Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-2-249 (Devralma)
Karar Sayısı : 10-73/1526-584
Karar Tarihi : 25.11.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı 10
KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat
ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : Ümit Nevruz ÖZDEMİR, Özgür Can ÖZBEK, Yalçıner YALÇIN
C. BİLDİRİMDE : - Vodafone Telekomünikasyon Altyapı Hizmetleri A.Ş.
BULUNAN Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN
Gazi Umurpaşa Sk. Bimar Plaza No: 38/8 Balmumcu
Beşiktaş-İstanbul
- MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti. 20
Temsilcisi: Mehmet C. TOROS
Eski Büyükdere Cad. No: 29 Bilek İş Merkezi Kat: 7 4.
Levent-İstanbul
D. TARAFLAR : - Vodafone Telekomünikasyon Altyapı Hizmetleri A.Ş.
Büyükdere Cad. No: 67 34398 Maslak Şişli-İstanbul
- MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.
Eski Büyükdere Cad. No: 29 Bilek İş Merkezi Kat: 7 4.
Levent-İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Vodafone Telekomünikasyon A.Ş. (Vodafone), Vodafone 30
Telekomünikasyon Altyapı Hizmetleri A.Ş. (Vodafone Altyapı) ve MTCTR
Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti. (Memorex) arasında
akdedilmiş olan “Optik Fiberler Üzerinde Vazgeçilmez Kullanım Hakkı Tesisine
İlişkin Sözleşme”ye (Sözleşme) izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.10.2010 tarih, 8229 sayı ile giren ve
eksiklikleri en son 9.11.2010 tarih, 8565 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan
İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri
çerçevesinde düzenlenen 12.11.2010 tarih ve 2010-2-249/Öİ-10-372.ÜNÖ sayılı
Devralma Ön İnceleme Raporu, 23.11.2010 tarih ve REK.0.06.00.00-120/555 sayılı 40
Başkanlık Önergesi ile 10-73 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
10-73/1526-584
2
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirim konusu işlemin, 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında olduğu; ancak söz konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi
çerçevesinde Rekabet Kurulu’ndan izin alması zorunlu bir işlem olmadığı ve
16.9.2010 tarih, 10-59/1195-451 sayılı Rekabet Kurulu kararına konu olan taahhüdün
yerine getirilmesini sağladığı ifade edilmiştir. 50
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İşlemin Kapsamı
16.9.2010 tarih ve 10-59/1195-451 sayılı Rekabet Kurulu kararına konu olan
devralma işleminin tarafları, anılan işleme ilişkin rekabetçi endişelerin ortadan
kaldırılması amacıyla mutabık kaldıkları ve birbirlerini karşılıklı imzaları ile
bağladıkları bir taahhüt olmak üzere Rekabet Kurulu’na sunulması amacıyla
27.8.2010 tarihinde “Optik Fiberler Üzerinde Vazgeçilmez Kullanım Hakkı Tesisine
İlişkin Sözleşme” başlıklı metni akdetmişlerdir. Sözleşme ile Vodafone Altyapı;
- İstanbul- Ankara- İzmir hattında 3 çift fiber optik kabloyu,
- İstanbul- Edirne hattında bir çift fiber optik kabloyu ve 60
- Zaman içinde Vodafone Altyapı’nın Sözleşme hükümlerine uygun talepleri
doğrultusunda belirlenecek yeni ilave bağlantılara ilişkin fiber optik kabloların
yalnızca kendi trafiğinin taşınması için kullanım hakkı değil, bu kablolardan
tam yararlanma yetkisi sağlayan intifa hakkı sayesinde bu hatların hukuki ve
ekonomik kontrolünü
18 yıl süreyle iktisap etmiş olacaktır.
Sözleşme hükümleri gereğince, sözleşmenin süresi boyunca Vodafone Altyapı
kendisine tahsis edilen fiber optik kabloları kullanma ve bu kablolardan yararlanma
bakımından malik gibi davranma yetkisine sahip olacak, Memorex ise söz konusu
hatların yalnızca çıplak mülkiyetine sahip olacaktır. Sözleşmenin 4.5, 4.6 ve 4.7. 70
maddelerine göre Vodafone ilgili hatların getireceği ticari faydalardan ve medeni
semerelerden yararlanma hakkına, bu hakların üçüncü kişilere alt kiraya verilmesi
hakkına ve hatlara erişime ilişkin tasarruf yetkilerine de sahip olacaktır.
