Rekabet Kurumu - Karar Sayı 11-46/1133-398

Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2011-1-96 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 11-46/1133-398
Karar Tarihi : 25.08.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Dr. Murat ÇETİNKAYA
Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK
B. RAPORTÖRLER : Mert KARAMUSTAFAOĞLU, Seda Nurtaç BAYRAMOĞLU, 10
Emine TOKGÖZ
C. BAŞVURAN : Tüsan Yapı Sanayi A.Ş.
Temsilcisi: Av. Haydar ŞENDUR
Palmiye Mah. Adnan Menderes Blv. Canatan Apt. K:24/2
Mersin
D. HAKKINDA İNCELEME
YAPILAN : Güney Doğal Gaz Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Kurtuluş Mah. Ziyapaşa Bul. 9. Sok. Büşra Apt. Kat:1 D:1
Seyhan/Adana
E. DOSYA KONUSU: Güney Doğal Gaz San. ve Tic. A.Ş. (GDG)’nin hakim durumunu 20
kötüye kullanarak LNG teslim fiyatını aşırı artırdığı ve doğal gaz sektöründe faaliyet
gösteren diğer teşebbüslerin aralarında bulunan centilmenlik anlaşması sebebiyle fiyat
teklifi vermedikleri iddiaları.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda;
- Alıcı Tüsan Yapı Sanayi A.Ş. (Tüsan) ile GDG arasında doğal gaz satış sözleşmesi
bulunmasına rağmen, 07.05.2011 tarihinde “LNG satış fiyatında anlaşma sağlamadığı”
gerekçesiyle GDG tarafından mal arzının durdurulduğu,
- GDG’nin LNG (Sıvılaştırılmış Doğalgaz) dağıtım pazarında tekel konumunda olup, satış
fiyatlarını istediği gibi belirlediği,
- Alıcı tarafın “fahiş fiyatlı” LNG satışlarını ihtirazi şerhli olarak kabul ettiğinde GDG’nin gaz 30
sevkiyatı yapmayarak alıcı firmayı zor duruma düşürdüğü,
- Alıcı firma diğer teşebbüslerden fiyat teklifi istediğinde ise, bu teşebbüslerin birçoğunun
aralarında centilmenlik anlaşması olduğundan cevap vermediği; cevap veren iki firma olan
İpragaz A.Ş. (İpragaz) ve Aytemiz Gaz A.Ş. (Aytemiz Gaz)’nin ise yüksek fiyat istedikleri,
- GDG ile yapılmış olan hâlihazırdaki sözleşme sebebiyle, Tüsan’ın başka bir teşebbüsten
LNG alamadığı
ifade edilmiştir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 17.05.2011 tarih ve 3855 sayı ile giren başvuru
üzerine hazırlanan 30.6.2011 ve 2011-1-96/İİ-11-340-MK sayılı İlk İnceleme Raporu,
06.07.2011 tarih ve 11-41 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve soruşturma açılmasına 40
gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.
11-46/1133-398
2
Tüsan 03.08.2011 tarih ve 5631 sayı ile Kurum kayıtlarına giren yazıda şikâyetini geri aldığını
beyan etmiştir. Söz konusu yazıda yer alan ifadeler ve yapılan diğer tespitler dikkate alınarak,
24 teşebbüsün faaliyet gösterdiği pazarda inceleme Tüsan’la sınırlı tutulmuştur.
Öte yandan, önaraştırma kapsamında 10.08.2011 tarih ve 4885 sayılı yazı ile Tüsan’a bilgi
isteme yazısı gönderilmiştir. Tüsan tarafından bilgi isteme yazısına cevaben gönderilen ek
bilgi yazısı 19.08.2011 tarih ve 6062 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Tüsan
tarafından gönderilen ciro bilgilerine ilişkin ek belgeler ise Kurum kayıtlarına 22.08.2011 tarih
ve 6116 sayı ile girmiştir. 50
Önaraştırma yapılmasına ilişkin karar uyarınca düzenlenen 19.08.2011 tarih ve 2011-1-
96/ÖA-11-340.MK sayılı Önaraştırma Raporu 24.08.2011 tarih ve REK.0.15.00.00-110/257
sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-46 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da;
- GDG ve/veya LNG satış pazarında faaliyet gösteren önaraştırmaya konu teşebbüslerin 4054
sayılı Kanun’un 4. ve/veya 6. maddesini ihlal ettiğine ilişkin herhangi bir bulguya
ulaşılamadığından Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek
bulunmadığı;
- Bununla beraber Tüsan’ın istenilen bilgi ve belgeleri Kurum’a geç göndermesi sebebiyle
Kanun’un 16. maddesinin (c) bendi uyarınca anılan teşebbüse 2010 mali yılında elde ettiği 60
gayri safi gelirinin binde 1’i oranına tekabül etmek üzere 20.292,431 TL idari para cezası
verilmesi gerektiği
görüşüne yer verilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Pazar
I.1.1. İlgili Ürün Pazarı
LNG (sıvılaştırılmış doğal gaz), homojen bir üründür ve özellikle gerekli altyapının kurulu
olmaması nedeniyle boru hatları ile doğalgaz sevkiyatı yapılamayan bölgelerde
kullanılmaktadır. Boru hattından tedarik edilen doğalgaz ile LNG’nin birbiriyle ikame olup
olmadığı, dolayısıyla aynı pazarda bulunup bulunmadığı hususu ilgili pazarın kesin olarak 70
belirlenmesi açısından değerlendirilmesi gereken bir unsur olsa da, boru hattından doğalgaz
temini için gerekli tesislerin zaman zaman yüksek yatırım gerektirmesi ve şikâyetçinin boru
hattına bağlantısının bulunmaması gibi nedenlerle, başvuru konusu dosya bakımından ilgili
ürün pazarı “LNG satışı pazarı” olarak belirlenmiştir.
I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
LNG, tesislerde yeniden gaza dönüştürüldükten sonra uzun süre tanklarla sevk
edilebildiğinden ve boru hattı ile sağlanan doğalgazdan farklı olarak, tarifelere göre teslim
bedeli bölgeler özelinde değişmeyip, ilgili teşebbüslerce genel bir formüle dayanarak
kararlaştırıldığından, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak tespit edilmiştir.
I.2. Tespitler ve Değerlendirme 80
I.2.1. Tespitler
I.2.1.1. İlk inceleme döneminde, başvuru sahibi raportörler ile yaptığı telefon görüşmelerinde
özetle;
11-46/1133-398
3
- Tüsan’ın GDG ile yaşadığı ihtilaf neticesinde sektördeki diğer teşebbüslerden LNG tedariki
amacıyla LNG fiyat teklifi istediği, ancak İpragaz, Aytemiz Gaz A.Ş. ve Enerjigaz Gaz Dağıtım
ve Petrol Ürünleri Nakliyat Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti. (Enerji Gaz) dışında dosya
mevcudunda belirtilmiş olan diğer şirketlerin Tüsan’ın sözleşme süresinin bitmemiş olması ve
söz konusu şirketlerle GDG arasındaki centilmenlik anlaşması sebebiyle teklif vermelerinin
uygun olmayacağı cevabını almış olduğu,
- Tüsan ile çalışmak isteyen İpragaz, Enerji Gaz, Aytemiz Gaz’ın fiyat teklifleri yüksek olduğu 90
için GDG’den enerji tedariki yapıldığı, ancak GDG’nin nakliye bedeli gibi maliyetleri bahane
ederek, teslim bedelini tespit ederken, Egegaz A.Ş. (Egegaz)’nin belirlediği LNG fiyatını esas
aldığı, oysa Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) tarafından belirlenen ve daha düşük
olan fiyatın dikkate alınması gerektiği,
- Tüsan ile GDG arasındaki Doğal Gaz Satış ve Ekipman Kira Sözleşmesi’nin yapıldığı
dönemde Egegaz ve BOTAŞ fiyatları arasında herhangi bir fark bulunmadığı ve bu nedenle
kendilerinde bu iki fiyattan düşük olan fiyatın uygulanacağı yönünde bir düşünce oluştuğu,
- Gazın tedarik edilmediği dönemde, çok yüksek maddi zararların oluşması sebebiyle yüksek
bulunan Egegaz LNG fiyatı üzerinden anlaşmak zorunda kaldıkları,
- BOTAŞ’tan gaz alımı konusunda önceden yapılmış olan görüşmeler neticesinde istenen 100
2.000.000 ABD Doları ederinde bağlantı bedelinin ise ekonomik olarak anlamlı olmadığı,
- Sonuç olarak, gaz tedarik edebilecekleri başka bir kaynak bulunmadığı
beyan edilmiştir.
I.2.1.2. İlk inceleme döneminde şikâyetçiden elde edilen Doğal Gaz Satış ve Ekipman Kira
Sözleşmesi ile GDG tarafından şikâyet sahibine çekilmiş olan Cevabi İhtarname’ye göre
GDG’nin, LNG teslim fiyatındaki artış ve LNG tedarikini durdurma sebepleri;
- Başvuru sahibinin bir ay içerisinde almış olduğu LNG’ye karşılık düzenlenen faturaların
toplam bedellerini üç defadan fazla geciktirmiş olması,
- Başvuru sahibinin aylık alım taahhüdü olan 200.000 sm³’ün altında sarfiyat yapması,
- Sözleşme’de, GDG’nin müşterinin LNG teslim fiyatını her ayın ilk iş günü BOTAŞ ve Egegaz 110
tarafından belirlenecek olan LNG fiyat artış ve azalışları oranında değiştireceğinin belirtilmiş
bulunmasıdır.
I.3. Değerlendirme
Başvuru iki temel iddiayı içermektedir. Bunlardan birincisi, GDG ile LNG toptan satış
pazarında faaliyet gösteren diğer teşebbüsler arasında bir centilmenlik anlaşması bulunduğu
ve bu anlaşma sebebiyle GDG dışında pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin fiyat teklifi
vermekten kaçındığı veya verilen tekliflerin caydırma amaçlı olarak yüksek belirlendiği
iddiasıdır.
İkinci iddia ise GDG’nin LNG teslim fiyatını BOTAŞ fiyatına göre daha yüksek olan Egegaz
fiyatını temel alarak belirlemek suretiyle aşırı fiyat uyguladığı yönündedir. Söz konusu 120
iddialara ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddeleri kapsamında değerlendirme
yapılmıştır.
I.3.1. Kanun’un 4. Maddesi Açısından Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde “belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya
dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi
11-46/1133-398
4
doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar” yasaklanmaktadır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise yasaklanan hallere ilişkin örnekler sayılmıştır. Söz konusu
fıkranın (b) bendinde “mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa
kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü” yasaklanan hallerden sayılmıştır.
Pazar paylaşımı, fiyat tespiti ve arz-talep koşullarının piyasa dışında belirlenmesi Türk 130
rekabet hukukuna mehaz teşkil eden Avrupa Birliği uygulamalarında mutlak ihlal kabul
edilmektedir. Anlaşma kavramı tüm dünya örneklerinde geniş bir çerçevede yorumlanmakta,
yazılı bir metin aranmamakta ve teşebbüsler arasındaki karşılıklı anlayış bile ek faktörlerin
(sinyalleşme, teşebbüsün kendi menfaatine aykırı hareketi, danışıklık için yeterli fırsat)
varlığında teşebbüsler arasında anlaşma olduğu sonucuna götürmektedir. Özellikle ürünün
homojen oluğu, az sayıda oyuncunun bulunduğu yoğunlaşmış piyasalarda bir anlaşmaya
varmak, anlaşmayı uygulamak ve böylece piyasadaki rekabeti kısıtlamak daha kolay
olmaktadır.
Dosya konusu şikâyet LNG toptan satış pazarına ilişkin olup, dosya mevcudu bilgilerden
pazarda aktif olarak yaklaşık on oyuncunun bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak on iki firmanın 140
daha LNG lisansı bulunmaktadır. Her ne kadar LNG tesislerinin yapımı bazı sabit maliyetler
gerektirse de, LNG, teşebbüslere arz esnekliği sağlamakta; boru hatları inşasına göre daha
pratik bir yatırım olmakta ve sürekli gelişen teknoloji ile büyüyen bir sektör trendi çizmektedir.
