Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2011-1-93 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 11-44/960-313
Karar Tarihi : 03.08.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler :İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, 10
Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK
B. RAPORTÖRLER : Mert KARAMUSTAFAOĞLU, Emine TOKGÖZ
C. BAŞVURUDA
Temsilcisi: Av. Zafer AKGÜN
Ulus Mah. No 10/B Koyundere Menemen/İzmir
D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN:
Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü
İnönü Bulvarı No 27 06490 Bahçelievler/Ankara
E. DOSYA KONUSU: EÜAŞ Genel Müdürlüğüne bağlı termik santrallerde
kullanılan Fuel Oil No: 5 ve Fuel Oil No: 6 akaryakıt ürünlerinin daha önce ihale 20
sistemiyle alınmasına rağmen son zamanlarda TP Petrol Dağıtım A.Ş.’den
karşılıklı sözleşme ile alınmasının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun’u ihlal eder nitelikte olduğu iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;
- Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü’ne (EÜAŞ) bağlı termik santrallerde
kullanılan Fuel Oil No: 5 ve Fuel Oil No: 6 akaryakıt ürünlerinin temini için
bugüne kadar ihale yapılmakta olduğu,
- Ancak son zamanlarda alınan kararlar ve uygulamalarla bu ürünlerin ihale
yapılmadan sadece Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı’na (TPAO) bağlı
dağıtım şirketi olarak çalışan Türkiye Petrolleri Petrol Dağıtım A.Ş. (TP) 30
şirketinden karşılıklı sözleşme yapılmak sureti ile sağlandığı,
- Pars Petrol Madeni Yağlar İth. İhr. Paz. San. Tic. A.Ş. ‘nin (Pars Petrol)
Türkiye’de faaliyet gösteren bir petrol dağıtım şirketi olduğu ve 11.02.2009
tarihinden itibaren aldığı dağıtıcı lisansı ile faaliyetlerine devam ettiği,
- Pars Petrol’ün lisans aldığı tarihten itibaren EÜAŞ’a bağlı termik santrallerin
açtığı akaryakıt ihalelerine katılarak uygun fiyat teklifleriyle pek çok ihale
kazanmış olduğu,
- Bazı termik santrallerinin yeni ihale açmaması üzerine yapılan görüşmelerde
alınan duyumun, EÜAŞ’ın akaryakıt ihtiyacının karşılıklı sözleşmelerle TP
tarafından karşılanacağı yönünde olduğu, 40
- Pars Petrol’ün 2010 yılında girmiş olduğu ihalelerde kazandığı ihalelerin
TP’den daha iyi teklif verilebileceğine örnek teşkil ettiği iddia edilmiştir.
BULUNAN : Pars Petrol Madeni Yağlar İth. İhr. Paz. San. Tic. A.Ş.
11-44/960-313
2
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.5.2011 tarih ve 3712 sayı ile intikal
eden başvuru üzerine hazırlanan 13.06.2011 tarih ve 2011-1-93/İİ-11-389.ŞP sayılı
İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulu’nun 23.6.2011 tarih ve 11-39/797-M sayılı
toplantısında görüşülmüş ve söz konusu iddialara ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un
40/1’inci maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar
uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 25.07.2011 tarih ve 2011-1-93/
ÖA-11-340.MK sayılı Önaraştırma Raporu 26.07.2011 tarih ve REK.0.05.00.00-
110/214 sayılı Başkanlık önergesi ile 11-44 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek 50
karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; dosya konusu iddialara yönelik
olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek
olmadığı ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Pazar
I.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ), Türkiye elektrik üretiminin 2010 sonu itibarıyla yaklaşık
% 45’ini gerçekleştirmektedir. Yine 2010 sonu itibarıyla toplam 20.369 Mw kurulu
güce sahip olup, bu gücün 8.691 Mw’ını termik santrallerden elde etmektedir. 60
Şikâyete konu Fuel Oil No: 5 ve Fuel Oil No: 6 tipi yakıtlar, numaralarını içerdikleri
kükürt miktarına göre TSE standartlarına dayanarak almaktadır. Anılan yakıtlar ve
motorin, termik santrallerde elektrik üretimi esnasında kullanılmakta olup termik
santrallerden bazılarının ana yakıtları; bazılarının da ikincil yakıtlarıdır. İkincil yakıt
anlamında Fuel Oil No: 5 ve Fuel Oil No: 6, elektrik üretiminde kullanılan kömürün
kaliteli olmaması durumunda ısıyı yükseltme ve ayrıca başlangıç yakıtı olma
fonksiyonlarına sahiptir. Buna ilaveten, ana girdisi doğalgaz olan termik santrallerde
doğalgazın herhangi bir sebeple kesilmesi durumunda anılan yakıtların devreye
girmesiyle üretimin aksaması önlenebilmektedir.