H.2. Taraflar
H.2.1. Devralan Taraf: Vodafone Altyapı
Vodafone Altyapı, elektronik haberleşme sektöründe altyapı hizmeti faaliyetlerinde
bulunmaktadır. Şirket, anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılı terminal, hat vb.
her türlü şebeke birimi altyapısının inşası, bu altyapılar için gerekli telekomünikasyon
tesislerinin kurulması, kiralanması veya herhangi bir şekilde temin edilmesi amacıyla
kurulmuştur. Vodafone Altyapı temel olarak grup içi şirketlere yönelik faaliyetler 80
yürütmektedir.
10-73/1526-584
3
H.2.2. Devreden Taraf: Memorex
Invitel International Holding BV (Invitel), Türkiye’de iştiraki Memorex aracılığıyla
faaliyet göstermektedir. Memorex, Bulgaristan sınırından başlayarak İstanbul, İzmir
ve Ankara’ya bağlanan ve yaklaşık (…..) km fiber optik şebekeye sahiptir. Memorex,
altyapı işletmeciliği lisansını 6 Mart 2006 tarihinde almıştır. 90
H.3. İlgili Pazar
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirime konu edilen sözleşmenin Rekabet Kurulu’nun 16.9.2010 tarih ve 10-
59/1195-451 sayılı kararı kapsamında taahhüt edilmesi nedeniyle işbu dosya
kapsamında ilgili ürün pazarları, söz konusu kararla uyumlu olacak şekilde, “fiber
optik kablolar üzerinden sağlanan altyapı hizmetleri pazarı” ve “yurtdışı çıkışlı fiber
optik kablolar üzerinden sağlanan altyapı hizmetleri pazarı” olarak tanımlanmıştır.
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
Rekabet Kurulu’nun 16.9.2010 tarih ve 10-59/1195-451 sayılı kararı dikkate alınarak
bildirim konusu sözleşme bağlamında coğrafi pazarlar; 100
“Fiber optik kablolar üzerinden sağlanan altyapı hizmetleri pazarı” bakımından
değerlendirildiğinde ilgili coğrafi pazarın yoğunlaşmanın gerçekleştiği “Ankara-
İzmir-İstanbul-Edirne güzergâhı”,
“Yurtdışı çıkışlı fiber optik kablolar üzerinden sağlanan altyapı hizmetleri
pazarı” bakımından ise “Trakya”
olarak belirlenmiştir.
H.4. Değerlendirme
H.4.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ’in 2. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendinde “herhangi bir teşebbüsün ya da
kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir 110
kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması
veya kontrol etmesi” birleşme ve devralma kabul edilen hususlardan biri olarak
sayılmaktadır.
Bu bağlamda bildirim konusu işlem bakımından, “bir teşebbüsün malvarlığını[nın]…
bir kısmını[n]… devral[ın]ması veya kontrol e[dil]mesi”nin gerçekleşip
gerçekleşmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Bu noktada, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, “Bu tebliğ
bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde
belirleyici etki uygulama olanağı sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla
ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet 120
veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının
oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya
sözleşmelerle meydana getirilebilir.” hükmü önem taşımaktadır.