Bu sebeplerle, yerleşik firmaların pazar gücü mutlak olmayıp geriye kalan on iki teşebbüsün
de LNG pazarına girebileceği tehdidi her an mevcuttur. Bu çerçevede, ellerinde lisans
bulunduğu için hemen pazara girebilecek durumda olan bu on iki LNG lisansı sahibi
teşebbüsün yarattığı potansiyel rekabetin pazardaki teşebbüsler üzerinde ciddi bir rekabetçi
baskı yarattığı söylenebilir. Dolayısıyla LNG piyasasındaki teşebbüslerin pazardaki rekabeti
kısıtlayıcı bir centilmenlik anlaşması yapması durumunda, anılan potansiyel rakipler pazara
girerek anlaşmanın uygulanmasını çok güçleştirecek hatta imkânsız kılabilecektir. 150
İlk inceleme raporuna esas teşkil eden şikâyet dilekçesinde, Tüsan yirmiden fazla
teşebbüsten fiyat teklifi istediğini; ancak bunlardan İpragaz ve Aytemiz Gaz dışındaki
teşebbüslerin “centilmenlik anlaşması” nedeniyle kendilerine teklif vermediğini ifade etmiştir.
Buna karşın Önaraştırma kapsamında Tüsan ile yapılan görüşme tutanağından ve Tüsan’ın
ek bilgi yazısından anlaşıldığı üzere Tüsan, teklif vermeyerek centilmenlik anlaşması
içerisinde olduğunu iddia ettiği teşebbüslerin bazılarının yazılı olarak değil, ancak sözlü olarak
geri dönüş yaptığını, bazılarının da LNG faaliyeti olmadığı için geri dönüş yapmadığını
belirtmiştir.
Düzenlenen görüşme tutanağından da açıkça anlaşılmaktadır ki Tüsan LNG temini için
internetten yaptığı araştırma neticesinde yaklaşık otuz teşebbüsten teklif istemiş, bunların bir 160
kısmı yazılı, bir kısmı telefonla sözlü olarak geri dönüş yapmış ve bir kısmı da LNG faaliyetleri
olmadığından fiyat teklifi vermemiştir. Oysa Tüsan’ın şikâyet dilekçesinde fiyat teklifi istenen
teşebbüsler tek tek isim olarak sayılmış ve telefonla geri dönen ya da faaliyeti olmadığı için
fiyat teklifi vermeyen teşebbüslerden bahsedilmemiştir. İlk inceleme aşamasında raportörlerin
Tüsan’la yaptığı görüşmelerde centilmenlik anlaşmasına ilişkin iddialar tekrarlanmıştır. İlk
incelemeyi takiben yürütülen Önaraştırma aşamasında, Tüsan’ın şikâyetini geri çektiği
dilekçesinde, bu defa, birçok teşebbüsün adının geçtiği centilmenlik anlaşması iddiasının
yalnızca “duyum” olduğu, aynı zamanda da GDG dışında 6 teşebbüsün daha fiyat teklifi
verdiği düzeltmesi yapılmıştır.1

1 Aytemiz Gaz A.Ş., Petrol Ofisi Alternatif Yakıtlar Toptan Satış A.Ş., Milangaz LNG Toptan Satış Ticaret ve
A.Ş., İpragaz A.Ş., Enerji Grup Sıvı Doğalgaz LNG Akaryakıt Petrol Ürünleri Toptan Satış A.Ş. ve Aygaz
Doğalgaz Toptan Satış A.Ş.
11-46/1133-398
5
Tüsan tarafından Önaraştırma kapsamında gönderilen ek bilgi yazısında ise centilmenlik 170
anlaşmasına ilişkin olarak ellerinde “duyumlar” haricinde başkaca bir bilgi ve belge
bulunmadığı tekrarlanmıştır. Tüsan’ın anılan bilgi yazısında şirketin çalışanının “sehven
olayları yanlış yorumlama sebebiyle” fiyat teklifi gelmeyince “böyle olabileceği düşünülerek”
centilmenlik anlaşması iddiasını dile getirdiği açıkça ifade edilmiştir.
Tüsan İhaleli İşler ve Satınalma Müdürü’nün tutanağa geçen aşağıdaki beyanları da pazar
paylaşımına yönelik bir anlaşmanın varlığına yönelik iddiaları çürütür niteliktedir:
“2011 yılının Nisan ayında Botaş fiyatı ile Egegaz fiyatı arasında bir farklılık ortaya çıktı. Botaş
fiyatı bu tarihten itibaren daha ucuz kaldı. Biz de Botaş fiyatından alım yapmak istedik.
Dolayısıyla hem gaz bedeli hem de nakliye konusunda anlaşmazlığımız ortaya çıktı. Bu
anlaşmazlık 10 gün kadar sürdü. Biz, bu süre zarfında internetten yaptığımız araştırma 180
neticesinde otuz kadar şirkete teklif almak için başvurduk. Bunların bir kısmı yazılı olarak
döndüler, bir kısmı telefonla sözlü olarak fiyat verdiler ve bir kısmı da LNG faaliyeti
olmadığından teklif veremeyeceklerini ifade ettiler. Aldığımız teklifleri gördükten sonra en
ucuz teklifin GDG’ye ait olduğunu anladık ve onlarla çalışmaya devam ettik…”
Söz konusu ifadeler ve Tüsan’ın İlk İnceleme ve Önaraştırma kapsamındaki tüm
açıklamalarının bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde, centilmenlik anlaşmasına
ilişkin iddiaların pazardaki fiili durumu yansıtmadığı, sadece teklif istenen birkaç teşebbüsün
fiyat vermemesinden kaynaklanan bir yanlış anlaşılmadan kaynaklandığı neticesine
varılmıştır. Tüsan’ın inceleme konusu dosyanın çeşitli aşamalarındaki çelişkili ifadeleri,
pazarın yapısına, rekabet koşullarına ilişkin yukarıda verilen bilgiler ve son olarak 190
Önaraştırma kapsamında yapılan inceleme ve tetkiklerde centilmenlik anlaşması veya pazar
paylaşımı iddiasını destekleyecek herhangi bir olgunun tespit edilemediği de dikkate
alındığında, anılan iddianın temelsiz kaldığı anlaşılmaktadır.
Son olarak incelenmesi gereken, GDG’de önaraştırma kapsamında yapılan yerinde
incelemede ve görüşmede elde edilen bilgi ve bulgulardır. Önaraştırma kapsamındaki iddialar
hakkındaki GDG Genel Müdürü’nün Görüşme Tutanağı’ndaki açıklamalarının ilgili bölümleri
aşağıdaki gibidir:
“(…) Egegaz uzun vadeli bir alım anlaşması yapmadığı için bir süredir yaklaşık %... daha
pahalı fiyat uygulamaktadır. (…)
Botaş ile Egegaz fiyatları arasında bu tarz bir farklılık olduğundan biz mümkün olduğunca 200
müşterilerimiz için daha ucuz olduğundan Botaş’tan alım yapmaktayız. Tüsan ile aramızdaki
anlaşmazlıkta da öncelikle biz Egegaz ve Botaş arasındaki fiyat farklılığını belirterek daha
ucuz olan Botaş fiyatını uygulamak istedik. Ancak nakliye bedeli konusunda Tüsan, Egegaz
terminaline göre nakliye bedeli alınmasını istedi. Biz LNG’yi Botaş’tan aldığımız için Botaş
tesisine göre nakliye uygulamak istedik. Bunu şikâyetçi önce kabul etmedi, ancak bir süre
sonra bunu kabul ettiğini bildirerek bizimle çalışmaya devam etti. Şikâyetçi, zaten bir süre
önce tesisindeki ikinci ünitesini kurarak bunun için gerekli LNG’yi bizden almaya başladı.
Şikâyetçinin bir diğer iddiası olan LNG firmaları arasındaki centilmenlik anlaşması ile ilgili
olarak verilebilecek bir örnek, yaklaşık 6-7 önce bir maden şirketi olan bir müşterimizin bizimle
sözleşmesi olduğu halde daha ucuz bulduğu için başka bir firma ile çalışmaya başlamasıdır. 210
Bu örnek de açıkça göstermektedir ki; firmalar zaman zaman birbirlerinin müşterilerine daha
ucuza LNG teklif edebilmekte ve buna göre alıcılar da sağlayıcılarını değiştirmektedir.”
GDG’de yapılan yerinde incelemede elde edilen belgeler yukarıdaki durumu doğrulamaktadır.
GDG ile LNG temini için sözleşme imzalamış olan …, GDG’nin verdiği bilgilere göre sonradan
11-46/1133-398
6
daha ucuz bir teklif veren …’tan LNG tedarik etmeye başlamıştır. Dolayısıyla bu husus da ilgili
pazardaki sağlayıcıların birbirlerinin müşterilerine fiyat teklifi verdiklerini göstermektedir.
Tüsan’ın şikâyetini geri çekmesi, centilmenlik anlaşmasına ilişkin iddiaların sehven, bir yanlış
anlaşılma sonucu dile getirildiğini ifade etmesi ve GDG’de yapılan yerinde incelemede elde
edilen bilgi ve bulgular çerçevesinde, LNG pazarında teşebbüsler arasında rekabeti kısıtlayıcı
bir paylaşım veya centilmenlik anlaşmasına yönelik somut bilgi ve belgeye rastlanmamıştır. 220
I.3.2. Kanun’un 6. Maddesi Açısından Değerlendirme
Dosya konusu şikâyet, tedarikçi GDG ile alıcı Tüsan arasında yapılan LNG tedariki
sözleşmesinin fiyat oluşumuna ilişkin hükümlerin uygulanması sırasında ortaya çıkmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 4.1. maddesinde uygulanacak fiyatın Egegaz ve BOTAŞ
fiyatları baz alınarak belirleneceği yazılıdır. Dolayısıyla uygulanacak fiyatın belirlenmesinde
Egegaz ve BOTAŞ fiyatlarının ilgili sözleşme maddesi hükümlerine göre beraberce
değerlendirileceği anlaşılmaktadır. Ancak her halükarda taraflar arasında LNG fiyatının
hesaplanmasından kaynaklanan bir uyuşmazlık çıkması durumunda, hâkim durumun kötüye
kullanılması hali haricinde, konunun öncelikle özel hukuk hükümleri çerçevesinde adli yargı
yerlerince çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Ancak sağlayıcının bir rekabeti sınırlayıcı 230
anlaşma neticesinde alıcının alternatif tedarik kaynaklarını kısıtladığı durumlarda ya da hâkim
durumunu kötüye kullanması hallerinde, bu tarz bir uyuşmazlıkta 4054 sayılı Kanun’un ilgili
hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere,
dosya kapsamında yapılan inceleme ve tetkikler neticesinde herhangi bir centilmenlik ya da
pazar paylaşımı anlaşmasına ilişkin bulguya ulaşılmamıştır. Bu durumda, geriye
incelenebilecek bir tek aşırı fiyat uygulamak suretiyle hâkim durumun kötüye kullanılması hali
kalmaktadır.
Kanun’un 6. maddesinin birinci fıkrasında “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin
bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek
başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması 240
hukuka aykırı ve yasaktır” hükmü yer almaktadır. Hâkim durumun kötüye kullanılması birçok
yolla gerçekleşebilirken; en tipik örnekleri arasında yıkıcı fiyat gibi dışlayıcı uygulamalar ile
fiyat ayrımcılığı ve aşırı fiyat gibi uygulamalar sayılabilir. Her ne kadar Kanun’un lafzında
bizzat yer almasa da, Türk rekabet hukukuna mehaz teşkil eden AB rekabet hukukunda
sömürücü aşırı fiyatlama davranışına müdahale edilmektedir. Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair
Anlaşma’nın 102. maddesinde sayılan kötüye kullanma örnekleri arasında “Doğrudan ya da
dolaylı olarak haksız alım ya da satış fiyatları uygulamak veya haksız ticari koşullar öne
sürmek” davranışı sayılmış olup, bu, sömürücü aşırı fiyatlamayı da içine alan bir başlık olarak
kabul edile gelmiştir.
Aşırı fiyatlama yoluyla hâkim durumun kötüye kullanılması, hâkim durumda bulunan bir 250
teşebbüsün fiyatları rekabetçi seviyenin üzerinde belirleyip, uzun sayılabilecek bir süre
boyunca da bu davranışını devam ettirebilmesi demektir. Rekabet otoriteleri fiyatlamaya
müdahale etmeyi çoğu zaman yeğlemediklerinden, ancak aşağıdaki faktörlerin de
değerlendirilmesinden sonra fiyatların aşırı olduğu sonucuna ulaşılabilecektir:
- Pazar payları ve pazardaki yoğunlaşma oranları (hâkim durum veya birlikte hâkim durum
tespiti).
- Pazara giriş ya da pazarda genişleme engelleri (yasal engeller, kapasite sınırlamaları,
kapsam ve ölçek ekonomileri, mutlak maliyet avantajları gibi diğer engeller).
11-46/1133-398
7
- Alıcı gücünün var olup olmadığı ya da alıcıların yüksek fiyatları sorgulamaktansa bir sonraki
aşamaya yansıtmayı tercih edip etmedikleri. 260
Aşırı fiyata, ancak sınırlı bazı koşullar altında rekabet hukuku çerçevesinde müdahale
edilmesi gerekir. Bunun gerekçesi, müdahale sonucunda teşebbüslerin karlarının sınırlanacak
olması nedeniyle, pazara yeni girişlerin ve pazarda yatırımların engellenmesi gibi pazarın
işleyişine ilişkin sakıncalar ve rekabet otoritelerinin aşırı fiyatlamayı tespiti ve aşırı fiyatlamaya
müdahale yöntemindeki hata riskidir.
GDG’nin ilgili pazardaki hâkim durumunu kötüye kullanarak aşırı fiyat uyguladığı iddiasını
değerlendirmek için, öncelikle GDG’nin ilgili pazarda hâkim durumda olup olmadığını
incelemek ve kıyaslama yoluyla aşırı fiyat uygulayıp uygulamadığını tespit etmek bir yöntem
olarak değerlendirilebilir. GDG’nin faaliyette bulunduğu LNG pazarında BOTAŞ ve Egegaz
gibi büyük ölçekli ithalat yapan, bundan dolayı da yüksek ölçekte maliyet ve fiyat avantajına 270
sahip teşebbüsler bulunmaktadır. Buna ilaveten, GDG kendi fiyatlarını dahi belirlerken
tamamen bağımsız davranamamakta, BOTAŞ ve Egegaz fiyatlarını dikkate almaktadır. GDG,
LNG’yi bu iki teşebbüsten almakta ve üstüne kendi kârını ekleyerek satmaktadır.
Tüsan, GDG dışında başkaca alternatif temin kaynaklarına sahip bulunmaktadır. Tüsan’ın ilk
inceleme aşamasında belirttiği gibi 2.000.000 ABD Doları değerinde bir yatırım yapması
halinde, boru hattından da doğalgaz temini imkânı bulunmaktadır. Ayrıca Tüsan, tesislerinde
LNG haricinde, Kalyak kullanma olanağına sahiptir. Dolayısıyla GDG’nin hâkim durumda
olmayabileceğine ilişkin birçok emare bulunmaktadır.2
Öte yandan, GDG’nin ilgili ürün pazarında hâkim durumda bulunduğu varsayılsa dahi, pazara
her an girebilecek durumda on iki adet lisanslı sağlayıcı bulunduğundan; aşırı fiyat 280
uygulanması halinde, bu teşebbüsler pazara girerek fiyatları düşürebilecektir. Bu durum, GDG
hâkim durumda bulunsa dahi, aşırı fiyat uygulama olanağının sınırlılığını göstermektedir.
GDG’nin hâkim durumunu kötüye kullanmadığı iddiasını geçersiz kılan bir diğer unsur, bizzat
Tüsan tarafından Kurumumuza intikal ettirilen bilgi ve belgelerde bulunmaktadır. Örneğin
Tüsan’ın şikâyetini geri çektiği dilekçesinde ve ek bilgi yazısında, başka teşebbüslerden teklif
aldığı halde, en ucuz teklifin yine GDG’den geldiği ve GDG ile “uygun fiyatla” yeniden
çalışılmaya başlandığı ifade edilmektedir. Ayrıca Tüsan, yeni kurduğu tesisi için gerekli
LNG’yi en ucuz olduğu için, yine GDG’den almaya başlamış ve bu durum GDG tarafından da
teyit edilmiştir. Dolayısıyla bütün bu verilerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, Tüsan’ın
iddia ettiği, aşırı fiyat uygulanması yoluyla hâkim durumun kötüye kullanıldığı hususu bizzat 290
Tüsan’ın kendi ifadeleri ile geçersiz hale gelmektedir.
Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, GDG hâkim durumda sayılsa dahi aşırı fiyat
uyguladığına dair herhangi bir somut bilgi ya da bulguya rastlanmadığı ve bu nedenle söz
konusu teşebbüs hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
I.3.3. Bilgi İsteme Yazısına Geç Cevap Verilmesi
Önaraştırma kapsamında, Kurum tarafından Tüsan’a gönderilen 10.08.2011 tarihli yazıda,
16.08.2011 günü mesai bitimine kadar cevap verilmesinin gerektiği belirtilerek, ek bazı bilgi ve
belgeler istenmiştir. Anılan şirket tarafından, ek bilgi yazısı kapsamındaki bilgiler, üç gün
gecikmeli olarak 19.08.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal ettirilmiştir. Ancak dosya
mevcudu bilgilerden, anılan yazının 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 11. maddesinde 300

2 EPDK’nın 2010 Doğal Gaz Sektör Raporu’na göre Türkiye’de LNG tüketiminin %37,27’si EGEGAZ; %59,1’i ise
BOTAŞ tarafından karşılanmaktadır. GDG, BOTAŞ ve EGEGAZ’dan aldığı LNG’yi perakende olarak
satmaktadır.
11-46/1133-398
8
açıklanan, “vekil tarafından takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır” hükmüne aykırı olarak,
tebligatın Tüsan vekili yerine Tüsan’a yapıldığı anlaşıldığından, bu çerçevede, söz konusu
teşebbüse, talep edilen bilgi ve belgelerin Kuruma süresi içinde gönderilmediği gerekçesiyle
idari para cezası verilmesine olanak bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1- Dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca
soruşturma açılmasına gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile
2- Tüsan Yapı Sanayi A.Ş.’den talep edilen bilgi ve belgelerin Kuruma süresi içinde
gönderilmemesi sebebiyle Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca adı 310
geçen teşebbüse idari para cezası verilmesine yer olmadığına OYÇOKLUĞU ile
karar verilmiştir.


25.08.2011 tarih ve 11-46/1133-398 Sayılı Kurul Kararına
KARŞI OY GEREKÇESİ

11-41/876-M sayılı Kurul kararı ile yürütülmekte olan önaraştırma kapsamında, Tüsan Yapı
Sanayi A.Ş.’ne gönderilen 10.08.2011 tarihli yazı ile 16.08.2011 günü mesai saati sonuna
kadar cevap verilmesi gerektiği belirtilerek ek bilgi ve belgeler istenmiş, ancak adı geçen
teşebbüs tarafından süresi içinde istenen bilgi ve belgeler gönderilmemiştir. Teşebbüsün bu
eyleminin değerlendirilmesi sonucunda Kurul tarafından verilen 25.08.2011 tarih ve 11-
46/1133-398 sayılı kararda, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 11. maddesinin “vekil tarafından
takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır” hükmüne aykırı olarak tebligatın vekili yerine adı
geçen teşebbüse yapıldığı gerekçesiyle idari para cezası verilmesine olanak bulunmadığı
kanaatine ulaşılmıştır.

Oysa bahse konu bilgi/belge istenen yazı, Tüsan Yapı Sanayi A.Ş. tarafından teslim alınmış,
19.08.2011 tarihinde de ilgili bilgi ve belgeler Kuruma gönderilmiştir. Dolayısıyla 7201 sayılı
Kanun’un 32. maddesinin “Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali
olmuş ise muteber sayılır.” şeklindeki hükmü kapsamında yapılan işlemin geçerli olduğu
dikkate alınarak, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesinin birinci
fıkrasının (c) bendi uyarınca istenen bilgi ve belgelerin belirlenen süre içinde gönderilmemiş
olması nedeniyle teşebbüse yıllık gayri safi gelirinin binde biri oranında idari para cezası
verilmesi gerekirdi.

Bu nedenle Tüsan Yapı Sanayi A.Ş. vekiline tebligat yapılmamış olması gerekçe gösterilerek
idari para cezası verilmemesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olmamıştır.


Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Başkan




Full & Egal Universal Law Academy