Şikayet konusunun Fuel Oil yakıt türlerinin satın alım prosedürüyle ilgili olmasından 70
ve Fuel Oil No: 5, yüksek kükürt oranı sebebiyle tercih edilmeyen Fuel Oil No: 6, ve
2012 sonunda geçilmeyi düşünülen düşük kükürt oranlı Fuel Oil No: 3’ün termik
santrallerdeki birincil ve ikincil yakıt olarak kullanımları açısından birbiriyle
değiştirilebilir olmasından dolayı ilgili ürün pazarının “Fuel Oil dağıtım pazarı” olarak
tanımlanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
I.1.2 İlgili Coğrafi Pazar
Fuel Oil’in talep ve arz koşulları ya da alıcı tercihleri belli bir bölgede homojen yapı
sergilemeyip tüm ülkede aynı karakteristiklere sahip olduğundan ve temin kaynakları
açısından da herhangi bir bölgesel farklılığın bulunmadığı düşünüldüğünden, ilgili
coğrafi pazarın “Türkiye” olarak tanımlanması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. 80
I.2.Yapılan İnceleme ve Hukuki Değerlendirme
I.2.1. Hakim Durum Değerlendirmesi
Dosya konusu şikâyet temel olarak EÜAŞ’ın anılan ürünleri münhasıran TP’den
almasının akaryakıt dağıtım ve satış alanında faaliyet gösteren diğer teşebbüsler
açısından rekabet karşıtı bir etki meydana getirdiğine ilişkindir. Böyle bir etkinin
olabilmesi için ise öncelikle EÜAŞ’ın Fuel Oil alım pazarında hâkim durumda
bulunması gerektiği düşünülmüştür.
11-44/960-313
3
EÜAŞ tarafından gönderilen belgeler ışığında, EÜAŞ termik santrallerinin Fuel Oil
tüketim miktarları Tablo 1`de verilmiştir:
Tablo 1: EÜAŞ Termik Santrallerinin Fuel Oil Tüketim Miktarları (ton) 90
Santral Adı 2010 Yılı tüketim (ton)
Afşin-Elbistan (A) (…..)
Afşin-Elbistan (B) (…..)
Kangal (…..)
Orhaneli (…..)
Seyitömer (…..)
Tunçbilek (…..)
Ambarlı Fuel Oil (…..)
Hopa (…..)
Çatalağzı (…..)
Çan (…..)
TOPLAM (…..)
Diğer taraftan, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK) tarafından yayımlanan
2010 Petrol Piyasası Sektör Raporu’na göre, Türkiye’deki rafinerilerde üretilen
toplam Fuel Oil miktarları sınıflarına göre Tablo 2’deki gibidir:
Tablo 2: 2010 yılı Rafineri Lisansı Sahiplerinin Üretim Miktarları (ton)
Ürün Üretim Miktarı (Net Rafineri
Çıkışı/ton)
Fuel Oil No:3 1.163
Fuel Oil No:4 429.259
Fuel Oil No:5 249.576
Fuel Oil No: 6 2.504.769
TOPLAM 3.183.604
Bunun yanında, aynı Rapor’a göre rafinerici lisansı sahiplerinin 2010 yılı ithalat
miktarı 515.778 ton olup, Türkiye’deki toplam Fuel Oil tüketiminin 2010 yılında
3.699.382 ton olarak gerçekleştiği görülmüştür.
EÜAŞ tarafından 2010 yılında satın alınan 80.872 ton Fuel Oil’in, Türkiye genelindeki
toplam Fuel Oil alımlarının %2,5’ini oluşturduğu kanaatine varılmıştır. 100
Diğer taraftan, TP, 2010 yılında (…..) ton Fuel Oil satışı gerçekleştirmiştir. Bu satış
miktarı ise Türkiye genelindeki toplam Fuel Oil satışlarının %(…..)’na tekabül
etmektedir.1
I.2.2. Yakıt Alımında İhale Usulü ve Sakıncaları
Termik santrallerde kullanılan yakıtlar, şikâyette de belirtildiği gibi 2011 Şubat
ayından beri, ihale yerine doğrudan TP’den temin edilmektedir. Ancak, EÜAŞ Genel
Müdürlüğü’nde ve TP’de yapılan görüşmelerden anlaşıldığı üzere, ihale yerine
doğrudan anlaşma ile alım usulüne dönülmesi keyfi nedenlerden değil; arz güvenliği,
1 EÜAŞ’ın yalnızca Fuel Oil: 5 aldığı varsayıldığında dahi, bu alımların Türkiye genelindeki satışların
%(…..)’ünü oluşturduğu ve hâkim durumda bulunmadığı anlaşılmıştır.
11-44/960-313
4
ihale yöntemindeki zaman ve etkinlik kayıpları, al ya da öde koşulu nedeniyle maliyet
artışları gibi sorunları bertaraf etme amacından kaynaklanmaktadır. 110
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, EÜAŞ’ın anılan yakıtları ihale usulü ile aldığı
dönemlerde ihalelere genel olarak (…..) teşebbüssün katıldığı ve yılda ortalama (…..)
ihale gerçekleştirildiği saptanmıştır. Ancak bir önceki paragrafta da vurgulandığı
üzere, etkinlik kayıpları ihale usulünün önemli bir mahzuru olagelmiştir.
Bunun yanı sıra, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda da söz konusu alımlar istisna
hükmü kapsamında yer almaktadır. EÜAŞ’ın bir kamu kurumu olmasından dolayı
uygulanan ihale usulü ile ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar”
başlıklı 3 üncü maddesi (değişik 30.7.2003-4964/2 md.) devreye girmektedir. Bu
maddenin (o) bendinde (Ek: 25.6.2009-5917/31. md), “Elektrik üretimi, iletimi, ticareti
ve dağıtımı alanında faaliyet gösteren kamu iktisadi teşebbüslerinin, bu faaliyetlerinin 120
yürütülmesine yönelik olarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarından yapacakları enerji
ve yakıt alımları, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi
değildir.” ifadesi yer almaktadır.
EÜAŞ Genel Müdürlüğü’nün 4.1.2011 tarih ve B.15.2.ÜAŞ.0.15.00.02-0032 sayılı
görüş isteme yazısında, Kamu İhale Kurumu tarafından, “enerji üretiminde birincil ve
ikincil yakıt olarak kullanılmak zorunda olduğu Fuel Oil ve Motorinin 4734 sayılı
Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (o) bendi kapsamında ihaleye
çıkılmadan, Turkish Petroleum International Company (TPIC)’den veya TPIC’nin
kurduğu yurtiçi piyasada faaliyet gösteren toptan akaryakıt dağıtım şirketi olan TP
Petrol Dağıtım A.Ş.’den temin edilip edilemeyeceği hususu”nun 4734 sayılı Kamu 130
İhale Kanunu ve ilgili mevzuat çerçevesinde incelenip görüş bildirilmesi istenmiştir.
Kamu İhale Kurumu’nun 2.2.2011 tarihli cevabi yazısında, Kamu İhale Kurulu’nun
26.1.2011 tarih ve 2011/DK.D-11 sayılı kararı uyarınca “Elektrik üretimi alanında
faaliyet gösteren ve kamu iktisadi teşekkülü olan EÜAŞ Genel Müdürlüğü’nün enerji
üretiminde birincil ve ikincil yakıt olarak kullanmak zorunda olduğu Fuel Oil ve
Motorini, 4734 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (o) bendi
kapsamında, mevcut statüleri ve sermaye yapıları değişmediği sürece TPIC’den ve
TP Petrol Dağıtım A.Ş.’den alabileceği hususunda” EÜAŞ Genel Müdürlüğü’ne
görüş bildirilmiştir. Dolayısıyla, şikâyet konusu olan Fuel Oil alımlarının doğrudan
4734 sayılı Kanun’un tanıdığı bir istisna dâhilinde yapıldığı anlaşılmıştır. 140
I.2.3. EÜAŞ ve TP Petrol Dağıtım arasındaki Anlaşmanın Kanun’un 4. ve 5.
Maddeleri Açısından Değerlendirilmesi
İhale yönteminin terk edilerek TP’den doğrudan temin uygulamasına geçilmesinin
kanuni dayanağına ilaveten, EÜAŞ’ın anılan yakıtların alıcısı olarak önemli pazar
payına sahip olduğundan dolayı, yaptığı 4 yıllık alım anlaşmasının rekabeti bozucu
ya da engelleyici etkiye sahip olup olamayacağı da irdelenmiştir.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde “belirli bir mal
veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya
da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte
olan teşebbüsler arası anlaşmalar” yasaklanmaktadır. Aynı maddenin ikinci 150
fıkrasında ise tahdidi olmak üzere yasaklanan hallere ilişkin örnekler sayılmıştır. Söz
konusu fıkranın (e) bendinde “münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak,
yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması”
yasaklanan hallerden sayılmıştır. Bu bakımdan dosya konusu anlaşmanın, Kanun’un
11-44/960-313
5
4. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde sayılan hallere uyabileceği
değerlendirilmiştir.
2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (2002/2 sayılı
Tebliğ) 2. maddesinde üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet
gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı,
satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar “dikey anlaşmalar” olarak 160
tanımlanmakta ve bu türden anlaşmaların belirli koşulları taşımaları kaydıyla,
Kanun’un 4 üncü maddesindeki yasaklamadan Kanun’un 5. maddesinin üçüncü
fıkrasına dayanılarak grup olarak muaf tutulmasına ilişkin hükümler
düzenlenmektedir.
2002/2 sayılı Tebliğ’in aynı 2. maddesin devamında, “Bu Tebliğ ile sağlanan
muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili
pazardaki pazar payının %40’ı aşmaması durumunda uygulanır.” hükmü yer
almaktadır.
2010 EPDK Akaryakıt Sektör Raporu’na göre TP’nin Fuel Oil türlerindeki piyasa payı
2010 yılında, 63.446 ton ile %1,99 olarak gerçekleşmiştir. Diğer yandan yukarıda 170
belirtildiği üzere EÜAŞ’ın Türkiye’deki alımlardaki payı %2,5’tur. 2002/2 sayılı
Tebliğ’in 5. maddesi ile alıcıya beş yılı aşmayan rekabet yasağı getirilebileceği
düzenlenmiştir. EÜAŞ ve TP arasındaki 4 yıllık sözleşmenin yukarıda da ifade
edildiği gibi elektrik üretimi gibi arz güvenliğinin çok önemli olduğu bir pazarda
hammadde teminini güvence altına almak amacıyla yapıldığı, makul süreli olduğu ve
dolayısıyla piyasa kapatma etkisi olamayacağı düşünülmüştür. Bu nedenle EÜAŞ ile
TP arasındaki 4 yıllık münhasır alım anlaşmasının kapsamda 2002/2 sayılı Tebliğ
kapsamına girdiği sonucuna varılmıştır.
Bu bilgiler ışığında, anılan alım yönteminin Kamu İhale Kurulu’nun verdiği görüş
çerçevesinde Kamu İhale Kanunu’nun istisna maddesi kapsamında bulunduğu, 180
önceden uygulanan ihale yoluyla alım sisteminin arz güvenliği açısından çeşitli
ekonomik ve teknik sakıncalar doğurduğu, TP’nin Fuel Oil tedarik pazarında ve
EÜAŞ’ın Fuel Oil alım pazarında hâkim durumda olmamaları sebepleriyle Fuel Oil’in
EÜAŞ tarafından ihale edilmeden TP’den 4 yıllık sözleşme ile alınmasının 4054 sayılı
Kanun’u ihlal eder nitelikte olmadığı düşünülmüştür.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; söz konusu iddialara
yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına
gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
190
200
Full & Egal Universal Law Academy