Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2011-1-49 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 11-43/925-294
Karar Tarihi : 14.07.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK
B. RAPORTÖRLER: Harun GÜNDÜZ, Çiğdem TUNÇEL 10
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Aygaz A.Ş.
Büyükdere Cad. 145-1 Zincirlikuyu 34394 Şişli/İstanbul
D. DOSYA KONUSU: Total Oil Türkiye A.Ş.'nin sahip olduğu tüplü LPG dağıtımı
işine ilişkin bayilik sözleşmelerinin Aygaz A.Ş. tarafından devralınması
sonucunda Aygaz A.Ş.'nin ve bağlı ortaklığı Mogaz Petrol Gazları A.Ş.'nin
Türkiye tüplü LPG pazarındaki toplam payının, 2002/2 sayılı Tebliğin 2.
maddesinde yer alan pazar payı eşiğini aşacak olması nedeniyle, bu şirketlerin
bayileri ile imzalamış oldukları bayilik sözleşmelerine bireysel muafiyet verilmesi
talebi. 20
E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 07.04.2011 tarih ve 2641 sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un ve 2002/2 sayılı
Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucunda düzenlenen 08.07.2011 tarih ve 2011-1-49/MM-11-383.HG sayılı
Muafiyet Ön İnceleme Raporu 12.07.2011 tarih ve REK.0.07.00.00-130/198 sayılı
Başkanlık Önergesi ile 11-43 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Aygaz A.Ş., Mogaz A.Ş. ve Total Oil Türkiye A.Ş. ile tüplü LPG bayileri arasında
imzalanan bayilik anlaşmalarının, ilgili devralma işlemi sonrasında, ilgili ürün 30
pazarındaki toplam pazar payının %40’lık eşiği aşacak olması nedeniyle, 2002/2
sayılı Tebliğ kapsamında olmadığı,
- Total Oil Türkiye A.Ş. ile tüplü LPG bayileri arasında imzalanan bayilik
sözleşmelerine,
o Sözleşmenin 6. maddesinde yer alan ve üçüncü kişilere rekabet etmeme
yükümlülüğü getiren hükmün kaldırılması,
o Sözleşmenin 30. maddesinde yer alan ve süreye ilişkin olan hükmün sözleşme
süresinin 5 yılı aşamayacağını ifade edecek şekilde düzenlenmesi
koşuluyla bireysel muafiyet tanınması gerektiği,
- Söz konusu değişiklikleri yapabilmesi için Aygaz A.Ş.’ye, ilgili devralma işlemi için 40
öngörülen kapanış tarihinden itibaren 60 günlük süre tanınması gerektiği
görüşü ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
11-43/925-294
2
G.1. Bildirimin Konusu
Kuruma intikal eden başvuruda;
- Total Oil Türkiye A.Ş.’nin (Total) sahip olduğu tüplü likit petrol gazı (LPG) dağıtımı
işine dair malvarlığının bir kısmının ve ilgili bayilik sözleşmelerinin Aygaz tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi, 50
- Ayrıca söz konusu devralma işleminin gerçekleştirilmesi halinde Aygaz’ın ve bağlı
ortaklığı Mogaz Petrol Gazları A.Ş’nin1 (Mogaz) Türkiye tüplü LPG pazarındaki
toplam payının yaklaşık %43’e ulaşacak olması nedeniyle, bu şirketlerin bayileri ile
imzalamış oldukları bayilik sözleşmelerinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin
Grup Muafiyeti Tebliğinin 2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2. maddesi uyarınca grup
muafiyetinden yararlanamayacağı belirtilmekte ve söz konusu bayilik sözleşmelerine
Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılması
talep edilmektedir2.
Söz konusu devralma işlemi, Kurulun 06.07.2011 tarihli toplantısında görüşülmüş ve
11-41/873-274 sayı ile söz konusu işleme izin verilmiştir. Bildirim formunda ve Aygaz 60
tarafından gönderilen 05.05.2011 tarihli yazıda yer alan açıklamalar çerçevesinde,
Aygaz’ın bayilik sözleşmelerine muafiyet tanınmasına ilişkin talebine yönelik
değerlendirmelere ise aşağıda yer verilmiştir.
G.2. Aygaz A.Ş. (Aygaz)
Dosyadaki bilgilere göre; Koç Holding A.Ş. (Koç Holding) Enerji Grubu bünyesinde yer
alan ve 1961 yılında kurulmuş olan Aygaz, LPG’nin otogaz, dökme gaz ve tüplü gaz
olarak dağıtımı, LPG tüpleri, tankları, valf ve dedantörleri üretimi ve satışı ile LPG’yle
çalışan cihazların pazarlaması alanında faaliyet göstermektedir. Şirketin hâlihazırda 81
ilde 2.086 tüplü gaz bayisi ve 1.226 otogaz istasyonu bulunmaktadır. Hisselerinin
%24,3’ü halka açık olan ve İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören Aygaz, 70
Koç Holding ve Koç Ailesi mensubu gerçek kişiler tarafından kontrol edilmektedir.
Aygaz, ayrıca otogaz, dökme gaz, tüplü gaz ve kokusuz gaz dağıtımı ve satışı
alanında faaliyet gösteren Mogaz’ı doğrudan kontrol etmektedir. Mogaz, hâlihazırda
Mogaz ve Lipetgaz markalarıyla Türkiye’de 763 tüplü gaz ve 495 otogaz bayisi ile
faaliyetini sürdürmektedir.
Aygaz’ın ve bağlı ortaklığı Mogaz’ın Türkiye tüplü LPG pazarındaki 2010 yılı toplam
pazar payı %39,22 olarak gerçekleşmiştir.
Rekabet Kurulunun 06.07.2011 tarih ve 11-41/873-274 sayı ile izin verdiği işlem
sonrasında Aygaz’ın, Total’in LPG dağıtımına ilişkin bayilik sözleşmelerini
devralmasıyla birlikte, Total’in 200 bayisi Aygaz’a devrolunacaktır. Total’in 2010 yılında 80
sahip olduğu pazar payı %4,51’dir.
Dolayısıyla, 2010 yılı verileri ışığında, devralma işlemi sonrasında Aygaz’ın ve bağlı
ortaklığı Mogaz’ın sahip olacağı toplam pazar payının yaklaşık %43,73 düzeyinde
olacağı tahmin edilmektedir.
G.3. İlgili Pazar
1 Aygaz ve Mogaz bundan böyle Aygaz Grubu olarak anılacaktır.
2 Devralma işleminin kapanışı Varlık Devir Sözleşmesi’nin 4.1. maddesi ile bu maddede öngörülen diğer koşulların
yanı sıra Rekabet Kurulunun iznine ve önemli itiraz ileri sürmemesine bağlanmıştır. ‘Önemli İtiraz’, Sözleşmenin 1.2.
maddesinde “Bireysel muafiyet talepleri de dahil olmak ve fakat bununla sınırlı olmamak üzere, İşlem’e ilişkin
olarak, iş, mali durum, varlıklar ve/veya mülkler üzerinde önemli olumsuz etkisi olan ve Rekabet Kurulu’nun
öngördüğü herhangi bir koşulu ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu çerçevede bayilik sözleşmelerine bireysel
muafiyet tanınması da işlemin kapanışı için gerekli ön koşullar arasında yer almaktadır.
11-43/925-294
3
Total’in sahip olduğu tüplü LPG dağıtımı işine dair malvarlığının bir kısmının ve ilgili
bayilik sözleşmelerinin Aygaz tarafından devralınması işleminin değerlendirildiği karar
kapsamında yapılan ilgili pazar tanımları paralelinde ilgili ürün pazarı, “tüplü LPG
dağıtımı” pazarı; ilgili coğrafi pazar ise “Türkiye” olarak belirlenmiştir. 90
G.4. Sözleşmelerin Niteliği
G.4.1. Aygaz ve Mogaz’ın Bayilik Sözleşmeleri
Aygaz ve Mogaz’ın tüm bayileri ile dosya ekinde örneğine yer verilen ve bire bir aynı
olduğu tespit edilen tip sözleşmeleri imzaladığı anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede,
Aygaz Grubu’nun tüplü LPG bayilik sözleşmelerinin, 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan
muafiyet kapsamından çıkaracak bir hüküm barındırmadığı, bir başka deyişle
sözleşmelerin devralma işlemi öncesinde 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup
muafiyetinden yararlandığı anlaşılmaktadır.
G.4.2. Total’in Bayilik Sözleşmeleri
Dosyada yer alan bilgilere göre, Total’in bayileri ile imzaladığı tip sözleşmelerin rekabet 100
hukuku açısından incelenmesi gereken hükümlerinin 6. ve 30. maddeler olduğu
anlaşılmaktadır.
Total’in bayileri ile akdetmiş olduğu bayilik sözleşmelerinin 6. maddesi rekabet
yasağını düzenlemektedir. Bu madde hükmüne göre, “BAYİ, işbu anlaşma süresince,
kendisi ve eşi ve usul füru da dahil, işbu anlaşmada belirtilen işyerinde veya aynı ilçe
sınırları içinde başka bir işyerinde başka bir LPG dağıtım şirketinin bayiliğini alamaz,
faaliyette bulunamaz.“
Dolayısıyla Total bayilik anlaşması süresince hem bayiye hem de üçüncü kişilere
rekabet etmeme yükümlülüğü getirmiştir.
Sözleşmenin süresine ilişkin düzenleme ise 30. maddede, “İşbu anlaşmanın süresi 110
anlaşmanın imza tarihinden itibaren ......... (...........) yıldır.” hükmüyle yer bulmaktadır.
Bu hükümden, sözleşmelerin tüm sözleşmeler bakımından geçerli olacak belli bir
süreye bağlanmadığı anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin 6. ve 30. maddeleri göz önünde bulundurulduğunda, bu maddelerde yer
alan hükümlerin rekabet etmeme yükümlülüğünün sınırlarını genişlettiği ve 2002/2
sayılı Tebliğ’in 5. maddesi nedeniyle grup muafiyetinden yararlanamadıkları, bu
nedenle mevcut durumda Total’in tip bayilik sözleşmesinin grup muafiyetinden
yararlanamadığı görülmektedir.
G.5. Değerlendirme
G.5.1. Grup Muafiyeti Değerlendirmesi 120
Yukarıda açıklandığı üzere, bildirim konusu Sözleşme 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında
incelenebilecek bir dikey anlaşma niteliğini taşımaktadır. Bilindiği üzere 2007/2 sayılı
Tebliğ ile 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nde birtakım
değişiklikler yapılmış ve bu değişiklikler çerçevesinde Tebliğ’in 2. maddesine, “Bu
Tebliğ ile sağlanan muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri
sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %40’ı aşmaması durumunda uygulanır.” hükmü
eklenmiştir. Tebliğ’in 6/A maddesinin ikinci fıkrasında ise %40’lık pazar payı eşiğinin
uygulanmasında uygulanacak kurallar belirlenmiş, bu çerçevede pazar payının
hesaplanmasında bir önceki yıl verisinin kullanılacağı hükme bağlanmıştır.
Bildirim konusu sözleşmeler bakımından, sağlayıcının pazar payını devralma işlemi 130
sonrasına ışık tutacak şekilde tespit etmek için Aygaz’ın, bağlı ortaklığı Mogaz’ın ve
Total’in Türkiye tüplü LPG pazar paylarının birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
11-43/925-294
4
Söz konusu şirketlerin son üç yıldaki pazar payı verilerine aşağıdaki tabloda yer
verilmiştir:
Tablo 1: Aygaz, Mogaz ve Total’in 2008-2010 Yılları Pazar Payları
Pazar Payı (%) Teşebbüs
2008 2009 2010
AYGAZ GRUBU 39,86 38,55 39,22
Aygaz 33,86 32,48 32,72
Mogaz 6,00 6,07 6,50
TOTAL 4,62 4,43 4,51
TOPLAM 44,48 42,98 43,73
Yukarıdaki tablodan görüleceği üzere teşebbüslerin son üç yıldaki pazar paylarında
önemli bir değişiklik olmamıştır. Tebliğin 6/A maddesi gereğince 2010 yılı pazar payı
değerlendirildiğinde devralma işleminin gerçekleşmesinden sonra Aygaz’ın sahip
olacağı pazar payının %43-44 aralığında olacağı, bir başka deyişle, Tebliğ’in 2.
maddesi ile getirilen %40’lık pazar payı eşiğini aşacağı öngörülmektedir. Bu 140
çerçevede, sağlayıcının pazar payının %40’ı aşması nedeniyle bildirim konusu bayilik
sözleşmelerinin 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanamayacağı
anlaşılmaktadır.
G.5.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
Bu bölümde, bildirim konusu sözleşmelerin, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci
fıkrasında yer alan şartları taşıyıp taşımadığı incelenmiştir. Ancak söz konusu
değerlendirmeye geçmeden önce, Aygaz Grubu’nun tüplü LPG bayileriyle yapmış
olduğu anlaşmaların grup muafiyeti kapsamından çıkmasına neden olan hususun,
Total’in tüplü LPG faaliyetine ilişkin bazı malvarlıklarını ve bayilik sözleşmelerini
devralması neticesinde 2002/2 sayılı Tebliğ’de öngörülen %40’lık pazar payı eşiğinin 150
aşılması olduğu belirtilmelidir. Anılan hususun bireysel muafiyet değerlendirmesi
bakımından önem arz etmesinin gerekçesi, grup muafiyeti kapsamındaki anlaşmaların,
Kanun’un 5. maddesindeki koşulları taşıdığı varsayımıdır. Nitekim Kanun’un 5.
maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, “Kurul, birinci fıkrada gösterilen şartların
gerçekleşmesi halinde, belirli konulardaki anlaşma türlerine bir grup olarak muafiyet
tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çıkarabilir”. şeklindeki
hükümden de bu sonuca ulaşılmaktadır.
Bu çerçevede, Aygaz Grubu’nun devralma işlemi öncesinde grup muafiyetinden
yararlanan3 ve dolayısıyla Kanun’un 5. maddesindeki koşulları taşıyan söz konusu
bayilik anlaşmalarını, grup muafiyeti kapsamından çıkaran tek hususun, %40’lık pazar 160
payı eşiğinin aşılması olduğu dikkate alındığında, yapılacak bireysel muafiyet
değerlendirmesinde, Kanun’un 5. maddesinin (a) ve (b) bentlerindeki şartlardan ziyade
(c) ve (d) bentlerindeki şartların daha fazla önem arz edeceği değerlendirilmektedir.
Dolayısıyla bireysel muafiyet değerlendirmesi, bu hususlar dikkate alınarak yapılmıştır.
a. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması
Bir anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinden muaf tutulabilmesi için, öncelikle
anlaşma konusu olan malın üretimi ve dağıtımı ile ilgili olarak bir gelişme veya iyileşme
olması ya da ekonomik veya teknik gelişme sağlanması gerekmektedir. Bentte
kastedilen ekonomik fayda veya menfaatin, sadece teşebbüslerin kendi açılarından 170
sağlayacakları menfaat veya kazanç şeklinde değil, aynı zamanda bunların ekonomiye
yapacakları somut katkı şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Komisyon uygulamasında
üretim veya dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, mal arzının artırılması ve
devamlılığının sağlanması, yeni piyasalara girişlerin kolaylaştırılması, kalitenin
3 31.07.2008 tarihli ve 08-49/702-277 sayılı, 15.07.2009 tarihli ve 09-33/761-181 sayılı Kurul kararları.
11-43/925-294
5
artırılması ve yeni ürünlerin ya da üretim tekniklerinin bulunması gibi haller ekonomik
yararın sağlandığı hususunda yeterli görülmektedir.
Bildirim formunda, yukarıda bahsedilen koşulun gerçekleşmesine ilişkin olarak Aygaz
tarafından öne sürülen gerekçeler;
- Aygaz’ın, üretimi geliştirme ve iyileştirmeye yönelik olarak sürekli çalışmalar yaptığı,
bunun en önemli göstergesinin ise geliştirdiği faydalı model ve patent portföyünün 180
kapsamı ile Ar-Ge faaliyetlerine ayrılan bütçe olduğu,
- Aygaz’ın, yerel rakiplerine göre araştırma ve geliştirme çalışmalarında ve bunların
sonucu olarak patent sayılarında üstünlük sağladığı,
- Aygaz tarafından kullanılan ve üretim, hizmet ve teknoloji açısından önem arz eden
gelişme, iyileştirme ve teknolojik yeniliklerin (örneğin Aygaz Ekspres uygulaması, ev
tüpü valf sökme takma makinesi, otomatik gaz aktarma makinesi, otomatik dolum
makinesi, dinamik dara kontrol makinesi, ev tüpü boya makinesi, boğaz lastiği
sökme-takma makinesi, kaçak kontrol makinesi gibi) varlığı
şeklinde özetlenebilir.
Bilindiği üzere, LPG piyasası mevzuatı ile getirilen yükümlülük çerçevesinde tüplü 190
LPG’nin kullanıcılara teslimi doğrudan dağıtıcılar tarafından veya bunların tüplü LPG
bayileri vasıtasıyla yapılmaktadır4. Dolayısıyla dağıtım şirketlerinin bayilik sözleşmeleri
vasıtasıyla kurdukları bayilik ağları, ilgili mevzuata uyum ve marka sahibinin satış
yöntemlerinin ve ürün tedarik standartlarının bayilerde de korunması ve gün geçtikçe
daralan pazarda şirketlerin rekabetçi gücünün muhafaza edilmesi amacını
taşımaktadır. Nitekim LPG kullanıcılarının coğrafi olarak yaygınlığı, LPG mevzuatının
belli hacmin üzerindeki tüplerin bağlantısının bayi tarafından yapılmasını zorunlu
tutması, kullanıcıların günün hemen her saatinde tüp talebinde bulunabilmesi ve bu
taleplerin hızlı ve aksatılmadan karşılanması gerekliliği gibi faktörler de dağıtıcılar
bakımından yaygın bir bayi ağını gerekli kılmaktadır. Kaldı ki dağıtıcılar tarafından 200
kurulacak yaygın bir bayilik ağı, mal arzında devamlılığın sağlanması ve dağıtım
maliyetlerinin düşürülmesi gibi ekonomik yararlar da doğurmaktadır.
Dolayısıyla bu bayilik ağının kurulmasını sağlayan bildirim konusu bayilik
sözleşmelerinin, Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki koşulu yerine
getirdiği değerlendirilmektedir.
b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi anlamında rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir
anlaşmaya muafiyet tanınabilmesi için aranan ikinci koşul, yukarıda ifade edilen
ekonomik iyileşme veya gelişmelerden tüketicilerin de faydalandırılmasıdır. Bir başka
deyişle, iyileşme veya gelişme sağladığı söylenebilecek olan bir anlaşma, bu yararı 210
tüketicilere yansıtamadığı sürece muafiyetten faydalanamayacaktır. Kanun’da
yararlanmanın ölçüsü ve kapsamı konusunda herhangi bir ifadeye yer verilmemiş
olmakla birlikte, tüketiciye yansıtılabilecek yararlardan akla ilk geleni, fiyatlarda
sağlanacak düşüşlerdir. Bunun dışında, kalitenin artması, ürün çeşitliliğinin
sağlanması, ekonomiye yeni ürünlerin kazandırılması, satış sonrası etkin hizmetler,
malın arzında devamlılığının sağlanması gibi başkaca ekonomik faydalar da,
tüketicilerin elde edeceği menfaat kapsamında değerlendirilebilir.
Bu çerçevede öncelikle belirtilmesi gereken husus, bildirim konusu bayilik
anlaşmalarıyla kurulan bayilik sisteminin, tüketiciye güvenilir ve kaliteli ürünlerin ve
hizmetlerin sunulması hedefini taşıdığıdır. Bunun doğal bir sonucu olarak, kurulan bayi 220
ağı ile yetkili bayiliklerde, tüketicinin bayiye en rahat ulaşabileceği lokasyonlarda,
güvenilir, hızlı ve kaliteli ürün ve hizmeti, iyi eğitimli ve bilinçli servis görevlileri ile
4 Sıvılaştırılmış Petrol Gazları Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin 19. ve 20. maddeleri.
11-43/925-294
6
sunması sağlanmaktadır. Ayrıca yine bu bayilik anlaşmalarıyla, mal arzında devamlılık
sağlanmasının yanı sıra satış sonrasında etkin hizmetler sunulması da güvence altına
alınmaktadır.
Dolayısıyla bildirim konusu bayilik sözleşmeleri vasıtasıyla kurulacak bayilik ağının
malların üretimi veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulması bakımından ortaya çıkaracağı
ekonomik veya teknik gelişme ve iyileşmelerin doğrudan tüketicilere fayda sağlayacak
nitelikte olduğu ve söz konusu bayilik sözleşmelerinin Kanun’un 5. maddesinin birinci
fıkrasının (b) bendindeki koşulu taşıdığı değerlendirilmektedir. 230
c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması
Bu koşulun temelinde, piyasada etkin rekabetin bulunmadığı durumlarda, anlaşmadan
beklenen ekonomik yararların gerçekleşmeyeceği veya anlaşmanın meydana
getireceği yararların zararlardan fazla olmayacağı varsayımı yatmaktadır. Gerçekten
de, teşebbüslerin piyasadaki rekabet baskısından uzaklaşmaları, anlaşmadan
beklenen ekonomik yararların gerçekleşmemesine yol açacaktır.
Aygaz’ın, Total’in tüplü LPG faaliyetine ilişkin malvarlığının bir kısmı ile bayilik
sözleşmelerini devralmasına ilişkin olarak hazırlanan raporda ayrıntılı olarak yer
verildiği üzere, Aygaz’ın Total’in bayilik sözleşmelerini devralmasıyla, Aygaz Grubunun
pazar payının %43-44 düzeyine çıkacağı öngörülmekle birlikte; tüplü LPG pazarının 240
yapısı ve mevcut rekabetçi durumu düşünüldüğünde, Aygaz Grubu tarafından
kurulacak bayilik ağının ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan
kaldıracak sonuçlar yaratmayacağı öngörülmektedir. Şöyle ki; 06.07.2011 tarihli ve 11-
41/873-274 sayılı Rekabet Kurulu kararında da tespit edildiği gibi, daralan bir nitelik arz
eden tüplü LPG pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler, mevcut pazar paylarını
korumak ve daralan pazardan pay almak gayesiyle hareket etmekte ve kampanyalara,
indirimli satışlara ve promosyon faaliyetlerine başvurmaktadırlar. Dolayısıyla,
yoğunlaşmış bir pazar niteliği gösterse de, hâlihazırda tüplü LPG faaliyeti gösteren
oyuncular arasında bir rekabetin varlığından bahsetmek mümkündür. Devralmayla
birlikte Aygaz’ın pazar payında ortaya çıkacak artışın görece küçüklüğü de dikkate 250
alınacak olursa, bayi ağının genişlemesinin pazardaki rekabet düzeyini azaltmayacağı
düşünülmektedir. Ayrıca, ürünün homojen nitelikte olmasının tüketicilere diğer
sağlayıcılara geçme imkânı vermesi, pazarda gerek tedarik imkânları gerek dağıtım
ağı bakımından Aygaz’a rakip alternatif sağlayıcılar bulunması, tüketicilerin sağlayıcı
değiştirme maliyetlerinin düşük olması, rakip sağlayıcıların atıl kapasitelerinin
mevcudiyeti gibi unsurların da %40’ın üzerinde pazar payına sahip olacak olan
Aygaz’ın bayilik sözleşmelerinin, ilgili pazardaki rekabeti ortadan kaldırmasını
engelleyeceği düşünülmektedir.
Kaldı ki, Rekabet Kurulu da Total’in sahip olduğu tüplü LPG dağıtımı işine dair
malvarlığının bir kısmının ve ilgili bayilik sözleşmelerinin Aygaz tarafından 260
devralınması işlemine izin vererek, söz konusu işlemin ilgili pazarda hâkim durum
yaratılmasına veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesine ve böylece rekabetin
önemli ölçüde azalmasına neden olmayacağı değerlendirmesini yapmıştır. Dolayısıyla
Aygaz’ın bayilik sözleşmelerine muafiyet tanınmasının geçmişte olumsuz bir etki
yaratmadığı gibi, bundan sonra da yaratmayacağı öngörülmektedir.
Bu çerçevede, söz konusu bayilik sözleşmelerinin Kanun’un 5. maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendindeki koşulu taşıdığı değerlendirilmektedir.
11-43/925-294
7
d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu 270
olandan fazla sınırlanmaması
Rekabet hukuku bazı anlaşmalara, sağladıkları faydalar nedeniyle muafiyet
tanımaktadır. Rekabetin kısıtlanmasına, tüketicinin yararı göz önüne alınarak izin
verilmişse de, bu kısıtlamanın asgari düzeyde tutulması gerekmektedir. Buna göre,
tüketicilere yansıtılan ekonomik gelişme veya iyileştirmenin elde edilmesinde, rekabeti
daha az sınırlayan bir yöntem mevcut ise, söz konusu anlaşmanın muafiyet alması
mümkün değildir. Diğer bir deyişle, sınırlayıcı hükümler olmaksızın veya bu hükümler
yumuşatılarak anlaşmadan beklenen faydanın elde edilmesi mümkün ise, o takdirde
bir anlaşmaya muafiyet verilmesi söz konusu olmayacaktır.
Kısaca “ölçülülük” ya da “denge” olarak ifade edilebilecek olan bu prensibe göre, 280
sınırlama, elde edilmek istenen olumlu amaca uygun ve o amacın elde edilmesi için
gerekli olmalıdır. Bu ilkeye aykırılık, izlenen amacın elde edilmesi için rekabetin
gereğinden fazla sınırlanmasına veya rekabetin sınırlanması gereğinin dahi
bulunmadığı halde sınırlanmasına yol açar. Teşebbüsler prensip olarak, anlaşma ile
izledikleri ekonomik amaçların gerçekleştirilmesinde, rekabeti en az sınırlayıcı yöntemi
tercih etmekle yükümlüdürler. Tespit edilen faydadan tüketicilerin de yararlandığı
varsayımı ile, sınırlamanın bu faydaların elde edilmesi için gerekli ve hatta zorunlu
olması gerekir. Sınırlayıcı hükümler olmaksızın veya bu hükümler yumuşatılarak
anlaşmadan beklenen faydanın elde edilmesi mümkün ise, o takdirde muafiyet
verilmesi söz konusu olmaz. 290
Getirilen rekabet sınırlaması ile elde edilen fayda arasında ne zaman ölçülülük ilkesine
riayet edildiği hususunda genel bir kriter vermek mümkün değildir. Ölçü, anlaşma ile
izlenen amaca bağlı olarak değişebileceğinden, öncelikli olarak anlaşmanın
yorumlanarak amacının tespit edilmesi gerekir.
Bu çerçevede bildirim konusu bayilik sözleşmeleri, bayilik ağı kurulması ve böylelikle
marka sahibinin satış yöntemlerinin ve ürün tedarik standartlarının korunması amacını
taşımakta, ayrıca kurulan bayilik ağı sayesinde tüketiciye güvenilir ve kaliteli ürünlerin
ve hizmetlerin sunulmasını hedeflenmektedir. Bu noktada, mezkur bayilik
sözleşmelerinin amacını tespit etmeye yönelik değerlendirmenin, ilgili mevzuatta yer
alan düzenlemelerden bağımsız olarak yapılamayacağı için konuyla ilgili olan 300
düzenlemelere değinilmesi gerekmektedir.
Tüplü LPG’nin kullanıcılara teslimi doğrudan dağıtıcılar tarafından veya bunların tüplü
LPG bayileri vasıtasıyla yapılmaktadır. Tüplü LPG bayii, 5307 sayılı LPG Piyasası
Kanunu’nda “Sadece sözleşmeli olduğu dağıtıcının tescilli markası ve amblemini
taşıyan teknik düzenlemelere uygun LPG tüplerini işyerinde bulunduran ve pazarlayan
gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmaktadır. 5307 sayılı Kanun’un 8. maddesinde
tüplü LPG bayilerinin lisansa tabi olmadığı belirtilmektedir. Aynı madde ile bayilere,
depolarında, işyerlerinde ve nakil araçlarında sadece bayisi oldukları dağıtıcının tescilli
markasını ve amblemini taşıyan LPG tüplerini bulundurma zorunluluğu getirilmiş,
ancak buna bir istisna olarak bayisi oldukları dağıtıcının çoğunluk hissesine sahip 310
olduğu diğer dağıtıcıların tüplerini de sözleşme yapmak suretiyle bulundurabilecekleri
ve satışını yapabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bir başka deyişle LPG piyasası
mevzuatı ile bayilere tek sağlayıcıdan alım yükümlülüğü getirilmiştir. Bu da pazarda
dağıtıcıların münhasır bayilikler oluşturmasına yol açmıştır.
LPG Piyasası Kanunu uyarınca, tüplü LPG dağıtımının ve pazarlamasının, dağıtıcı
lisansı sahipleri tarafından kendileri veya sözleşmelerle bağlı olan bayileri aracılığıyla
yapılmasının zorunlu olmasının yanı sıra, ilgili mevzuat gereği dağıtıcılar ile bayileri
arasındaki sözleşmelerin münhasırlık hükmü içermesi bir zorunluluk olarak karşımıza
çıkmaktadır. Piyasada faaliyet gösteren bütün teşebbüsler bakımından zorunlu olan bu
11-43/925-294
8
kurallar uyarınca, diğer tüm dağıtıcılar gibi, Aygaz Grubu’nun ve Total’in bayilik 320
sözleşmelerinde de münhasırlık hükümlerine yer verilmiştir. Ancak söz konusu
münhasırlık uygulamasının LPG Piyasası Kanunu uyarınca zorunlu olması nedeniyle,
münhasırlığa ilişkin düzenlemelerin Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b)
bentlerindeki amaçların gerçekleşmesi bakımından zorunlu olduğu düşünülmektedir.
Keza Aygaz Grubu tarafından yapılan bayilik sözleşmelerinin süresinin 5 yıl olması ve
Aygaz Grubu ile Total’in tüplü LPG bayilik sözleşmelerinde, tavan fiyat uygulaması
hariç olmak üzere, bayilere fiyat serbestisi tanınmış olması da, söz konusu tespiti
destekler niteliktedir. Bu çerçevede Aygaz Grubu’nun tüplü LPG bayileriyle akdettiği
sözleşmelerin, Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendindeki koşula uygun
olduğu değerlendirilmektedir. 330
Ancak bu noktada, Total’in bayilik sözleşmelerinde yer alan bazı hükümlere ayrıca
değinilmesi gerekmektedir. Bu hükümlerden ilki, bayi dışındaki üçüncü kişilere rekabet
yasağı getiren ve sözleşmenin 6. maddesinde yer alan düzenlemedir. Söz konusu
düzenleme, “BAYİ, işbu anlaşma süresince, kendisi ve eşi ve usul füru da dahil, işbu
anlaşmada belirtilen işyerinde veya aynı ilçe sınırları içinde başka bir işyerinde başka
bir LPG dağıtım şirketinin bayiliğini alamaz, faaliyette bulunamaz.“ şeklindedir.
Mogaz’ın bayilik sözleşmelerine ilişkin olarak Kurulun 31.7.2008 tarihli ve 08-49/702-
277 sayılı kararında belirtildiği üzere; 2002/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde ancak alıcıya
getirilen 5 yıl süreyle sınırlı rekabet yasaklarının grup muafiyetinden yararlanabileceği
düzenlenmiştir. Bu nedenle, bayilik sözleşmesi ile bayi dışındaki üçüncü şahıslara 340
getirilen rekabet yasakları grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. Bu nedenle,
Total’in tüplü LPG bayilik sözleşmesinde yer alan bu hükmün, Kanun’un 5. maddesinin
birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerindeki amaçların gerçekleşmesi bakımından zorunlu
olmadığı değerlendirilmektedir.
Bu bağlamda Total’in bayilik sözleşmeleriyle ilgili olarak değinilmesi gereken bir diğer
düzenleme, anılan sözleşmenin 30. maddesinde yer verilen hükümdür. İlgili
düzenleme, “İşbu anlaşmanın süresi anlaşmanın imza tarihinden itibaren .........
(...........) yıldır.” şeklinde olup, sözleşmenin süresini açıkça düzenlememektedir.
Bilindiği üzere 2002/2 sayılı Tebliğ uyarınca münhasırlık kaydı içeren sözleşmelerin
süresinin en fazla 5 yıl olması gerekmektedir. Dolayısıyla bu bayilik sözleşmesinin 350
süresinin 5 yıldan uzun olmasına yol açabilecek bu hükmün de, Kanun’un 5.
maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerindeki amaçların gerçekleşmesi
bakımından zorunlu olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu değerlendirmeler ışığında, Total’in tüplü LPG bayilik sözleşmelerindeki bu
hükümlerde gerekli değişikliklerin yapılarak, üçüncü kişilere rekabet yasağı getiren
düzenlemenin sözleşme metninden çıkarılması ve sözleşmenin süresinin 5 yılı
aşamayacağına ilişkin açık hüküm getirilmesi koşuluyla söz konusu anlaşmalara
bireysel muafiyet tanınabileceği değerlendirilmektedir. Ayrıca bireysel muafiyet
talebinin, söz konusu devralma işleminin gerçekleşmesi bakımından ön koşul olduğu
ve Aygaz Grubu tarafından, Total’in tüplü LPG bayilik sözleşmelerindeki değişiklerin 360
yapılabilmesi için öncelikle bu sözleşmelerin devralınması gerektiği göz önüne
alındığında, mezkur değişiklikleri yapabilmesi için Aygaz Grubu’na, ilgili devralma
işlemi için öngörülen kapanış tarihinden itibaren 60 günlük süre tanınması gerektiği
kanaatine varılmaktadır.
11-43/925-294
9
H. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 370
1. Aygaz A.Ş., Mogaz A.Ş. ve Total Oil Türkiye A.Ş.ile tüplü LPG bayileri arasında
imzalanan bayilik anlaşmalarının, ilgili devralma işlemi sonrasında, ilgili ürün
pazarındaki toplam pazar payının %40'lık eşiği aşacak olması nedeniyle, 2002/2
sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında olmadığına,
2. Total Oil Türkiye A.Ş. ile tüplü LPG bayileri arasında imzalanan bayilik
sözleşmelerine sözleşmenin 6. maddesinde yer alan ve üçüncü kişilere rekabet
etmeme yükümlülüğü getiren hükmün kaldırılması, sözleşmenin 30. maddesinde
yer alan ve süreye ilişkin olan hükmün sözleşme süresinin 5 yılı aşamayacağını
ifade edecek şekilde düzenlenmesi koşuluyla bireysel muafiyet tanınmasına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 380
Full & Egal Universal Law Academy