Bu kapsamda, uzun süreli bir sözleşme ile elde edilen kontrolün hisse veya mal
varlıklarının satın alınmasıyla elde edilen kontrolle yönetim ve malvarlıkları üzerindeki
haklar bakımından benzer öğeleri içermesi gerekmektedir. Daha önceki Rekabet
Kurulu1 ve Avrupa Komisyonu2 kararlarına bakıldığında 18 yıllık sürenin kontrol
1 Rekabet Kurulu’nun 07-13/112-33 sayılı kararında Türkiye Elektrik İletişim A.Ş.’ye ait Ankara -
İstanbul ve İstanbul-Bulgaristan güzergâhlarındaki iki çift fiber kablonun 10 yıl süreyle kiraya verilmesi
10-73/1526-584
4
değişikliğini sağlayacak yeterlilikte bir süre olarak kabul edildiği görülmektedir. Öte
yandan, Rekabet Kurulu’nun 16.9.2010 tarih ve 10-59/1195-451 sayılı kararında,
devre konu fiber optik kabloların 18 yıllık süreyle Vodafone Altyapı’ya devredilmesinin 130
sebebinin Türk Telekom tarafından söz konusu hatların kullanım ömürlerinin 15-20 yıl
arasında bir süreyle sınırlı olması olarak izah edildiği belirtilmiştir. Dolayısıyla,
Sözleşme’nin bildirime konu olan altyapının ekonomik olarak yararlı ömrünün
tamamını kapsar şekilde akdedildiği anlaşılmaktadır.
Bunun yanında, bildirim konusu işlem sıradan kiralama işlemlerinden farklılık
taşımaktadır. Dosya konusu işlemde, Taahhüt Konusu Sözleşme ile oluşan durumun
önemi Memorex tarafından daha önce Vodafone’a kiralanan hatların birtakım
ilavelerle yine Vodafone’a vazgeçilmez kullanım hakkıyla tahsis ediliyor olmasından
kaynaklanmaktadır. Vazgeçilmez kullanım hakkı sözleşmeleri telekomünikasyon
endüstrisine özgü, hak sahibine genellikle telekomünikasyon tesisinin kullanım süresi 140
boyunca münhasır ve geri dönülemez kullanım hakkı tesis eden sözleşmeler
niteliğindedir. Nitekim Taahhüt Konusu Sözleşme’de de bu durum aşağıdaki şekilde
yer almaktadır:
“(……….TİCARİ SIR……….) ”
150
Bu hususu dikkate alan Rekabet Kurulu da 16.9.2010 tarih ve 10-59/1195-451 sayılı
kararında Vodafone’un yeni bir altyapı işletmecisi olarak piyasaya girişinin mümkün
kılınabileceği değerlendirmesini yapmıştır.
Yukarıda sayılan hususlar çerçevesinde, bildirme konu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in
2. maddesi kapsamında bir devralma işlemi olduğu anlaşılmaktadır.
H.4.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ’in 4. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme
Tebliğ’in İzne Tabi Birleşme ve Devralmalar başlıklı 4. maddesi “…teşebbüslerin,
ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar
paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam
cirolarının yirmibeş milyon TL’yi aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları 160
zorunludur.” hükmüne yer vermektedir.
Dosya konusu işlem kapsamında ilgili ürün pazarlarından ilki “yurtdışı çıkışlı fiber
optik kablolar üzerinden sağlanan altyapı hizmetleri pazarı”dır. Rekabet Kurulu’nun
16.9.2010 tarih ve 10-59/1195-451 sayılı kararında, bu pazarda faal durumda olan
oyuncular Türk Telekom ve Memorex ile Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş. (Tellcom) ve
Grid Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. olarak belirtilmiştir. İşlem sonucunda,
Vodafone Altyapı elde edeceği bir çift fiber kıl ile piyasaya yeni bir oyuncu olarak
bir devralma işlemi olarak değerlendirilmiştir. Öte yandan, Rekabet Kurulu’nun 27.02.2001 tarih ve 01-
10/106-26 sayılı kararında bir işletmenin 10 yıllık süre için kiralanması, 06-56/716-206 sayılı kararında
ise bir işletmenin bütün müştemilat ve üretim makineleriyle birlikte 8 yıllık bir süre için kiralanması
devralma olarak kabul edilmiştir.
2 Komisyon COMP/M.3858 sayılı kararında 10-15 yıllık bir süreyi kapsayan yönetim anlaşmalarını
kontrol değişikliği olarak değerlendirmiştir.
10-73/1526-584
5
girecektir. Hâlihazırda, söz konusu fiber optik kablolar üzerinden elde edilmiş bir ciro
bulunmamaktadır. Öte yandan, Rekabet Kurulu’nun 16.9.2010 tarih ve 10-59/1195-
451 sayılı kararında yer verilen değerlendirme dikkate alındığında, pazarda yer alan 170
oyuncuların, özellikle de Türk Telekom’un durumu dikkate alındığında “yurtdışı çıkışlı
fiber optik kablolar üzerinden sağlanan altyapı hizmetleri pazarı” bakımından %25’lik
pazar payı eşiğinin de aşılmadığı anlaşılmaktadır.
Dosya konusu işlem bakımından yoğunlaşma yaşanan bir başka ilgili ürün pazarı
Ankara-İstanbul-İzmir-Edirne ringini kapsayan “fiber optik kablolar üzerinden
sağlanan altyapı hizmetleri pazarı”dır. Vodafone Altyapı tarafından, 2009 yılında fiber
kiralama bedeli olarak toplam (…..) TL gider tahakkuk edilmiştir. Bunun, (…..) TL’lik
kısmı eski sözleşme kapsamında Memorex, dolayısıyla devre konu olan kablolar
kaynaklıdır. Vodafone Altyapı, kiraladığı bu altyapı üzerinden (…..) TL gelir elde
etmiş, bunun (…..) TL’lik kısmı grup içi işlemlerden kaynaklanmıştır. Öte yandan, 180
16.9.2010 tarih ve 10-59/1195-451 sayılı kararında yer verilen değerlendirmeler
ışığında pazardaki Türk Telekom ve Tellcom varlığı dikkate alındığında devir konusu
altyapının Tebliğ’de belirtilen %25’lik eşiği de aşmadığı anlaşılmaktadır3.
Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, devir konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4.
maddesinde belirtilen eşikleri aşmadığı, dolayısıyla Rekabet Kurulu’ndan izin
alınması gereken bir devralma işlemi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
H.4.3. Rekabet Kurulu’nun 16.9.2010 tarih ve 10-59/1195-451 Sayılı Kararı
Kapsamında Yapılan Değerlendirme
Rekabet Kurulu’nun 16.9.2010 tarih ve 10-59/1195-451 sayılı Kararı’nda;
“Dosya konusu devralma işlemine “Optik Fiberler Üzerinde Vazgeçilmez 190
Kullanım Hakkı Tesisine İlişkin Sözleşme” çerçevesinde Rekabet Kurulu’na
sunulan taahhüdün yerine getirilmesi koşulu ile izin verilebileceği, aksi takdirde
işlemin nihai incelemeye alınması gerektiği”
hüküm altına alınmıştır.
Bildirime konu olan fiber optik kabloların devredilmesi ile anılan karar kapsamında
yapılan taahhüdün yerine getirildiği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
3 2010 yılında Vodafone tarafından, Rekabet Kurulu’nun 10-27/386-141 sayılı kararına da konu olan,
altyapı işletmeciliği alanında faaliyette bulunan Borusan Telekom ve İletişim Hizmetleri A.Ş. (şirketin
adı işlem sonrasında Vodafone Alternatif Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. [Vodafone Alternatif]
olarak değiştirilmiştir) devralınmıştır. Ancak, Vodaone Alternatif İstanbul içinde (ilgili pazara dahil
olmayan il içi güzergahta) sahip olduğu (…..) km., kiraladığı (…..) km altyapı ile yapılan
değerlendirmeye etki edecek güçte bir şirket değildir.
10-73/1526-584
6
1- Vodafone Telekomünikasyon A.Ş., Vodafone Telekomünikasyon Altyapı
Hizmetleri A.Ş. ve MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti. 200
arasında akdedilmiş olan “Optik Fiberler Üzerinde Vazgeçilmez Kullanım
Hakkı Tesisine İlişkin Sözleşme” çerçevesinde tesis edilecek işlemin, 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ” kapsamında olduğuna; ancak tarafların toplam pazar payları
ve cirolarının aynı Tebliğ’de öngörülen eşikleri aşmaması nedeniyle izne tabi
olmadığına,
2- Bahse konu işlemle 16.9.2010 tarih ve 10-59/1195-451 sayılı Rekabet Kurulu
kararına konu olan taahhüdün yerine getirildiğine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 210
Full & Egal Universal Law Academy