerin
tedarik edilmeyeceği belirtilmiştir. 150
Sözleşmede özetle;
- Bakım hizmeti verilebilmesi için gerekli servis yazılımının (şifre dahil olmak üzere)
müşteri veya onun yetkilendirdiği kişilerin kullanımı için 12 ay boyunca geçerli olacak
şekilde verileceği,
- Müşterinin, yazılımın kullanımından kaynaklı sonuçlardan sorumlu olacağı,
- Müşterinin, cihaza bakım hizmeti verecek kişilerin ehil olduğu konusunu beyan ve
taahhüt etmiş sayılacağı ve
- Servis yazılımının kullanımı esnasında ortaya çıkabilecek zararlardan Siemens’in
sorumlu olmayacağı
ifade edilmiştir. 160
I.3.2. 18.2.2009 tarih ve 09-07/128-39 sayılı Rekabet Kurulu Kararı
Rekabet Kurulu 18.2.2009 tarih ve 09-07/128-39 sayılı kararı ile, tıbbi görüntüleme ve
teşhis cihazları pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler tarafından;
1. Tıbbi cihazların garanti sürelerinin bitiminden sonra, cihazları satın alan
müşterilerin yazılı talepte bulunması veya bu yazılı talepleri müşterilerden
alan teknik servislerin yazılı başvuruda bulunması durumunda, cihazlara
ilişkin şifrelerin veya bu anlama gelecek her türlü dahili sistemin firmalar
tarafından mücbir sebepler haricinde, çalışma günlerinde olmak kaydıyla, 24
(yirmidört) saat içerisinde ücretsiz olarak temin edilmesi,
2. Cihaz harici takılan ve anılan cihazlara ilişkin teknik servis verilmesine 170
olanak sağlayan aparatlar/cihazların, müşterilerin yazılı talepte bulunması
veya bu yazılı talepleri müşterilerden alan teknik servislerin yazılı başvuruda
bulunması durumunda, talep anından itibaren en çok 3 (üç) gün içerisinde
müşteriye tesliminin yapılması,
10-63/1315-492
5
3. Bu aparatlara ilişkin kiralama ücretlerinin, ayrımcı olmayacak şekilde ve
aparatın maliyetiyle orantılı bir biçimde belirlenmesi,
4. Cihazların ilk satımı aşamasında yukarıda yer verilen hususlar konusunda
müşterilerin yazılı olarak bilgilendirilmesi,
5. Tıbbi cihazların, son 3 (üç) yıllık satış verilerine dayanarak, en çok kullanılan
100 (yüz) yedek parçanın güncel fiyat listelerinin internet ortamında herkesin 180
ulaşabileceği şekilde ilan edilmesi,
6. Müşterilerden ve rakip servis sağlayıcılardan gelen yedek parça fiyat
taleplerinin en geç 3 (üç) işgünü içerisinde cevaplandırılması,
7. Yedek parça satışında rakip servis sağlayıcılara ve onların müşterilerine
yönelik, objektif kriterlere dayanmayan ayrımcı uygulamalar yapılmaması,
aksi takdirde 4054 sayılı Kanun çerçevesinde haklarında işlem başlatılacağının söz
konusu teşebbüslere bildirilmesi hususlarında aynı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü
fıkrası uyarınca görüş yazısı gönderilmesi için Başkanlığa yetki verilmesine
hükmetmiştir.
I.3.3. Menfi Tespit Değerlendirmesi 190
4054 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre bir anlaşmaya menfi tespit belgesi
verilebilmesi için bildirilen anlaşmanın Kanun’un 4, 6 ve 7. maddeleri kapsamında
ihlal olarak değerlendirilebilecek hükümler taşımaması gerekmektedir.
Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarının servisini özel kılan iki ana unsur
bulunmaktadır. Birincisi, tıbbi cihazların bakımı teknik bilgi ve uzmanlık
gerektirmektedir. Bu bakımı yapacak kişilerin ilgili dallarda üniversite öğrenimi
görmenin yanı sıra söz konusu cihazların her biri, hatta her cihazın farklı modelleri
için ayrı eğitim alması şarttır. Bu eğitimi de ancak ilgili cihazın üreticisi
verebilmektedir. İkincisi, bu cihazların doğru çalışmasının insan sağlığı açısından
hayati önem taşımasıdır. Kalibrasyonların doğru yapılmaması ve benzeri hatalar, çok 200
küçük oranlarda dahi olsa, ölümlere ya da sakatlıklara yol açabilmektedir. Bu
durumda zincirleme olarak hastane yönetimlerinin ve cihaz üreticilerinin de
sorumluluğu doğmaktadır.
Bu iki özellik nedeniyle tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarına servis hizmeti verecek
firmaların ve bunların çalışanlarının yeterliliklerinin tespiti ve belgelenmesi hayati
önem arz etmektedir. Ülkemizde Sağlık Bakanlığı’nın bu konuda bir düzenlemeyi
henüz hayata geçirmemiş olması tüm ilgili taraflar açısından bir belirsizliğe yol
açmaktadır. Dolayısıyla hastane idarelerinin ve cihaz üreticilerinin, söz konusu
cihazların bakımını üstlenecek firmalardan ilgili riskleri ortadan kaldıracak bir takım
güvenceler talep etmeleri tabidir. Bunun yanında üretici firma da, bağımsız servis 210
firması tarafından hizmet sunulan bir cihazdan kaynaklanan sorun sebebiyle hukuki
sorumluluğu bulunmadığını taraflara bildirmek isteyecektir. İşbu Sözleşme de bu
kapsamda değerlendirilmelidir.
Konuya ilişkin olarak raportörlerce görüşüne başvurulan (………TİCARİ SIR………)
şu ifadeleri kullanmıştır:
“Sözleşmede sayılan risklerin tamamı gerçekleşmesi muhtemel risklerdir. Dolayısıyla
servis yazılımı kullanıcı lisansını vermeden önce cihaz üreticisinin bu şartları öne
sürmesi doğaldır. Bu riskleri almaya talip olan servis sağlayıcının da ilgili cihaza
bakım ve onarımı sözleşmede belirtilen risklere mahal vermeden, gereği gibi
10-63/1315-492
6
verebilecek donanımda olması, bunun için sertifiye edilmiş olması gerekir. Bunu da 220
takdir edecek olan hastane yöneticisi (yani sözleşmeye gore “Müşteri”) olmalıdır. Bu
nedenle, sözleşmeye imza atması gereken de hastane olmalıdır. Çünkü söz konusu
risklerin gerçekleşmesi durumunda TCK’ya göre doğrudan sorumlu tutulacak olan
idaredir. Bu sözleşmeyi servis sağlayıcının hastane adına imzalamasının koşulu
hastane idaresinin de sorumluluk halinde servis sağlayıcıya rücu edebilmesini
sağlayacak bir ikinci sözleşme olabilir. Onun dışında ben şahsen bir hastane
yöneticisi olarak bu sözleşmeyi imzalayarak kullanıcı lisansını üçüncü kişi servis
sağlayıcıya vermek istemem.”
Sözleşme’nin “3. Sorumluluk” başlıklı maddesinin son paragrafında aşağıdaki ifade
bulunmaktadır: 230
“(………TİCARİ SIR………).”
Sözleşme’nin ilgili maddesinde “söz konusu zararlardan bizzat sorumlu olacağı”
ifadesi bulunsa da bu ifadenin tek başına Sözleşme’ye menfi tespit verilmemesini
gerektirecek bir ihlal niteliğinde olmadığı, dolayısıyla başvuru konusu sözleşmeye
menfi tespit belgesi verilebileceği sonucuna varılmıştır.
I.3.4. Başvuruların Değerlendirilmesi 240
Menfi tespit incelemesine konu Sözleşme’nin Siemens tarafından müşterilere şart
koşulmasının rekabete aykırılığı iddiasıyla yapılan başvuruların yukarıda yer verilen
değerlendirmeler ışığında reddedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
İlgili bölümde açıklandığı üzere bahse konu Sözleşme’nin imzalanmasının zorunlu
tutulması tıbbi cihazların kullanımının doğuracağı sorumluluğun bir gereğidir. Böyle
bir sözleşme yapma zorunluluğu tek başına rekabeti engelleyecek ya da
zorlaştıracak bir eylem olarak kabul edilmemelidir. Nitekim Kurum tarafından tıbbi
teşhis ve görüntüleme cihazları pazarında yapılan önaraştırma neticesinde Kurul
tarafından 18 Şubat 2009 tarihinde alınan kararda, cihazlara ait servis şifresinin
üretici firma tarafından verilmesinin müşterinin yazılı onayına bağlı kılınarak, 250
müşterinin cihazın bakım onarımından kaynaklanabilecek sorunların farkında
olmasının ve bakım sözleşmesi yapmak istediği üçüncü taraf servis sağlayıcıya bu
sorumluluğu bilinçli olarak yönlendirmesinin istendiği anlaşılmaktadır.
Bu noktada, başvuru tarihine kadar, söz konusu Sözleşme’yi imzalayarak servis
yazılımını Siemens’den almış olan hastanelerin mevcut olduğunu da belirtmekte
yarar görülmektedir. Kaldı ki başvurulara konu olan Sözleşme’de bazı değişiklikler
bizzat Siemens tarafından yapılarak menfi tespit talebiyle Kurum’a sunulmuştur.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1. Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından menfi tespit talebiyle bildirilen 260
“Servis Yazılımı Kullanım Sözleşmesi”ne menfi tespit belgesi verilmesine,
2. Başvuru tarihinden sonra sözleşmenin değişikliğe uğraması ve son haliyle
sözleşmeye menfi tespit belgesi verilmesi nedeniyle T.C. Sağlık Bakanlığı Dr.
10-63/1315-492
7
Abdurrahman Yurtaslan Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Siemed
Tıbbi Sistemler Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan başvuruların reddine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy