Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-1-350 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 11-04/59-22
Karar Tarihi : 19.01.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN,
İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR 10
B. RAPORTÖRLER : Cumhur Atalay HATİPOĞLU, Çiğdem ÜNAL
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Schering Plough Tıbbi Ürünler Ticaret A.Ş.
Temsilcisi Av. Nilüfer ÇAKMAKLI, Av. Esma Gül NALBANTOĞLU
Yarsuvat&Yarsuvat Hukuk Bürosu, Eski Büyükdere Cad.
Park Plaza No:22 Kat:11 34398 Maslak/İstanbul
D. İLGİLİ TARAF : - Schering Plough Tıbbi Ürünler Ticaret A.Ş.
Büyükdere Cad. No:127 B Blok Kat:8 Esentepe İstanbul
- Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş.
Yukarı Dudulu Mah. Bayraktar Cad. Söyleşi Sok. 20
No:6 Ümraniye/İstanbul
- Gül Ecza Deposu
Merkez Mah. Güngören cad. 9. Sok. No:23 Bağcılar/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Schering Plough Tıbbi Ürünler Ticaret A.Ş. (Schering) ile
Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş. ve Gül Ecza Deposu (Depolar)
arasında ayrı ayrı imzalanan "Satım Sözleşmesi"ne menfi tespit belgesi verilmesi
talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 24.12.2010 tarih ve 9611 sayı ile giren
başvuru üzerine düzenlenen 12.01.2011 tarih, 2010-1-350/MM-11-363.CAH sayılı Menfi
Tespit Ön İnceleme Raporu, 14.01.2011 tarih ve REK.0.05.00.00-110/9 sayılı Başkanlık 30
önergesi ile 11-04 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da, bildirimi yapılan “Satım Sözleşmesi”ne
menfi tespit verilmesi gerektiği görüşüne yer verilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
Bildirim konusu işlem hakkında yapılacak değerlendirmeleri ve ulaşılacak sonucu
değiştirmemesi nedeniyle, bu dosya özelinde ilgili pazar tanımı yapılmamıştır.
H.2. Bildirim Konusu İşlem ve Sözleşmenin Niteliği
Bildirim konusu Sözleşme, Schering’in ruhsat sahibi olduğu “Noxafil 40 mg/ml Oral
Süspansiyon” adlı ilacın talep edildiği hastane ihalelerine, ilgili bölgelerdeki Depoların 40
katılımını konu edinmektedir. Ayrıca Schering tarafından ilgili bölgede sözleşmenin tarafı
11-04/59-22
2
olan ve ihaleyi alan depoya münhasıran satış yapılmasına ilişkin olarak tarafların hak ve
yükümlülükleri düzenlenmektedir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Tarafların başvurusu, dosya kapsamındaki Sözleşme’ye menfi tespit verilmesi talebini
içermektedir. 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre, bir sözleşmenin menfi tespit
alabilmesi için, aynı Kanunun 4., 6. ve 7. maddelerine aykırı olmaması gerekir. Buna
göre, herhangi bir birleşme/devralma işlemi içermediğinden 7. maddeye aykırılığı ileri
sürülemeyecek olan bildirim konusu Sözleşme’nin, Kanunun 4. ve 6. maddelerine aykırı
olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. 50
H.3.1. Kanunun 4. Maddesi Kapsamında Değerlendirme
Sağlayıcı Schering ile dağıtıcı Depolar arasındaki dikey nitelikte bir anlaşma olan
sözleşmenin 4.1.1. maddesi uyarınca, Depolar bulundukları bölgede sözleşme konusu
ürüne yönelik olarak açılacak tüm ihaleleri takip edecek ve bunlara kendi nam ve
hesabına iştirak edecektir. Sözleşme’nin 4.1.2. maddesinde ürüne yönelik olarak ihalede
teklif edilecek fiyatların ise Depolar tarafından belirleneceği belirtilmektedir. Sözleşmenin
gerek söz konusu maddeleri gerekse geneli incelendiğinde, bildirim konusu dikey ilişkide
alıcı konumundaki Depolara, rekabet yasağı olarak değerlendirilebilecek nitelikte ve
Kanun’un 4. maddesi kapsamında herhangi bir sınırlama getirilmediği görülmektedir.
Sözleşme, sağlayıcı konumunda bulunan Schering yönünden incelendiğinde ise, 60
firmanın hak ve yükümlülüklerini düzenleyen 4.2.1. maddesine göre, Depoların ihaleyi
kazandıklarına dair resmi belgeyi kendisine ulaştırmasının ardından sözleşme konusu
ürünleri Depolara teslim edeceği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 4.2.2. maddesinde ise;
Schering’in ihaleyi kazanan Depolara münhasıran satış yapma yükümlülüğünde olduğu
hüküm altına alınmıştır. Ancak bunun istisnaları olarak, hastaneler tarafından doğrudan
Schering’den ilaç talep edilmesi durumu ve toplu alım ihaleleri gösterilmiştir.
Sözleşmenin bu maddesinin, Özsel ve Gül dışındaki diğer ecza depolarının sözleşme
konusu ürün için açılan ihalelere katılmasını engelleyip engellenmediği, engellemiyor ise
Schering’in diğer depolara ihaleyi kazanmaları halinde sözleşme konusu ürünü sağlayıp
sağlamayacağı -Sözleşmenin Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilip 70
değerlendirilemeyeceği bakımından- önem kazanmaktadır. Anılan maddedeki
“münhasıran” ifadesi, ilgili ürünlerin her koşulda sadece Depolara tedarik edileceği
anlamında olabileceği gibi, sadece ihaleyi kazanması koşulunu yerine getirdiği takdirde
Depolara satış yapılacağı anlamına da gelebilecektir. İlk durum Kanun’un 4. maddesi
kapsamında değerlendirilebilecek bir anlaşmaya, ikinci durum ise aynı madde
kapsamında bir değerlendirme yapılmasını gerektirmeyen bir sözleşme maddesine
işaret edebilecektir.
Bildirim formundan ve Sözleşme hükümlerinden anlaşılmaktadır ki; Özsel ve Gül
dışındaki depolar da sözleşme konusu Schering ürünü için ihalelerde teklif verebilmekte
ve kazanmaları halinde Schering tarafından bu depolara da ürün temin edilebilmektedir. 80
Dolayısıyla ilgili maddenin Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilme imkanı
bulunmamaktadır. Sözleşmenin diğer maddelerinde de Kanun’un 4. maddesi
çerçevesinde rekabeti sınırlayıcı bir başka hüküm yer almadığından, bildirim konusu
Sözleşmelerin 4. madde kapsamında bulunmadığı değerlendirilmektedir.
11-04/59-22
3
H.3.2. Kanunun 6. Maddesi Kapsamında Değerlendirme
Başvuru konusu sözleşme, “Noxafil 40 mg/ml Oral Süspansiyon” markalı ürünlerin sağlık
birimlerinin açtığı ihalelerde satışını konu edinmektedir. Bu ürün, posaconazole etkin
maddesi içermekte olup, bildirim formunda aynı etken maddeye sahip bir ilacın piyasada 90
bulunmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla, en geniş tanımla posaconazole etkin maddeli
ilaçların oluşturduğu pazarda Schering’in 2009 ve 2010 yıllarına ait payının %100
olduğu anlaşılmaktadır. Bu pay oranıyla, Schering’in ilgili pazarda hâkim durumda olma
ihtimali oldukça yüksektir.
Schering’in söz konusu pazarda hâkim durumda olduğu varsayımı altında, bildirim
konusu Sözleşme ile hâkim durumunu kötüye kullanıp kullanmadığının incelenmesi
gerekmektedir. Bu noktada değerlendirilmesi gereken husus, başvuru konusu
sözleşmenin mevcut haliyle Özsel ve Gül haricindeki diğer depoların Schering’den
sözleşme konusu ürünü tedarik etmesinin önüne geçip geçmediğidir. Zira bu durumda
Schering’in hâkim durumunu kötüye kullanıp kullanmadığı hakkında değerlendirme 100
yapma gereği ortaya çıkacaktır. Ancak daha önceki bölümde ifade edildiği gibi,
Sözleşme, sözleşmeye taraf olmayan diğer depoların ihalelere katılmasının ve
kazanmaları halinde Schering’den ürün temin etmesinin önünde engel oluşturmayacak
biçimde tasarlanmıştır. Dolayısıyla, başvuru konusu sözleşme özelinde Schering’in
hakim durumunu kötüye kullandığını iddia etmek mümkün görünmemektedir.
Sonuç olarak, Schering ile Depolar arasında imzalanan bildirime konu Sözleşmenin
4054 sayılı Kanun’un 4., 6. ve 7. maddelerine aykırı olmadığı ve anılan Kanun’un 8.
maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilebileceği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Schering Plough Tıbbi Ürünler 110
Ticaret A.Ş. ile Özsel Ecza Depoları Ticaret ve Pazarlama A.Ş. ve Gül Ecza Deposu
arasında ayrı ayrı imzalanan "Satım Sözleşmesi"ne 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi
uyarınca menfi tespit belgesi verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy