Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2011-1-106 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 11-43/920-289
Karar Tarihi : 14.07.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK
B. RAPORTÖRLER : Harun GÜNDÜZ, Emine TOKGÖZ 10
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Demirören Enerji Madencilik San. ve Tic. A.Ş.
Temsilcisi: Av. Mustafa Kemal MAMAK
Hergüner Bilgen Özeke Hukuk Bürosu, Süleyman Seba Cad.
Sıraevler 55, Akaretler Beşiktaş/İstanbul
D. DOSYA KONUSU: Milangaz LNG Toptan Satış Tic. ve San. A.Ş. hisselerinin
%50'sinin Demirören Enerji Madencilik San. ve Tic. A.Ş. (Demirören Enerji)
tarafından EGL Holding Luxembourg AG (EGL AG)’ye; EGL Elektrik Toptan Ticaret
A.Ş. hisselerinin %50'sinin EGL AG tarafından Demirören Enerji'ye karşılıklı olarak
devredilmesi yoluyla kurulacak olan iki ortak girişime izin verilmesi talebi. 20
E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 20.06.2011 tarih ve 4547 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ile
2010/4 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 04.07.2011 tarih ve 2011-1-106/
Öİ-11-383.HG sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 08.07.2011 tarih ve
REK.0.05.00.00-120/190 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-43 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ
kapsamında izne tabi olduğu, ancak işlem sonucunda ilgili pazarda hâkim durum
yaratılması veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli 30
ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilebileceği görüşü
ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Bildirim konusu işlem, Demirören Enerji’nin EGL Grubu şirketlerinden EGL Elektrik Toptan
Ticaret A.Ş.’nin %50 hissesini; EGL AG’nin ise Demirören Grubu şirketlerinden Milangaz
LNG Toptan Satış Ticaret ve Sanayi A.Ş.’nin %50 hissesini karşılıklı olarak devralmalarına
ilişkindir. İşlem neticesinde EGL Elektrik Toptan Ticaret A.Ş. (EGL Elektrik)’nin unvanı
Demirören EGL Enerji Toptan Ticaret olarak ve Milangaz LNG Toptan Satış Ticaret ve
Sanayi A.Ş. (Milangaz LNG)’nin unvanı da Demirören EGL Gaz Toptan Ticaret olarak
değiştirilecek ve her iki şirket de tek taraflı kontrolden, tarafların ortak kontrolüne geçmiş 40
olacaktır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, tarafların Türkiye cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7.
maddesindeki ciro eşiğini aştığı ve dolayısıyla işlemin Rekabet Kurulundan izin alınması
gereken bir ortak girişim işlemi niteliğinde olduğu görülmektedir.
11-43/920-289
2
Dosyadaki bilgilere göre; söz konusu işleme ilişkin olarak herhangi bir etkilenen pazar
bulunmamaktadir. Zira Milangaz LNG’yi kontrol eden Demirören Grubu’nun temel faaliyet
konuları enerji, gayrimenkul geliştirme, inşaat, endüstri, turizm, ticaret ve eğitim olup, EGL
Elektrik’i kontrol eden EGL Grubu’nun ise elektrik enerjisi üretimi ve ticareti, doğalgaz
ticareti alanında faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, Demirören Grubu
şirketlerinin halihazırda faaliyet göstermediği ancak faaliyet göstermeyi planladığı bazı 50
pazarların, EGL Grubu’nun faaliyet gösterdiği pazarlarla dikey ilişkili olarak kabul
edilebileceği düşünülse de, Milangaz LNG’nin ve Demirören Grubu’nun henüz bu pazarda
ticari faaliyette bulunmadığı dikkate alındığında, işlem kapsamında etkilenen pazar
bulunmadığı düşünülmektedir. Öte yandan söz konusu pazarlar etkilenen pazar olarak
kabul edilse bile, işlem taraflarının anılan pazarlarda oldukça düşük pazar paylarına sahip
olduğu (EGL Elektrik’in pazar payı (……….TİCARİ SIR……….) görülmektedir.
2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişimden bahsedilebilmesi için;
- ortak bir kontrolün bulunması,
- ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak kurulması,
- ortak girişimin rekabeti sınırlayıcı ve bozucu etkisinin bulunmaması 60
unsurlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu çerçevede, bildirime konu işlem
neticesinde, EGL Elektrik ile Milangaz LNG’nin hissedarlık yapısı üzerinde ortaya çıkan
değişiklik göz önünde bulundurularak, söz konusu işlemin anılan Tebliğ’in 5. maddesi
çerçevesinde bir ortak girişim işlemi olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir.
Ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını gösteren kriterlerden birincisi,
işleme konu şirketin, ana teşebbüslerin ortak kontrolünde bulunmasıdır. Bildirim formunda
yer verilen işlem sonrası hissedarlık yapısı incelendiğinde, söz konusu şirketlerin kayıtlı
sermayelerinin %50’sine Demirören Enerji’nin, kalan %50’sine ise EGL AG’nin sahip
olacağı anlaşılmaktadır. Ortak kontrolün varlığının gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit
ederken ana teşebbüslerin eşit oy hakkına sahip olması veya karar organlarında eşit 70
üyeyle temsil edilmesi; ana teşebbüslerden bazılarının azınlık paylarına sahip olmasına
rağmen veto haklarını elinde bulundurması, oylamalarda ortak hareket edilmesi gibi
hususlar da belirleyici olmaktadır. Dosya konusu işlem bakımından, ortak kontrolün en
belirleyici unsuru olan karar alma ve yönetim mekanizması ile ilgili olarak, 25.4.2011 tarihli
EGL Elektrik Elektrik Toptan Ticaret A.Ş. Hisse Satın Alma Sözleşmesi’nin ve 25.4.2011
tarihli Milangaz LNG Toptan Satış Ticaret ve Sanayi A.Ş. Hisse Satın Alma Sözleşmesi’nin
Yönetim Kurulu’na ve Genel Kurul’a ilişkin düzenlemeleri önem taşımaktadır.
EGL Elektrik Hisse Satın Alma Sözleşmesi’nin 10. maddesine uyarınca; şirketin işleri ve
idaresi en çok sekiz üyeden oluşan bir Yönetim Kurulu tarafından yürütülecek ve Yönetim
Kurulu üyeleri her zaman için çift sayıdan oluşacaktır. Bu üyelerin ise yarısı A Grubu 80
Hissedarların (Demirören Enerji) aday gösterdiği kişiler arasından ve diğer yarısı da B
Grubu Hissedarların (EGL AG) aday gösterdiği kişiler arasından Genel Kurul tarafından
seçilecektir. Yine aynı sözleşmenin 11. maddesine göre, Yönetim Kurulu kararları oy
birliğiyle alınabilecektir. Milangaz LNG Hisse Satın Alma Sözleşmesi’nin 10. maddesinde
de yine benzer bir şekilde, şirketin işlerinin ve idaresinin en çok sekiz üyeden oluşan bir
Yönetim Kurulu tarafından yürütüleceği ve Yönetim Kurulu üyelerinin her zaman için çift
sayıdan oluşacağı düzenlenmektedir. Bu üyelerin yarısı A Grubu Hissedarların aday
gösterdiği kişiler arasından ve diğer yarısı da B Grubu Hissedarların aday gösterdiği kişiler
arasından Genel Kurul tarafından seçilecektir. Yine aynı sözleşmenin 12. maddesine göre
Yönetim Kurulu kararları, oybirliği ile alınabilecektir. Yine her iki sözleşmenin 15. 90
maddesinde, Genel Kurul’da bazı kararların (sermaye artışı, Yönetim Kurulu üyelerinin ve
11-43/920-289
3
Şirket’in kanuni denetçilerinin seçilmesi, atanması, ibrası ve yetkilendirilmesi, kar
dağıtımının ödenmesi/dağıtılması, ana sözleşme değişiklikleri, şirket bilançosunun ve
finansal hesaplarının onaylanması) alınabilmesi için şirketin bütün sermayesini temsil eden
hissedarların oybirliği şartı düzenlenmektedir.
Bu hükümlerden anlaşıldığı üzere, ana teşebbüslerin ortak girişimin stratejik ticari
davranışları üzerinde belirleyici etkiye sahip oldukları, stratejik konulardaki kararların
alınmasında çözümsüzlük hali ihtimalinin (deadlock) bulunduğu anlaşılmaktadır. Avrupa
Birliği’nin rekabet hukuku uygulamasında da çözümsüzlük hali ihtimalinin ortak kontrol
açısından belirleyici olduğu, ortak girişimin önemli kararları açısından ana şirketlerin 100
anlayış birliği içinde bulunmalarını sağlayacağı kabul görmektedir1.
Ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını gösteren kriterlerden ikincisi
ise, söz konusu işletmenin bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıdır. Söz konusu
bağımsızlık, ortak girişimin, taraflarından stratejik kararlar açısından tamamen ayrı hareket
etmesini değil, operasyonel anlamda taraflardan bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyette
bulunabilmesini ifade etmektedir. Bu bağlamda, her iki Hisse Satın Alma Sözleşmesi’nde
ortak girişimlerin yönetim ve genel kurullarının belirlenme ve çalışma yöntemlerine ilişkin
düzenlemelerin olması, ayrıca finansmanının ve hisse devrinin usullerinin tespit edilmiş
olması, ortak girişimlerin bağımsız bir teşebbüs olarak faaliyet gösterip karar alabileceğini
göstermektedir. 110
Ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını gösteren kriterlerden üçüncü
ve sonuncusu, ortak girişimin taraflar arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonuna
sebebiyet verip vermediğidir. Bir ortak girişimin, bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi
davranışların koordinasyonunu amaçlamış ya da bu sonucu doğurmuş olup olmayacağı iki
şekilde belirlenmektedir. Bu hallerden ilki, ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet
göstereceği pazardaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri hali (Bu halde bağımsız
teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyon riskinin bulunmadığı kabul
edilmektedir.) iken; ikincisi, ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği pazardaki
etkinliklerinin önemsiz seviyede kalması veya ana teşebbüslerden sadece birinin bu
pazardaki faaliyetlerine devam etmesidir. 120
Bildirim formunda yer alan bilgilere göre, ortak girişimin kurucu teşebbüslerinin, ortak
girişimle aynı pazarda veya bu pazarın alt veya üst pazarında ya da bu pazarla yakından
ilişkili komşu pazarda faaliyette bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca tarafların, ortak
girişimlerin faaliyet konusuna dahil olan iş ve işlemleri münhasıran anılan şirketler
vasıtasıyla beraber yürütmek ve ortak girişimlerle rekabet etmeme niyetinde olduğu beyan
edilmiştir. Bu çerçevede her iki ortak girişim açısından Hisse Alım Sözleşmelerinin 29.
maddeleri ile Hissedarlar Sözleşmesi’nin IV-7. maddesinde yer verilen rekabet etmeme
yükümlülükleri uyarınca, ortak girişimin faaliyet alanlarında kurucu teşebbüslerin faaliyet
göstermeyecekleri karara bağlanmıştır. Bununla birlikte, her iki ortak girişim açısından
Hisse Alım Sözleşmelerinin 29. maddesi ile Hissedarlar Sözleşmesi’nin III.2 maddesinde, 130
söz konusu rekabet etmeme yükümlülüklerine bir istisna getirilmiştir. Bu istisna uyarınca
taraflar, ortak girişim şirketlerinin faaliyet alanına giren bir konuya ilişkin olarak bilgi sahibi
oldukları iş olanaklarından birbirlerini haberdar edecekler; ancak, bu iş veya işleme ortak
girişim şirketleri vasıtasıyla girişmek ve ortak girişimin bu alanda yatırım yapması
konusunda uzlaşılamaması (ortak girişim şirketlerinin yönetim kurulunda karar
1 Commission Consolidated Jurisdictional Notice under Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of
concentrations between undertakings (2008/C 95/01).
11-43/920-289
4
alınamaması) halinde, ana şirketler, bu iş alanlarında tek başlarına faaliyet göstermek
yetkisine sahip olacaktır.
Konuyla ilgili olarak talep edilen ek bilgilere ilişkin yazıda; söz konusu istisnanın, belirli bir iş
alanında tarafların yatırım yapmak konusunda uzlaşamamaları halinde uygulanabileceğine
işaret edilerek, taraflar arasındaki sözleşmelerin ilgili hükümleri ve tarafların ortak amacı 140
dikkate alındığında böyle bir ihtimalin çok sınırlı ve ancak istisnai hallerde söz konusu
olabileceği ifade edilmiştir. Ayrıca bu noktada hemen belirtilmelidir ki, ana teşebbüslerin
ortak girişimin faaliyet göstereceği pazardaki etkinliklerinin önemsiz seviyede kaldığı da
göz önüne alındığında, bildirim konusu işlem sonrasında kurulacak ortak girişimlerin,
taraflar arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açmayacağı
değerlendirilmektedir.
Yukarıdaki bilgi ve değerlendirmeler neticesinde, bildirime konu hisse devirleri ile
oluşturulacak olan Demirören EGL Enerji Toptan Ticaret A.Ş. ve Demirören EGL Gaz
Toptan Ticaret A.Ş.’nin, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesindeki esaslar çerçevesinde tam
işlevsel bir ortak girişim olarak nitelendirilebileceklerdir. 150
Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, bildirime konu işlem ile herhangi bir
pazarda hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve
böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı kanaatine varılmıştır.
H. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı “Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında
izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim
durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine 160
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy