Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2011-1-36 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 11-33/726-229
Karar Tarihi : 02.06.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : Harun ULU, Başak ARSLAN 10
C. ŞİKAYET EDEN : İrfan YILMAZ
Yılmaz Kimya İnşaat San. ve Tic. A.Ş.
Dudulu Organize San. Bölgesi 1. Cad. No:21 Ümraniye/İstanbul
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA
YAPILAN : Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü
Korkutreis Mah., Cihan Sok. No:2 Sıhhiye Çankaya/Ankara
E. DOSYA KONUSU: Bor minerallerinin üretilmesi ve işletilmesi alanında yasal
tekel hakkı bulunan Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğünün, bu durumunu
mal vermeyi reddetme, sözleşmeler yoluyla rekabeti engelleme gibi
enstrümanları kullanarak kötüye kullandığı iddiası. 20
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 08.03.2011 tarih ve 1808 sayı ile giren
başvuru üzerine hazırlanan 14.04.2011 tarih ve 2011-1-36/İİ-11-267.İYA sayılı İlk
İnceleme Raporu, 21.04.2011 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un ihlaline ilişkin bir soruşturma açılmasına
gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla önaraştırma yapılmasına karar
verilmiştir. Bunun üzerine düzenlenen 24.05.2011 tarih ve 2011-1-36/ÖA-11-264.HU
sayılı Önaraştırma Raporu 27.05.2011 tarih ve REK.0.05.00.00-110/137 sayılı
Başkanlık önergesi ile 11-33 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikâyet başvurusunda özetle; Eti Maden İşletmeleri Genel
Müdürlüğü (Eti Maden İşletmeleri)’nün bor minerallerinin üretilmesi, yurtiçi ve yurtdışı 30
piyasalara pazarlanmasında hâkim durumda olduğu, bu hâkim durumunu mal vermeyi
reddetme, sözleşmeler yoluyla rekabeti engelleme gibi enstrümanları kullanarak
rekabetin önüne geçtiği iddia edilmiştir. Ayrıca başvuruda;
- Eti Maden İşletmeleri’nin yıllık 500 tondan fazla satışlar için alıcılardan kapasite
raporu istediği; ancak şikâyet sahibi firma gibi yurtiçi hammadde toptancılığı yapan
tüccarların kapasite raporu temin edemedikleri için Eti Maden İşletmeleri’nin daha
fazla mal vermeyi reddettiği,
- Gümrük mevzuatı açısından bir düzenleme olmamasına rağmen söz konusu
ürünlerin ihracatı aşamasında Eti Maden İşletmeleri’nin düzenlediği ihraç kayıtlı
faturanın talep edildiği ancak bu faturanın Eti Maden İşletmeleri’nden istendiğinde 40
temin edilmediği
ifade ve iddia edilerek, konu hakkında araştırma yapılması talep edilmiştir.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, dosya konusu başvuru hakkında
soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı, başvurunun reddedilmesi gerektiği görüşü
ifade edilmiştir.
11-33/726-229
2
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Yapılan İnceleme ve Tespitler
Başvuruya konu şikâyet temel olarak, Eti Maden İşletmeleri’nin şikâyetçiye istediği
miktarda mal vermemesi ve şikâyetçinin bor ürünlerini ihraç etmesine yönelik engeller 50
çıkardığı iddiasını içermektedir. İddia konusu eylem, rekabet hukukunda hâkim
durumun kötüye kullanılması kapsamında mal vermeyi ya da sözleşme yapmayı
reddetme açısından değerlendirilebilecektir.
I.1.1. Bor Madenleri Konusundaki Yasal Düzenleme
Bor madenlerinin aranması ve işletilmesi ile ilgili olarak, 2172 sayılı “Devletçe
İşletilecek Madenler Hakkında Kanun” ile kamu kuruluşlarına devredilen maden
haklarını yeniden düzenleyen 10.06.1983 tarihli ve 2840 sayılı “Bor Tuzları, Trona ve
Asfaltit Madenleri ile Nükleer Enerji Hammaddelerinin İşletilmesi, Linyit ve Demir
Sahalarının Bazılarının İadesini Düzenleyen Kanun” kabul edilmiştir. 2840 sayılı
Kanun'la bor tuzları ile ilgili özel bir düzenleme yapılmıştır. Söz konusu Kanun’un 2. 60
maddesinde, “Bor tuzları, uranyum ve toryum madenlerinin aranması ve işletilmesi
Devlet eliyle yapılır. Bu madenler için 6309 sayılı Maden Kanunu gereğince gerçek ve
özel hukuk tüzel kişilerine verilmiş olan ruhsatlar iptal edilmiştir.” hükmüne yer
verilmiştir.
4.6.1985 tarihinde kabul edilen 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 49. maddesinde, “2840
sayılı Kanun hükümleri saklıdır. Ancak, bu Kanunun yürürlük tarihinden sonra
bulunacak bor, trona ve asfaltit madenlerinin aranması ve işletilmesi bu Kanun
hükümlerine tabidir. Bunların ihracına ait usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca tespit
edilir.” hükmü yer almaktadır. 3213 sayılı Kanun'un 49. maddesi 4.6.1985 tarihinden
sonra bulunacak bor madenlerini yeniden özel işletme konusu yapmıştır. Ancak, bor 70
ürünlerinin ihracatı konusunda sınırlama getirerek, ihracatın usul ve esasları
konusundaki yetkiyi Bakanlar Kurulu'na vermiştir.
2840 sayılı Kanun devlete (dolayısıyla Eti Holding A.Ş.’ye), bor madenlerinin aranması
ve işletilmesi ile ilgili bir tekel hakkı vermiştir. 3213 sayılı Maden Kanunu, 4.6.1985
tarihinden sonra bulunacak bor madenlerinin özel işletmeye konu olabileceğini
belirtmiş, “2840 sayılı Kanun hükümleri saklıdır." ifadesiyle de 4.6.1985 tarihinden önce
bulunan bor madenlerinin aranması ve işletilmesi hakkının devlete (dolayısıyla Eti
Maden İşletmeleri’ne) ait olduğunu ifade etmiştir. Söz konusu tarihten sonra özel
işletmeye konu olabilecek yeni bor yatakları bulunamamıştır. Bu nedenle, ülkemizdeki
hâlihazırda mevcut olan bor yataklarının işletilmesi hakkı 2840 sayılı Kanun gereği Eti 80
Maden İşletmeleri’ne ait bulunmaktadır.
2840 sayılı Kanun'un 2. maddesindeki "işletme" kavramının yorumu ve sınırlarının ne
olması gerektiği tartışmalara yol açmıştır. Bu nedenle Eti Holding A.Ş. bor
madenlerinin devlet eliyle işletilmesinin sınırlarının belirlenmesi ve 2840 sayılı
Kanun'un açıklığa kavuşturulabilmesi amacıyla 25.11.1999 tarihinde T.C. Danıştay
Birinci Dairesi'nden istişari görüş talep etmiştir. Danıştay Birinci Dairesinin 01.05.2000
tarih, 2000/50 Esas ve 2000/67 numaralı kararının sonuç bölümü şu şekildedir: "Sonuç
olarak; açıklanan nedenlerle 2840 sayılı Yasa'nın değişik 2nci maddesi uyarınca bor
tuzlarının aranması ve işletilmesinin Devlet eliyle yapılması zorunluluğunun, bu
madenin zenginleştirilmesini, rafinasyonunu ve pazarlamasını da kapsadığı, ancak Eti 90
Holding A.Ş. tarafından ham bor ve işlenebildiği ölçüde rafine bor olarak yurt dışına
ihraç edilerek satılan bor tuzlarının, aynı biçimde ham bor ve rafine bor olarak yurt
içinde isteyen Türk vatandaşı kişi ve firmalara da satılabileceği, Türk vatandaşı kişi
veya firmanın satın aldığı boru ülke içinde kuracağı tesislerde işleyip elde edeceği
ürünleri yurt içinde veya yurt dışında satabilmesinde hukuki bir engel bulunmadığı
11-33/726-229
3
sonucuna ulaşılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 01.05.2000
gününde oybirliğiyle karar verildi."
Danıştay Kararı'na göre 2840 sayılı Kanun'un 2. maddesinde geçen “işletme” kavramı
bor madeninin topraktan çıkarılması, konsantre ve rafine edilmesi, bundan her türlü uç
ürün üretimi ve bu ürünlerin pazarlanmasını da kapsamaktadır. Ayrıca kararda ham ve 100
rafine bor ürünlerinin yurt içinde talep eden teşebbüslere satılmasının önünde bir
engelin bulunmadığı; bununla birlikte bu teşebbüslerin satın aldıkları boru işleyerek
elde ettikleri ürünleri yurtiçinde veya yurtdışında satabilecekleri belirtilmiştir.
Rekabet Kurulu’nun 04.01.2000 tarih ve 00-1/2-2 sayılı kararında Eti Maden
İşletmeleri’nin 2840 sayılı Kanun'un verdiği ve 3213 sayılı "Maden Kanunu"nun
koruduğu tekel hakkının, bor madeni olan tinkalin istihracı, konsantre ve rafine
edilmesi, söz konusu ürünlerden bor uç ürünü ve nihai ürün elde edilmesi ve bunların
pazarlanması süreçlerini kapsadığı ifade edilmiş ve yasadan kaynaklanan bir tekel
hakkının kullanımından doğan işlem ve eylemlerin, 4054 sayılı Kanun’un kapsamı
dışında kaldığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca Kurulun 21.12.2000 tarih ve 00-50/533-110
295 sayılı kararında da Danıştay Birinci Dairesinin yukarıda anılan kararı dikkate
alınarak Kurulun 04.01.2000 tarih ve 00-1/2-2 sayılı karardaki görüşü teyit edilmiştir.
I.1.2. Eti Maden İşletmeleri ve Bor Pazarı
Eti Maden İşletmeleri, bünyesinde bulunan dört işletme müdürlüğünde bor kimyasalları
ve eşdeğeri ürünler (boraks pentahidrat, boraks dekahidrat, borik asit, bor oksit,
kalsine tinkal, susuz boraks ve öğütülmüş kolemanit) üreterek iç ve dış piyasalara
sunmaktadır. Türkiye, %72’lik payı ile dünyanın en büyük ve en iyi kalitede bor
rezervlerine sahip olan ve buna paralel olarak dünyada en yüksek bor üretimi
gerçekleştiren ülkedir. İç piyasada bor talebinin tamamı karşılanmaktadır. Dünya bor
talebinin de önemli bir kısmı Eti Maden İşletmeleri tarafından sağlanmaktadır. Eti 120
Maden İşletmeleri’nin bor satışları 2010 yılında bir önceki yıla göre toplam ürün
bazında %50 artış göstermiş ve 1,6 milyon ton olarak gerçekleşmiştir. Değer bazında
ise bor satışları bir önceki yıla göre %43 artış göstererek 647 milyon ABD Dolar
olmuştur. Bu satış gelirlerinin yaklaşık %97’si yurt dışı satış gelirlerinden oluşmaktadır.
Dünya bor pazarındaki dağılım itibarıyla değerlendirme yapıldığında ülkemizin miktar
bazındaki pazar payı 2010 yılında %40 olarak gerçekleşmiştir.
Dosya çerçevesinde yapılan incelemeler sonucu elde edilen bilgiler ışığında, bor
ürünlerinin yurtiçi satış şartları ve fiyatları ile yurtdışı satış şartları ve temel fiyatları;
ürünlerin tüketildiği sektörler ve hedef pazarlardaki ekonomik durum, pazarlardaki talep
seviyesi, ikame ürünler ve alternatif üretim teknolojileri, bor ürünlerinin birbirlerini ikame 130
edebilme durumu, rakip firmaların durumu, üretilmesi planlanan ürün miktarı ve ürün
maliyetleri dikkate alınarak belirlendiği ve Eti Maden İşletmeleri Yönetim Kurulunun
onayını müteakip yürürlüğe girmekte olduğu görülmektedir.
I.1.2.1. Yurtiçi Satışlar
Yurtiçinde bor tüketiminin desteklenmesi, yerli sanayinin teşvik edilmesi ve katma
değer yaratılmasına katkı sağlamak amacıyla, yurtiçi bor ürünleri satış fiyatları ile ihraç
amaçlı ürün satış fiyatları arasında, Eti Maden İşletmeleri’nin iç piyasa lehine avantajlar
sağlayacak fiyat politikaları uygulandığı bilgisi verilmiştir. Yurtiçinde tüketilmek
amacıyla yurtiçi satış fiyatlarıyla alınan bor ürünlerinin daha yüksek fiyatlarla yurtdışına
satılması, Eti Maden İşletmeleri’nce izlenmekte olan yerli sanayinin geliştirilmesi 140
politikalarına hizmet etmediği gibi bu işlemi yapanların haksız kazanç elde etmelerine,
pazar dengelerinin bozulmasına ve Eti Maden İşletmeleri’nin gelir kaybına sebep
olması sebebiyle kurum tarafından bu tür davranışların önüne geçmek amacıyla bazı
uygulamaların olduğu öğrenilmiştir. Aynı zamanda şikâyet dilekçesine konu olan
11-33/726-229
4
uygulamalar şunlardır: Yurtiçi satışlarda miktar kısıtlaması bulunmamasına rağmen
sadece belli bir miktarın – mevcut durumda 500 ton – üzerinde bor ürünü almak
isteyen son kullanıcı durumundaki alıcılardan Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’ndan onaylı
kapasite raporu istenmektedir. Bunun yanı sıra alıcılardan aldıkları ürünlerin yurtiçinde
tüketileceğine, ihraç edilmeyeceğine ve Eti Maden İşletmeleri’nin ürünlerine rakip
olacak ürünlerin üretiminde kullanılmayacağına dair taahhütname alınmaktadır. Ayrıca 150
ihracatın kontrolünü sağlayabilmek için ihraç amacıyla satılan ve teslimatı yurtiçinde
yapılan ürünlerin satışı “ihraç kayıtlı satışlar” olarak yapılmakta ve alıcılara malın ihracı
sırasında gümrük işlemlerinde kullanılmak üzere Eti Maden İşletmeleri tarafından
düzenlenen “ihraç kayıtlı satış” ibaresi taşıyan fatura verilmektedir. Bor ürünlerinin
yurtdışına çıkarılmasında mevzuat gereği ihracatçı Eti Maden İşletmeleri olması
gerektiği için bu faturaya sahip olmayanların alınan bor ürünlerini ihraç etmeleri
mümkün değildir.
I.1.2.2.Yurtdışı Satışlar
Yurtdışı satışlarda kullanılan dağıtım kanalı, doğrudan satış ve dağıtıcılar kanalıyla
satıştan oluşmaktadır. Son tüketici durumunda olan ve uzun yıllardan bu yana iş 160
yapmakta olan son tüketici durumundaki müşterilere genellikle doğrudan satış
yapılmaktadır. Dağıtıcılar kanalıyla yapılan satışlarda acentelik sözleşmesi
çerçevesinde faaliyet gösterenler olduğu gibi sadece satış sözleşmesiyle faaliyette
bulunanlar da vardır. Acentelik sözleşmesi kapsamında satış faaliyeti yürüten
dağıtıcılar belirli ülkeler için yetkilendirilmiştir. Yurtdışına dağıtıcılar/acenteler kanalıyla
veya ihraç kayıtlı olarak yapılan satışlarda belirli bir ülke için yapılan satışın başka bir
ülkeye nakline izin verilmemektedir.
Eti Maden İşletmeleri tarafından verilen bilgilere göre, bor ürünlerinin satış miktarları ve
fiyatları, dünya ve hedef ülke ekonomileri ile hedef sektörlerdeki gelişmeler takip ve
analiz edilerek, talep miktarı, rakiplerin durumu, ikame ürünler ve planlanan üretim 170
miktarı dikkate alınarak, bölgelere/ülkelere, tüketim alanlarına/sektörlere göre tespit
edilmektedir. Satışlar, müzakereler sonucunda sözleşmeye dayalı olarak yapılmakta
olup satış bağlantıları genelde bir önceki yılın son çeyreğiyle geçerli yılın ilk aylarını
kapsayan dönemde satış sözleşmesine bağlanmaktadır. Satış bağlantısı sürecinde
düzenli ve sürekli olarak birlikte iş yapılan, yüksek miktarlarda bor ürünleri satın alan
ve doğrudan ve dağıtıcılar kanalıyla satış yapılan son kullanıcı müşterilerin talepleri
öncelikli olarak değerlendirilmektedir. Sözleşmeler tamamlandıktan sonra sözleşmeye
bağlanan miktarın üzerinde satılabilir ürün bulunması durumunda spot veya “ihraç
kayıtlı satışlar” da yapılmaktadır. Ayrıca, 2011 yılı üretim programı bazında bütün
ürünlerin satış bağlantılarının sözleşmeye bağlanarak tamamlanmış olduğu 180
belirtilmiştir.
I.2. Değerlendirme
Şikâyet dilekçesinde özetle, Eti Maden İşletmeleri’nin mal vermeyi reddederek, yıllık
500 tondan fazla satışlar için alıcılardan kapasite raporu isteyerek ve ihraç kayıtlı
faturayı temin etmeyerek rekabeti engellediği ve hâkim durumunu kötüye kullandığı
belirtilmektedir. Rekabet hukuku kapsamında mal veya hizmet arzının reddedilmesi
uygulamalarının 6. madde çerçevesinde bir rekabet ihlali olarak kabul edilebilmesi için
öncelikle:
- Davranışın yöneldiği firmayı pazar dışına itme amacı/etkisi taşımalı,
- Bu sonuç ayrımcı uygulamalar neticesinde meydana gelmeli, 190
- Mal vermeme kararını haklı gösterir objektif nedenler bulunmamalıdır.
11-33/726-229
5
Yurtiçi ham madde toptancılığı yapan şikâyetçi bakımından bor, başka bir ürünün
üretilmesi için değil yurtdışına ihraç edilebilmesi için talep edilmektedir. Ancak Eti
Maden İşletmeleri üretim kapasitesinin sınırlı olması nedeniyle belirli ürünlerin
üretiminde özel bir yeri olan “bor”u, bunu üretimde kullanacak olan teşebbüslere
öncelik vererek satmaktadır. İhraç kayıtlı satışların da önünde bir engel bulunmadığı
Eti Maden İşletmeleri tarafından belirtilmiş ve öncelikli satışlar yapıldıktan sonra eğer
ellerinde mal kalırsa, talep edildiği takdirde ihraç kayıtlı satışların da yapılacağı bilgisi
verilmiştir. Elde edilen bilgiler ışığında, Eti Maden İşletmeleri’nin uygulamalarının
rakiplerini pazar dışına itme amacı veya etkisi taşımadığı ve bor ürünlerini talep eden 200
teşebbüsler açısından da ayrımcı bir nitelik taşımadığı görülmektedir. Ayrıca Eti Maden
İşletmeleri’nin yapmış olduğu açıklamalardan mevcut uygulamaları haklı gösterir
objektif gerekçelerin de bulunduğu anlaşılmaktadır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, dosya konusu iddialara
yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek
olmadığına, şikâyetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy