Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2011-3-195 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 11-47/1178-419
Karar Tarihi : 14.9.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Dr. Murat
ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK
B. RAPORTÖRLER: Dr. Aydın ÇELEN, Fethullah GÜLER
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN :- JT International SA
Temsilcisi: Şahin ARDIYOK
Francalacı Sk. No: 28 34345, Arnavutköy/İstanbul
20
D. TARAFLAR : -JT International SA
1, Rue de la Gabelle, 1211 Geneva 26, İSVİÇRE
- Sunel Ticaret Türk A.Ş.
Pınar Cd. No: 89, 35060, Pınarbaşı/İzmir
E. DOSYA KONUSU: JT International SA ile Sunel Ticaret Türk A.Ş. arasında
uzun dönemli stratejik işbirliği amacıyla imzalanan Çerçeve Sözleşme ve
eklerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesi
çerçevesinde muafiyet tanınması talebi. 30
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 2.8.2011 tarih ve 5556 sayı ile giren ve en
son 18.8.2011 tarih ve 6040 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 5. maddeleri ile 2002/2 sayılı
“Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucu düzenlenen 09.09.2011 tarih ve 2011-3-195/MM-11-135.AÇ sayılı
Menfi Tespit/Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 13.9.2011 tarih ve REK.0.17.00.00-
130/324 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.
40
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda;
- JTI ile Sunel arasında imzalanan Çerçeve Sözleşme ve eklerine, 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında olması nedeniyle menfi tespit belgesinin
verilmesinin mümkün olmadığı,
- Bununla birlikte 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki koşulların tamamını
karşılaması nedeniyle bildirime konu sözleşmeye bireysel muafiyet tanınabileceği
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
11-47/1178-419
2
50
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. JT International SA(JTI)
JTI %9.8'lik küresel pazar payı ile uluslar arası arenada sektörün üçüncü büyük
kuruluşu olan Japan Tobacco Inc'nın tütün faaliyetlerini yürüttüğü iştirakidir. Merkezi
Japonya'da bulunan ve ana faaliyet alanı sigara ve diğer tütün mamullerinin üretimi
ve satımı olan Japan Tobacco Inc, aynı zamanda ilaç ve gıda maddeleri alanında da 60
faaliyet göstermektedir. Camel, Mild Seven, Salem ve Winston markaları bulunan
şirketin farklı ülkelerde 26 üretim tesisi bulunmaktadır. Türkiye'deki üretim biriminde
anılan markaların yanı sıra Monte Carlo, More, Salem, LD ve Anadolu markalı
sigaraların üretimi ve satışı yapılmaktadır.
JTI'nın hisselerinin tamamı, en son tahlilde Japan Tobacco Inc'in kontrolünde olan JT
International Holding B.V.'ye aittir. JTI, Türkiye'de, hisselerinin tamamı JTI
International Holding B.V.'ye ait olan JTI Tütün Ürünleri Sanayi A.Ş. ve hisselerinin
tamamı JT International Holding III B.V.'ye ait olan JTI Tütün Ürünleri Pazarlama A.Ş.
ve Reytek Tütün Sanayi ve Ticaret A.Ş.1 aracılığıyla faaliyet göstermektedir. 70
H.1.2. Sunel Ticaret Türk A.Ş.(Sunel)
Sunel 1948 yılında kurulmuş olup, şark ve yarı şark tipi yaprak tütün alımında
bulunmakta ve işleme tesislerinde yaprak tütünleri işleyerek imalatının %90'ını ihraç
etmektedir. Sunelin 2010 yılı cirosu …….. TL’dir.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. Sektöre İlişkin Düzenlemeler ve Genel Bilgiler 80
Ülkemizde tütün ve tütün mamulleri piyasası sıkı düzenlemelerin bulunduğu
sektörlerden olması nedeniyle başvurunun değerlendirilmesinde öncelikle tütün ve
tütün mamullerine yönelik düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.
H.2.1.1. 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve
Görevleri Hakkında Kanun (4733 sayılı Kanun)
4733 sayılı Kanun’un amacı Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri
(TEKEL) Genel Müdürlüğünün yeniden yapılandırılması ile Tütün ve Alkol Piyasası 90
Düzenleme Kurumunun (TAPDK) kurulmasına, bu kurumun görev ve yetkilerinin
düzenlenmesine, tütün ve tütün mamullerinin Türkiye'de üretimine, iç ve dış alım ve
satımına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. Tütün üretimi yapabilmek için gerekli
olan ekim belgesini vermek, tütün işleme tesislerinin kurulmasına izin vermek, tütün
mamulü üreticileri tarafından satın alınan tütünlerin tescil işlemlerini gerçekleştirmek,
tütün mamulleri üretecek veya satacak olan işletmelere satış ve/veya uygunluk
belgesi vermek, tütün mamulleri üzerinde bulunması zorunlu olan bandrol, etiket,
1 Söz konusu teşebbüs virginia ve burley tipi tütün üretimiyle iştigal etmektedir.
11-47/1178-419
3
hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin sahte olup olmadığını ve doğru şekilde
kullanılıp kullanılmadığını denetlemek, tütün mamullerinin piyasaya sürüleceği
ambalajlara onay vermek gibi görevler yine bu Kanun ile TAPDK’ya verilen görevler 100
arasındadır. Tütün sektörü kamu tarafından yakından takip edilmekte; tütün üretecek,
işleyecek, ticaretini yapacak ve tütünü hammadde olarak kullanacak kişilerin
TAPDK’dan onay alması gerekmektedir. 4733 sayılı Kanun'un, “Üretici Tütünlerinin
Alımı ve Satımı, Tütün Mamulleri Üretimi, Tütün ve Tütün Mamulleri Ticareti” başlıklı
6.maddesi ile Türkiye'de tütün mamulleri üretmek isteyen teşebbüslere; yıllık üretim
kapasitesi tek vardiyada, sigara için 2 milyar adet, diğer tütün mamulleri için ise
onbeş tondan az olmayan, tütün hazırlama bölümleri dahil tam ve yeni teknoloji ile
tesisler kurmaları şartı getirilmiştir. Buna ek olarak maddenin devamında, ihraç için
tütün ithalatının yalnızca üretim ihtiyaçları ile sınırlı olmak kaydıyla, tütün mamulleri
üretenler tarafından yapılabileceği belirtilmiştir. Tütün mamulleri piyasasının kontrol 110
ve denetiminin en önemli nedeni ise tütün mamullerinin insan sağlığı üzerindeki
olumsuz etkileridir.
4733 sayılı Kanun ve bu Kanun'a dayanılarak çıkartılan ikincil düzenlemeler, tütün ve
tütün mamullerinin üretimi, işlenmesi ve ticaretiyle ilgili temel düzenlemeleri
içermektedir. Bildirim konusu işlem bakımından söz konusu ikincil düzenlemelerden
en önemlisi “Tütün Üretimi, İşlenmesi, İç ve Dış Ticareti ile ilgili Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik”tir.
H.2.1.2. Tütün Üretimi, İşlenmesi, İç ve Dış Ticareti ile ilgili Usul ve Esaslar 120
Hakkında Yönetmelik (Tütün Yönetmeliği)
Tütün Yönetmeliği’nin tütünün üretimi ve işlenmesine ilişkin hükümleri incelendiğinde,
genel olarak tütün üretimi için tütün ekim belgesinin alınmasının gerektiğine, Türk
Standardında belirlenmiş tütün çeşitlerinin üretiminin ve işlenmesinin
gerçekleştirilebileceğine, tütün ticareti yapabilmek için Tütün Ticareti Yetki Belgesi'ne
sahip olunması gerektiğine ve sadece TAPDK'dan izin almış tesislerde işleme
faaliyeti yapılabileceğine dair düzenlemeler bulunduğu görülmektedir. Son olarak,
Yönetmelik, tütün üreticileri ve tütün ticareti yetki belgesine sahip olan teşebbüslere
çeşitli bildirim, belgelendirme ve kayıt yükümlülükleri getirmektedir. Bunlar da 130
piyasanın kontrol edilebilmesi için gerekli bir takım yükümlülüklerdir.
H.2.1.3. 2008-2010 Ulusal Tütün Kontrol Programı ve Eylem Planı
21 Mayıs 2003 tarihinde Cenevre'de Dünya Sağlık Örgütünün 56. Dünya Sağlık
Asamblesinde kabul edilen Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesi 28 Nisan 2004
tarihinde Sağlık Bakanlığı tarafından imzalanmış ve 25 Kasım 2004 tarihinde TBMM
tarafından kabul edilerek, 30 Kasım 2004 tarih ve 25656 sayılı Resmi Gazete’de
5261 kanun numarası ile yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
140
Türkiye söz konusu sözleşme çerçevesinde, 2008-2012 yılları arasında uygulamayı
planladığı Ulusal Tütün Kontrol Programı (UTKB) ve Eylem Planını yayınlamıştır.
UTKB ve Eylem Planı ile tütün üretiminin kontrolü, izlenmesi, tütüne alternatif tarım
ürünleri ve ekonomik faaliyetlerin belirlenmesi, tütün üreticiliğinden vazgeçerek
alternatif ürünlere geçen üreticilere ekonomik varlıklarını sürdürebilecekleri
desteklerin sağlanmasının amaçlandığı belirtilmektedir. Buna göre, 2012 yılına kadar,
tütün üretiminden vazgeçen veya vazgeçirilen üreticilerin ve sektörden uzaklaşmak
11-47/1178-419
4
durumunda kalan tütün işçilerinin alternatif ekonomik faaliyetlere geçişlerinin
tamamlanması ve sürdürülebilir alternatif geçim yollarının geliştirilmesinin sağlanması
hedeflenmektedir. 150
H.2.1.4. 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü
Hakkında Kanun (4207 sayılı Kanun)
1996 yılında yürürlüğe giren ve 2008 yılında çoğu maddesi revize edilen 4207 sayılı
Kanun’un amacı kişileri tütün mamullerinin zararlarından korumak ve bu ürünlerin
yeni nesillere özendirilmesini önlemektir. 4207 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme ile
gerçek veya tüzel kişilerin tütün mamullerinin herhangi bir ortamda reklamını
yapması, bu ürünleri teşvik edici kampanyalar uygulanması, ürünlerin promosyon
çalışmalarında kullanılması gibi sigara ürünlerini teşvik edici veya tanıtıcı 160
faaliyetlerde bulunması yasaklanmıştır. 2008 yılında uygulamaya konan ve kapalı
alanlarda tütün ürünlerinin tüketilmesini yasaklayan düzenleme de yine 4207 sayılı
Kanun’da yer almaktadır.
H.2.1.5. Sektöre İlişkin Genel Bilgiler
Tütün, yaratılan iş olanakları ve ekonomiye sunduğu katma değer açısından ülkemiz
için önemli bir üründür. Türkiye, dünya tütün üretiminde 11. sırada yer alırken şark
tipi2 tütün üretiminde Dünya’da birinci sıradadır. Ülkemizde büyük bir bölümü Ege
Bölgesi'nde olmak üzere toplam 5 bin civarında köyde tütün üretilmekte, 215.000 aile 170
geçimini tütünden sağlamaktadır. Tütün tarımı ve tütün endüstrisi sektörlerinde
çalışan nüfusun aile bireyleri ile birlikte sayıları 1,5 milyonu bulmaktadır.
Kurutulmuş yapraklarından yararlanılan tek yıllık bir tarım ürünü olan tütün,
ülkemizde farklı tiplerde üretilebilse de, Türkiye’de üretilen tütünlerin %90’ından
fazlası şark tipi tütünden oluşmaktadır. Üretimin geri kalan kısmının büyük bir bölümü
ise virginia ve burley tipi tütünlerdir. Şark tipi tütünler, hem şark tipi sigaraların, hem
de Amerikan harmanlı sigaraların üretiminde kullanılırken, virginia ve burley tipi
tütünler İngiliz tipi ve Amerikan tipi sigaraların üretiminde kullanılmaktadır3.
Ülkemizde 2008 yılından itibaren üretimi yapılan tütün miktarına ilişkin bilgiler 180
aşağıdaki tablolarda sunulmaktadır.
Tablo 1: Tütün Çeşitlerine Göre Üretim Bilgileri
2008
Çeşit Üretici Sayısı Üretim Alanı (ha) Üretim Miktarı (ton) Üretim Oranı (%)
Şark Tipi Tütün 193.425 146.222 117.364 98,67
Yabancı Menşeli Tütün 857 650 1.576 1,33
TOPLAM 194.282 146.872 118.940 100,00
2009
Çeşit Üretici Sayısı Üretim Alanı (ha) Üretim Miktarı (ton) Üretim Oranı (%)
Şark Tipi Tütün 78.862 114.687 89.468 96,60
Yabancı Menşeli Tütün 1.904 1.462 3.147 3,40
TOPLAM 80.766 116.149 92.615 100,00
2010
Çeşit Üretici Sayısı Üretim Alanı (ha) Üretim Miktarı (ton) Üretim Oranı (%)
Şark Tipi Tütün 62.008 78.152 58.266 91,08
Yabancı Menşeli Tütün 3.331 2.825 5.709 8,92
TOPLAM 65.339 80.977 63.975 100,00
Kaynak: TAPDK
2 Şark tipi tütün, oriental ve Türk tütünü ismiyle de bilinmektedir.
3 İngiliz tipi sigaralarda yalnızca virginia tipi tütünler kullanılmaktadır.
11-47/1178-419
5
Tablodaki verilerden anlaşılacağı üzere Türkiye’de üretimi yapılan tütünün çok büyük
bir bölümünü şark tipi tütün oluşturmaktadır. Tütün mamulleri üretiminde yaygın bir
şekilde kullanılmasına rağmen yabancı menşeli tütün üretim miktarı oransal olarak
oldukça azdır.
190
1984 yılından itibaren, büyük bölümü Marmara bölgesinde olmak üzere virginia ve
burley tipi tütün üretimi yapılmasına rağmen, üretim miktarı ülkemiz ihtiyacını
karşılayabilecek seviyenin çok altındadır. Nitekim 2009 yılında ithal edilen
388.550.651 ABD Doları değerindeki tütünün 273.416.420 ABD Dolarlık bölümü, yani
%70,3’ü virginia ve burley tipi tütünden oluşmaktadır4. Bu nedenle ülkemizde virginia
ve burley tipi tütün üretiminin artırılması gerekmektedir. Fakat virginia ve burley tipi
tütünler için kullanılan kurutma tesislerinin ilk yatırım maliyetinin yüksek olması
nedeni ile bu tip tütünlerin üretiminde istenilen noktaya ulaşılamamaktadır. Yıllar
itibarıyla virginia ve burley tipi tütün üretimine ilişkin verilere aşağıdaki tabloda yer
verilmektedir. 200
Tablo 2: Yıllar İtibari İle Virginia ve Burley Tipi Tütün Üretimi
Yıl Üretici Sayısı Üretim Alanı (da) Üretim Miktarı (kg)
2004 3.495 29.128 6.760.196
2005 2.557 21.959 6.076.334
2006 1.901 17.229 4.777.065
2007 1.187 11.496 3.311.811
2008 615 6.003 1.677.119
2009 719 7.292 1.793.935
Kaynak: TAPDK
Yukarıda da değinildiği üzere ülkemizde tütün üretiminin büyük bir bölümü, coğrafi
özelliklerin de uygun olması nedeniyle Ege Bölgesi’nde gerçekleştirilmekte olup, İç
Anadolu bölgesi dışındaki bölgelerin tümünde ticari amaçlı tütün üretimi
yapılmaktadır. Bölgesel bazda tütün üretimine ilişkin veriler aşağıdaki tabloda
sunulmaktadır.
210
Tablo 3: Bölgesel Bazda Tütün Üretim Bilgileri
2009 2010
BÖLGE Üretici
(adet)
Alan
(ha)
Miktar
(ton) Oran (%)
Üretici
(adet)
Alan
(ha)
Miktar
(ton) Oran (%)
Akdeniz 1.556 637 809 0,87 2.330 1.319 1.658 2,59
Ege 55.631 94.245 69.693 75,25 44.257 62.238 43.387 67,82
Karadeniz 12.874 11.784 12.557 13,56 9.312 8.695 9.107 14,24
Marmara 6.768 7.280 6.518 7,04 5.331 5.098 4.300 6,72
Doğu 1.334 277 496 0,54 922 534 1.035 1,62
Güneydoğu 2.603 1.926 2.542 2,74 3.187 3.093 4.488 7,02
TOPLAM 80.766 116.149 92.615 100,00% 65.339 80.977 63.975 100,00
Kaynak: TAPDK
Tütün Yönetmeliği’nin 19. maddesi gereğince Türkiye’de üretilen tütünlerin Türkiye’de
işlenmesi şarttır. Ülkemizde, Tütün Ticareti Yetki Belgesi5 sahibi 12 firmaya ait 17
adet tütün işleme tesisi bulunmaktadır. Bu tesislerce işlenen tütün çoğunlukla
4 2010 yılında yapılan toplam ithalat değeri ise 368.273.876 ABD Dolarıdır.
5 Tütün ticareti yapabilmek için TAPDK’dan Tütün Ticareti Yetki Belgesi (TTYB) almak gerekmektedir. Halihazırda
bu belgeye sahip 52 teşebbüs bulunmaktadır.
11-47/1178-419
6
Türkiye’de kurulu tesislerde tütün mamullerine dönüştürülmekte, bir kısmı da ihraç
edilmektedir. Tütün ihraç etmek isteyen firmaların TAPDK’dan “İhracat Uygunluk
Belgesi” alması zorunludur. Mevcut durumda bu belgeye sahip 22 ihracatçı
bulunmakta olup, tütün ihracatının en fazla yapıldığı ülke Amerika Birleşik 220
Devletleri’dir. 2008 yılından bu yana yapılan tütün ihracatına ilişkin bilgiler aşağıdaki
tabloda sunulmaktadır.
Tablo 4: Tütün İhracatı Bilgileri
Yıl Miktar (kg) Değer (dolar)
2008 152.033.388 428.442.344
2009 97.183.801 480.231.989
2010 80.311.170 413.779.529
Kaynak: TAPDK
Öte yandan 4733 sayılı Kanunun 6. maddesinin beşinci fıkrası “İşlendikten sonra
ihraç amacıyla olsa dahi tütün ithali, ancak, üretim ihtiyaçlarıyla sınırlı olarak bu
maddenin ikinci fıkrasında belirtilen tütün mamulleri üretenler tarafından yapılabilir.”
hükmünü getirmiş, sekizinci fıkrasında ise “Tütün ve tütün mamullerinin ithalatında 230
Kurumdan uygunluk belgesi alınır” ifadesine yer verilmiştir. Bu çerçevede anılan
şartların karşılanması durumunda tütün ithalatı da yapılabilmektedir.
H.2.2. İlgili Ürün Pazarı
Kurulun tütün pazarına yönelik olarak detaylı değerlendirmeler yaptığı kararlarında
tütün çeşitlerinin farklı nitelik taşıdığı ifade edilmiştir6. Kurul 11.3.2005 tarihli, 05-
14/168-61 sayılı kararında:
“Her ne kadar virginia ve burley tipi tütünlerin gerek yetiştirildikleri coğrafi alanlar, 240
gerekse işlenmeleri için gerekli teknoloji ve “know-how” oldukça birbirine yakın olsa
da tütün mamulleri üretiminde ikame edilebilmeleri içerdikleri nikotin ve şeker oranı
farklılığından dolayı mümkün değildir. Şark tipi tütün ise aralarında Türkiye’nin de
bulunduğu sınırlı coğrafi alanlarda, virginia ve burley tipi tütünlerden tamamen farklı
yöntem ve teknolojilere dayalı olarak üretilmektedir. Şark tipi tütünün gerek talep ve
gerekse arz yönünden diğer tütün türleriyle ikamesi mümkün değildir. İşlenmiş şark
tipi tütün, ortalama fiyatları birbirine yakın seyreden virginia/burley tipi tütünlerden
yaklaşık kilo başına iki kat daha pahalıdır. Tütün endüstrisinde pazar gücüne sahip
olan sigara üreticileri de işlenmiş tütüne ilişkin taleplerini anılan üç farklı tütün tipine
yöneltmektedirler. Bu unsurlar dikkate alınarak ilgili ürün pazarları virginia, burley ve 250
şark tipi tütünler olmak üzere üç ayrı pazar olarak tanımlanmıştır.”
değerlendirmeleri yapılarak ilgili ürün pazarı virginia, burley ve şark tipi tütünler olmak
üzere üç ayrı pazar olarak tanımlanmıştır. Anılan kararda her üç tip tütün arasında
ortaya konulan bu farklılıklar dikkate alındığında, bu noktada akla gelen soru Kurulun
son dönemde sigaraya yönelik olarak yaptığı ilgili pazar tanımları paralelinde tütün
pazarında yeni bir pazar tanımlaması yapılmasına gerek olup olmadığıdır.
Bildirim formunda pazar tanımlaması yapılırken üretim, satın alma ve işleme
faaliyetlerinin de dikkate alınması gerektiği, bildirime konu işlemin şark tipi tütün 260
üretim, satın alma ve işleme faaliyetlerini kapsadığı, bu itibarla geçmiş tarihli Kurul
6 Kurulun 19.9.2002 tarihli, 02-56/699-283 sayılı ve 22.04.2005 tarihli, 05-14/168-61 sayılı kararları.
11-47/1178-419
7
kararları ışığında ilgili ürün pazarının tütün tipi özelinde belirlenmesinin gerekli olduğu
ifade edilerek bildirim konusu dosya özelinde ilgili ürün pazarının “şark tipi tütün
pazarı” olarak tanımlanması gerektiği ifade edilmektedir. Konuyla ilgili olarak TAPDK
kaynakları tarandığında ise, virginia ve burley tipi tütünlerin;
- Hem Dünya hem Türkiye özelinde yetiştirildiği bölgeler bakımında şark tipi tütüne
göre farklılık gösterdiği, örneğin ülkemizde bu tip tütünlerin çoğunlukla Marmara ve
Güney Doğu Anadolu bölgelerinde yetiştirildiği,
- Şark tipi tütüne göre farklı bir teknikle kurutulduğu, 270
- İşlenebilmeleri için kurulacak tesislerin ilk yatırım maliyetlerinin çok yüksek olması
nedeni ile ülkemizdeki üreticiler tarafından fazla tercih edilmediği
anlaşılmıştır. Dolayısıyla bu bilgiler ışığında ve anılan 2005 tarihli Kurul kararı
paralelinde ilgili ürün pazarı “şark tipi tütün pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar
Sözleşmeye konu ürünlerin tüm Türkiye'de satışının yapıldığı ve ülke genelinde
rekabet koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar olmadığı dikkate alınarak 280
ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak tespit edilmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Bildirime Konu Sözleşmenin Kapsamı ve Niteliği
Tütün mamulleri sektöründe uluslar arası alanda faaliyet gösteren JTI, yaprak tütün
teminini 40'tan fazla ülke üzerinden gerçekleştirmektedir. Şark tipi tütün bakımından
dünyanın en büyük üreticisi konumunda olan Türkiye, JTI açısından da şark tipi tütün
alımlarında en büyük tedarik kaynağı olduğu için JTI’nın Türkiye’den yapacağı şark 290
tipi tütün alımlarının kalitesini ve devamlılığını sağlaması önem arz etmektedir. Sunel
ise yaprak tütün işlemesi faaliyetlerini uzun süredir sürdürmekte olup bu alanda
önemli bir deneyime sahiptir. Bu bağlamda taraflar, Çerçeve Sözleşme’de belirtildiği
üzere, yaprak tütünün temini ve işlenmesi amacıyla uzun dönemli işbirliği yapmayı
amaçlamaktadır. Bildirim formunda Çerçeve Sözleşme'nin amacı, yaprak tütünün
satın alınması ve işlenmesine yönelik olarak JTI ve Sunel arasında kurulacak olan
uzun dönemli işbirliği ilişkisinin genel çerçevesinin belirlenmesinin sağlanması olarak
belirtilmiştir. 29 Temmuz 2011 tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilen Çerçeve
Sözleşme’nin süresi ise 15 yıl olarak düzenlenmiştir. Çerçeve Sözleşme bünyesinde
yer alan bir başka önemli düzenleme, JTl lehine öngörülen satın alma opsiyonudur. 300
Bu düzenleme kapsamında JTI, Kurulun menfi tespit veya muafiyet kararından
itibaren 15 gün içerisinde Sunel tarafından kurulacak olan SP Newconun hisselerinin
%100'üne karşılık gelen Opsiyon Hisseleri üzerinde alım opsiyonuna sahip olacaktır.
Bu alım opsiyonunun ancak 31.12.2016 tarihinden itibaren veya Çerçeve
Sözleşme'de yer alan olağanüstü koşulların herhangi bir zamanda gerçekleşmesi
halinde kullanılabilecektir. Çerçeve Sözleşme'nin ekinde yer alan Tütün Alım
Sözleşmesi ve İşleme Sözleşmesi Kurulun Çerçeve Sözleşme ve ekleri hakkında
menfi tespit veya muafiyet kararı vermesi durumunda, karardan itibaren 15 gün
içinde imzalanacak ve yürürlük kazanacaktır. Tütün Alım Sözleşmesi imza tarihinden
itibaren 2016 mahsul yılının sonuna kadar, İşleme Sözleşmesi ise 2016 mahsul yılına 310
ilişkin işleme sezonunun sonuna veya 30 Haziran 2017 tarihine kadar yürürlükte
11-47/1178-419
8
kalacaktır7. Ayrıca her iki sözleşmede de taraflar, sürenin sona ermesinden en az 30
gün önce yazılı bir anlaşma yaparak Sözleşme süresini 3 yıl süreyle uzatma
imkanına sahip olacaktır. Bir başka deyişle, her iki sözleşme için de otomatik
yenileme söz konusu değildir.
Kurulun Çerçeve Sözleşme ve ekleri hakkında menfi tespit veya muafiyet kararı
vermesi durumunda, karar tarihini takiben 15 gün içerisinde, Sunel tarafından,
doğrudan ve münhasıran Sunel tarafından kontrol edilecek yeni bir iştirak (SP
Newco) kurulacak ve bu yeni iştirak, başta TAPDK izinlerinin alınması olmak üzere 320
faaliyete başlamak için gerekli prosedürleri yerine getirecektir. Aynı şekilde JTI
tarafından da Türkiye'de faaliyet gösterecek ve münhasıran JTl tarafından kontrol
edilecek yeni bir şirket kurularak veya JTl’nın mevcut bir iştiraki kullanılarak (JTI
Newco) başta TAPDK izinleri olmak üzere faaliyete başlaması için gerekli
prosedürleri yerine getirilecektir. Kurulacak olan söz konu iki yeni şirket, Çerçeve
Sözleşme'nin ekinde yer alan Tütün Alım Sözleşmesi'ne taraf olacaktır. Söz konusu
şirketlerden SP Newco, JTI Newco ile imzalayacağı Tütün Alım Sözleşmesi
kapsamında yaprak tütünü, tarafların üzerinde mutabık kalacakları belli
yetiştiricilerden alacak ve JTI Newcoya satacaktır.
330
Tütün Alım Sözleşmesi uyarınca JTI Newco, SP Newco tarafından münhasıran
Tahsis Edilmiş Yetiştiriciler (TEY)'den8 temin edilecek yaprak tütünü SP Newcodan
satın alacaktır. Bu kapsamda SP Newco TEY ile satın alma anlaşmaları imzalayarak
tütün temin edecektir. JTI Newco, her yılın 30 Kasım tarihinden önce, izleyen mahsul
yılında almayı planladığı yaprak tütün miktarını SP Newcoya bildirecektir. Bu bildirim
çerçevesinde SP Newco JTI Newcoya TEY’i ve Satın Alma Teklifi'ni iletecektir. Bu
parametrelerin JTI Newco tarafından onaylanması halinde taraflar arasında bir satın
alma anlaşması kurulmuş olacak, aksi takdirde anlaşma sağlanamamış olacaktır. Bu
durum Tütün Alım Sözleşmesi’nin feshini gerektirecek bir nitelik taşımamakta olup,
taraflar uygun şartlar üzerinde anlaşmak için tekrar müzakerelere başlayacaktır. 340
Anlaşma sağlandığı takdirde JTI Newco, Satın Alma Teklifi’nde öngörülen miktarı ve
varsa bu miktarın %10 fazlasına kadar üretilmiş tütünü almayı taahhüt etmiş
olacaktır. SP Newco anılan miktardan daha da fazla bir üretim yapmış olması
durumunda ise, bu ürünler üzerinde JTI Newco önalım hakkına sahip olacaktır. JTI
Newconun bu hakkını kullanmaması durumunda SP Newco, üretilen fazla tütünü
sözleşmenin 8.4. maddesi uyarınca sadece Sunele satabilecektir. Sunel ise bu
ürünleri istediği teşebbüse satmakta özgürdür. Görüldüğü üzere Sözleşme
kapsamında düzenlenen münhasır satım yükümlülüğü sadece SP Newcoya getirilmiş
olup Sunelin direkt veya kuracağı bir başka iştirak ile JTI’nın rakipleri konumunda
bulunan teşebbüsler ile benzeri bir tedarik sürecine girmesinin önünde herhangi bir 350
engel bulunmamaktadır.
2003/3 ve 2007/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğleri ile Değişik, 2002/2 sayılı Dikey
Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde dikey
anlaşmalar “Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya
da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya
7 Söz konusu tarihler (2016 mahsul yılının sonu ve 2016 mahsul yılına ilişkin işleme sezonu sonu) 31 Aralık 2016
tarihine tekabül etmektedir.
8 2012 Mahsul Yılı için yetiştiricilerin üretim yapacağı bölgeler JTI Newco tarafından belirlenecek ve SP Newco,
sözleşme süresi boyunca TEY'in değişmemesi için gerekli gayreti gösterecektir. TEY'le olan ilişki, sözleşme
süresi boyunca SP Newco tarafından yürütülecektir.
11-47/1178-419
9
yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanım
çerçevesinde genel olarak, tütün mamulleri pazarında faaliyet gösteren JTI Grubu
açısından hammadde tedariki anlaşmasına dayanan SP Newco ile JTI Newco
arasındaki ilişkinin, dikey ilişki olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla; JTI 360
Newcoyu alıcı, SP Newcoyu ise sağlayıcı konumuna getiren Tütün Alım Sözleşmesi
niteliği bakımından bir dikey anlaşma olarak değerlendirilebilecektir.
Tütün Alım Sözleşmesi kapsamında JTI Newcoya satılan yaprak tütünün, Sunel
tarafından JTI Newconun belirlediği standartlarda işlenmesi ise İşleme
Sözleşmesi’nin konusunu oluşturmaktadır. İşleme Sözleşmesi, Çerçeve Sözleşme
kapsamında JTI tarafından kurulacak olan JTI Newco ve Sunel arasında
imzalanacaktır. Sunel, yaprak tütünün işlenmesi alanında kayda değer bir tecrübeye
ve bilgi birikimine sahip olup, Sözleşme'nin amacı, JTI Newconun Tütün Alım
Sözleşmesi kapsamında SP Newcodan temin ettiği yaprak tütünün, Sunel tarafından 370
işlenmesidir. Sözleşme kapsamında Sunel, mülkiyeti JTI Newcoya ait olan yaprak
tütünü, kendisine ait olan işleme tesisinde ve Sözleşme'nin 2. maddesinde belirtilen
koşullara göre işleyecektir. Bu kapsamda JTI Newco tarafından Sunele, şark tipi
yaprak tütün işlenmesine ilişkin “JTI Kalite Kitapçığı” verilecek olup, Sunel tütün
işleme işini bu kitapçığa uygun olarak yerine getirecektir. JTI Kalite Kitapçığı'nda
tütünün işlenmesine, kurutulmasına, paketlenmesine ve nem, koku ya da böcek gibi
istenmeyen maddelerden korunmasına yönelik know-how yer almaktadır. Sunel,
sözleşme kapsamında işlediği yaprak tütünü, sözleşmeye ve JTI Kalite Kitapçığı'na
uygun bir şekilde işlemek, muhafaza etmek ve JTI Newconun, işleme tesisine yönelik
denetim ve diğer taleplerini yerine getirmekle mükelleftir. İşlenmiş tütünün 380
paketlenmesi, işleme tesisinden kuru depolama tesisine nakliyesi ve bu tütünün kuru
depolama tesisinde tutulmasına yönelik hizmetler, Sunel tarafından sağlanacaktır.
İşleme Sözleşmesi, Sunelin JTI'nın rakibi konumundaki teşebbüslere veya üçüncü
kişilere sözleşme konusu hizmetlere benzer hizmetleri sunmasını
engellememektedir. Buna karşılık Sunel, JTI Newcoya ait olan yaprak tütün ve
işlenmiş tütünü, Sunele ya da Sunelin diğer müşterilerine ait tütünle aynı alanda
depolanmamasını sağlayacaktır.
Yukarıda değinildiği üzere “İşleme Sözleşmesi” uyarınca, mülkiyeti JTI Newcoda
bulunan anlaşma konusu ürünlerin Sunel tarafından sözleşme ve “JTI Kalite 390
Kitapçığı” ile belirlenen standartlar çerçevesinde işlenmesi ve depolanması
öngörülmekte olup, bu ürünler sonrasında JTI Grubu tarafından tütün mamulleri
üretiminde kullanılacaktır. Bu ürünlerin Sunel tarafından JTI’nın kalite standartlarına
uygun olarak üretilecek olması, ürünlerin mülkiyetinin Sunele hiç geçmeyecek
olması, Sunel tarafından işlenen anlaşma konusu ürünlerin JTI tarafından hammadde
olarak kullanmasını hüküm altına alması bakımından, söz konusu sözleşme bir tür
fason üretim anlaşması olarak nitelendirilebilecektir.
Bu noktada temelde dikey bir ilişki öngören söz konusu İşleme Sözleşmesinin tabi
olacağı rejimin belirlenmesi için, eş deyişle 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında mı 400
yoksa “Rakipler Arasında Olmayan Belirli Nitelikteki Fason Üretim Anlaşmalarına
İlişkin Kılavuz” kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği sorusunun yanıtlanması
gerekecektir.
Fason üretim anlaşmaları Rekabet Kurulunca yayımlanan “Rakipler Arasında
Olmayan Belirli Nitelikteki Fason Üretim Anlaşmalarına İlişkin Kılavuz”da fason üretim
11-47/1178-419
10
anlaşmaları, “bir teşebbüs (iş sahibi) adına ya da bu teşebbüs için söz konusu
teşebbüsün talimatları doğrultusunda diğer tarafın (yüklenici) bir malın üretilmesi, bir
hizmetin sunulması ya da bir işin yapılmasını üstlendiği anlaşmalar” şeklinde
tanımlanmıştır. 410
Bu tür sözleşmeler belli bir mal ve hizmetin tedarikini içermeleri yönüyle temelde
dikey nitelikli anlaşmalardır. Bu nedenle de rekabeti sınırlayıcı etki veya potansiyeli
olan fason üretim anlaşmaları temel olarak 2002/2 sayılı Tebliğ ve Dikey Anlaşmalara
İlişkin Kılavuz çerçevesinde ele alınabilecektir. Ancak bunun iki istisnası
bulunmaktadır. Bunlardan birincisi rakipler arasında yapılan fason üretim
anlaşmalarıdır. Bu tür anlaşmalar rakip teşebbüsler arasında yapıldığında yatay
işbirliği anlaşması niteliği kazanmaktadır. 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi
çerçevesinde rakip teşebbüsler arasında yapılan dikey anlaşmalar bu Tebliğ ile
tanınan muafiyetten yararlanamamaktadır. Tebliğ ancak sağlayıcının (yüklenici) 420
anlaşma konusu malların hem üreticisi hem de dağıtıcısı olduğu, alıcının (ana
sanayi) ise bu mallarla rekabet eden malların üreticisi değil dağıtıcısı olduğu dikey
anlaşmalara grup muafiyeti sağlamaktadır.
İkinci istisna ise rakip olmayanlar arasında yapılan ancak, ana sanayi tarafından
yükleniciye know-how aktarılan fason üretim anlaşmalarıdır. Genelde alıcı tarafından
sağlayıcıya fikri mülkiyet haklarının aktarılmasına yönelik anlaşmaların, özelde ise
sağlayıcı konumunda bulunan teşebbüse (yüklenici), alıcı konumundaki teşebbüs
(ana sanayi) tarafından üretim için gerekli know-how aktarılmasının 2002/2 sayılı
Tebliğ’in kapsamında olmadığı bu Tebliğ’in açıklanmasına dair kılavuzda belirtilmiştir. 430
Bu tür fason üretim anlaşmalarının değerlendirilmesinde yol göstermek üzere
“Rakipler Arasında Olmayan Belirli Nitelikteki Fason Üretim Anlaşmalarına İlişkin
Kılavuz” çıkarılmıştır. Öte yandan alıcı teşebbüs tarafından sağlayıcı teşebbüse,
sadece sağlanacak ürünlerin veya hizmetin tarif edildiği detaylı özellikleri aktarması
durumunda ilgili fason üretim anlaşmaları 2002/2 sayılı Tebliğ’in sağladığı grup
muafiyetinden yararlanabilecektir.
Bu çerçevede kurulan stratejik işbirliği anlaşmasının temelini oluşturan “İşbirliği
Anlaşması” yukarıda yer verilen iki istisnadan herhangi birini içermesi durumunda
2002/2 sayılı Tebliğ’de yer alan diğer şartları sağlıyor olsa dahi, Tebliğ ile tanınan 440
grup muafiyetinden faydalanamayacaktır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki JTI’nın şark tipi tütün pazarında herhangi bir faaliyeti
yoktur. Dolayısıyla bu pazar özelinde JTI ile Sunel arasında bir rakiplik ilişkisinden
bahsetmek mümkün değildir. Dolayısıyla bu noktada yukarıda yer verilen ikinci
istisna durumunun varlığının sorgulanabilmesi için, JTI Kalite Kitapçığı'ndaki
standartların, Fason Üretim Anlaşmalarına İlişkin Kılavuz kapsamında bir know-how
devri mi, yoksa 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında sağlanacak ürünlerin veya hizmetin
tarif edildiği detaylı özellikler niteliğinde mi olduğunun belirlenmesinin tespiti önem
arz etmektedir. Eş deyişle İşleme Sözleşmesinde yer alan hükümlerin 450
değerlendirilmesinde Fason Üretim Anlaşmalarına ilişkin Kılavuz kapsamında
kalınması için JTI tarafından Sunele sağlanan know-how ve teknik özelliklerin,
tütünlerin işlenmesi açısından JTI'ya ait gizli bilgi veya know-how veya tütünleri
piyasadaki benzerlerinden ayıran plan, belge veya donanım niteliğinde olması
gerekmektedir.
11-47/1178-419
11
JTI Kalite Kitapçığı'nda, yaprak tütünün istenmeyen maddelerden ve haşereden
korunmasına, paketlerdeki nem oranına, tanelerin ölçülerine, işlenmiş tütünlerin
paketleneceği kutuların özelliklerinin yanı sıra, etiketleme ve barkot özelliklerine
ilişkin teknik özellikler ve kurallar yer almaktadır. Tütünün işlenmesi bakımından ise, 460
nem tünelinin sıcaklığı ve paketleme sıcaklığı gibi teknik özelliklerin yanı sıra; baskı,
kurutma ve soğutma aşamalarına ilişkin düzenlemeler ile ayrıca, ısı, nem, yoğunluk
bakımından örnek alınması ve test yapılmasına ilişkin kurallar yer almaktadır. Kalite
kitapçığında yer alan söz konusu açıklama ve teknik özelliklerin amacı, Sunel
tarafından işlenecek olan tütünün, JTI'nın standartlarına uygun bir şekilde
işlenmesini, paketlenmesini ve korunmasını sağlamaktır. Bu bağlamda söz konusu
kitapçıkta yer alan açıklamaların, alıcı JTI Newco tarafından sağlayıcı Sunele
“sağlanacak ürünlerin veya hizmetin tarif edildiği detaylı özellikleri aktarılmasından”
ziyade, Fason Üretim Anlaşmalarına ilişkin Kılavuz kapsamında, Sunelin yaprak
tütün işleme işini yapmasına yönelik know-how ve çalışmalar kapsamında olduğu 470
kanaati oluşmuştur.
Öte yandan Rakipler Arasında Olmayan Belirli Nitelikteki Fason Üretim
Anlaşmalarına İlişkin Kılavuz’da;
“Fason üretim anlaşmalarında bulunan, yüklenicinin iş sahibinin talimatları
doğrultusunda, iş sahibinin kendisi veya göstereceği bir kişiden, mal üretmek için
hammadde gibi girdilerin temin edilmesine veya sunulacak hizmet veya yapılacak iş
bağlamında kullanılacak unsurların alınmasına yönelik hükümler de anılan malların,
hizmetlerin veya işin belirlenen özellikte, standart ve kalitede yapılması için gerekli 480
olduğu ölçüde rekabeti sınırlayıcı değildir. Yine fason üretim anlaşmalarında, iş
sahipleri üretilecek malların, sunulacak hizmetlerin veya yapılacak işin belirli bir
standart veya kalitede olmasını temin edecek nesnel olarak makul tedbirlere dair
hükümlerin yer almasını isteyebilir.”
ifadelerine yer verilmiştir. Kılavuzdan alıntılanan söz konusu paragraf paralelinde, JTI
Newcoya tütün sağlayacak olan SP Newco ile sağlanacak olan tütünü JTI Newco için
işleyecek olan Sunelin ekonomik bütünlük içinde bulundukları dikkate alındığında,
taraflar arasında imzalanan Tütün Alım Sözleşmesi’nin fason üretim anlaşmasının bir
ayağı olduğu değerlendirmesi yapılabilecektir. Bu paralelde bahsi geçen üç 490
anlaşmaya bir bütün halinde bakıldığında, taraflar arasında temelinde fason üretim
anlaşması bulunan bir stratejik işbirliği anlaşmasının varlığı tespit edilecektir.
H.3.2. Menfi Tespit Değerlendirmesi
JTI ile Sunel arasında kurulmak istenen stratejik işbirliği, rakipler arasında olmayan
bir fason üretim anlaşması niteliğindedir. Temel amacının, yaprak tütünün satın
alınması ve işlenmesine yönelik olarak JTI ve Sunel arasında kurulacak olan uzun
dönemli işbirliği olan Çerçeve Sözleşme ve eklerinin genel olarak ve hükümleri
itibarıyla rekabeti kısıtlama amacına sahip olmadığı söylenebilecektir. Ancak bir 500
anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık oluşturmaması için sadece
amacının değil, mevcut ve olası etkilerinin de rekabeti kısıtlayıcı olmaması
gerekmektedir.
Bazı fason üretim anlaşmalarında, yüklenici; anlaşmanın gereklerini yerine
getirebilmek için iş sahibi tarafından sağlanan teknoloji veya teçhizatı kullanmak
11-47/1178-419
12
zorunda kalabilmektedir. Genellikle bu tür hallerde, iş sahibi söz konusu teknoloji
veya teçhizatın ekonomik değerini korumak, rakiplerinin eline geçmesini önlemek için
bunların yüklenici tarafından ancak anlaşmanın amaçları doğrultusunda
kullanılabileceği koşulunu getirmekte, yüklenicinin 3. kişilerle olan ticari faaliyetlerinde 510
kullanılmasını engellemektedir. Bu nitelikteki fason üretim anlaşmalarının doğasında
olan bu tür hükümler, yüklenicinin ticari kararlarını özgürce almalarını kısıtlamaktadır.
Bildirim konusu işlemde ise, İşleme Sözleşmesi’nde JTI tarafından SP Newcoya
verilen JTI Kalite Kitapçığı'nda yer alan ve ticari sır niteliğinde olan know-how ve
teknik bilgilerin korunmasına yönelik bir takım düzenlemelerin bulunduğu
görülmektedir. Sözleşmenin "Fikri Mülkiyet" başlıklı 19. maddesinde, JTI Kalite
Kitapçığı'nda yer alan standartların, Japan Tobacco grup şirketlerinin mülkiyetinde
olduğu ve Sunelin, söz konusu standartları, sadece sözleşmeden kaynaklanan
yükümlülüklerini ifa etmek üzere ve münhasır olmayan bir şekilde kullanım hakkına
sahip olduğu hükme bağlanmıştır. Bu kapsamda ayrıca standartların, JTl'nın yazılı 520
onayı olmaksızın sözleşme amaçları dışında bir amaçla kullanılamayacağı ifade
edilmiştir.
Taraflar arasında gerçekleştirilmesi planlanan Tütün Alım Sözleşmesi incelendiğinde
ise JTI Newco tarafından anlaşmanın diğer tarafı olan SP Newcoya, SP Newconun
sözleşme konusu yaprak tütünü münhasıran TEY'den almak zorunda olduğunu
düzenleyen 3. madde ile kısıtlama getirildiği görülmektedir. Ayrıca 2012 mahsul yılı
bakımından TEY’in ürün yetiştireceği bölgeler JTI Newco tarafından belirlenecek
olup, SP Newco bu bölgelerden TEY’i seçecek ve JTI Newcoya bildirecektir.
Sözleşmenin ilk yılı için TEY bu şekilde belirlenip JTI Newco tarafından 530
onaylandıktan sonra, SP Newco Sözleşme süresi boyunca aynı TEY ile çalışmak
yönünde gayret gösterecektir. Bu şartlar paralelinde SP Newconun pazar ve tedarik
kaynaklarının seçimine önemli bir müdahale yapıldığını ve 3. kişilerlerle, yani tütün
yetiştiricileri ile olan ticari ilişkilerine JTI Newco tarafından kısıtlama getirildiğini
değerlendirmek mümkündür. Ayrıca bu müdahale dolaylı olarak Sunelin, tütün
mamulleri pazarında faaliyet gösteren diğer teşebbüslere sunacağı ürün
kompozisyonunu da etkileyecektir.
Tütün Alım Sözleşmesi kapsamında değinilmesi gereken bir başka husus, SP
Newconun, TEY’e ödenecek olan fiyatların “pazar koşullarında ve rekabetçi” olmasını 540
sağlama yükümlülüğünü düzenleyen 6. maddesidir. Söz konusu hüküm ilk tahlilde
SP Newconun alım koşullarına müdahale edildiği şeklinde yorumlanabilecek olsa da,
JTI Newco SP Newconun TEY’den yapacağı ürün tedarikinde sabit veya en düşük
fiyatı belirlememekte, sadece fiyatın rekabetçi fiyatlarda olmasını sağlamaya
çalışmaktadır. Kaldı ki, aksi yönde bir değerlendirme yapılacak olsa dahi, JTI
Newconun SP Newcodan her yıl yeniden belirleyeceği belirli miktarda ürünü satın
almayı taahhüt edeceği dikkate alındığında, bu yönde bir şartın öne sürülmesi
oldukça makul karşılanacaktır. Bunun yanı sıra Tütün Alım Sözleşmesi kapsamında
SP Newcoya getirilen bir başka yükümlülük, Sözleşme kapsamında sunulan
hizmetlerin ve yaprak tütünün TEY’den satın alınarak JTI Newcoya satılması 550
hizmetlerinin, münhasıran JTI Newcoya sunulması ve JTI’nın menfaati için
yürütülmesidir. Sözleşmenin 17.2. maddesi ile, SP Newconun Sözleşme süresi
boyunca doğrudan veya dolaylı olarak JTI dışındaki üçüncü kişilere sözleşme
kapsamındaki hizmetlere benzer hizmetler sunmasını veya bu kişilerle sözleşme
kapsamında tesis edilen yapıya benzer bir ticari ilişkiye girmesini yasaklamaktadır.
Buna karşılık Sunelin, JTI’nın rakibi konumundaki teşebbüslerle benzer bir tedarik
11-47/1178-419
13
ilişkisi kurmasının ya da bu teşebbüslere ait yaprak tütünü işlemesinin önünde
herhangi bir engel bulunmadığı, aynı şekilde TEY’in SP Newco dışındaki
teşebbüslere yaprak tütün satmaların da mümkün olduğu dikkate alındığında
sözleşmenin aslen bir münhasırlık hükmü içermediği söylenebilecektir. 560
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında JTI tarafından sağlanan üretim
standartlarının Sunel tarafından sadece anlaşmanın amaçları doğrultusunda
kullanılacağı ve SP Newcoya getirilen sadece TEY’den tütün satın alınacağı
yönündeki kısıtlamaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu
kanaatine varılmıştır.
H.3.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar, 570
Kanun’un 5. maddesindeki koşulların tamamının varlığı halinde yasaklayıcı 4.
maddenin uygulanmasından muaf tutulabilmektedir. Kanun’un 5. maddesinde
muafiyetin koşulları şu şekilde sayılmıştır:
(a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
(b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
(c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
(d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu
olandan daha fazla sınırlanmaması. 580
H.3.3.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni
Gelişme ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması
Tütün mamullerinin kalitesi bakımından yaprak tütünün önemi tartışmasızdır. Bu
paralelde JTI’nın, Sunel ile uzun dönemli işbirliği ilişkisi başlatmak istemesinin
ardındaki en önemli gerekçe, şark tipi tütün üretiminde dünya birincisi olan Türkiye
pazarından, belirli kalite standartlarında tütün ve işlenmiş tütünün tedarikinde
güvence ve devamlılık sağlanmasıdır.
590
Taraflar tarafından kurulacak olan stratejik işbirliği sistemi incelendiğinde, Tütün Alım
Sözleşmesi’nin 4 numaralı ekinde yer alan hizmetlerin9, Sunel tarafından kontrol
edilen SP Newco aracılığıyla Tahsis Edilmiş Üreticilere sağlanacağı anlaşılmaktadır.
Ayrıca sözleşmenin 4.2. maddesinde, masrafları JTI Newco tarafından sağlanmak
üzere, TEY’e ilişkin her türlü tarımsal ve finansal stratejinin SP Newco tarafından
yerine getirileceği hükme bağlanmıştır. Sözleşme'nin 4 numaralı eki uyarınca SP
Newco tarafından TEY’e verilecek desteklerin maliyeti de, JTI Newco tarafından SP
Newcoya ödenecek olan ücretlere dahil edilmiştir. Bir başka ifadeyle JTI, yaprak
tütünün yetiştirilmesi ve satın alınması bakımından aradığı kalite standartlarının
sağlanması için gerekli maliyetleri karşılamaktadır. Yaprak tütünü yetiştirecek ve SP 600
Newcoya satacak olan TEY'e verilecek bu destekler, Sözleşme süresi boyunca satın
9 Bu hizmetler: TEY’e endüstri standartlarına göre verilecek agronomi desteği, köy temsilciliği ofislerinin bakımı ve
maliyetleri, personel taşıması da dahil olmak üzere köylerdeki personele ilişkin ödenek, kalite sınıflandırması,
TEY'e verilecek paketleme materyali, yaprak tütünün depo alanına taşınması ve boşaltılması, yaprak tütünün
mülkiyetinin JTI Newco'ya geçmesine kadar geçerli olacak sigorta, endüstri standartlarının gerektirdiği laboratuar
testleri, personele ilişkin her türlü masraf, yaprak tütünün TEY'den alınmasına ilişkin her türlü vergi ve ücretlerin
ödenmesi olarak sayılmıştır.
11-47/1178-419
14
alınacak yaprak tütünün daha kaliteli ve üretimin de daha verimli olmasını
sağlayacaktır. Diğer taraftan Sözleşme'nin 8. maddesiyle, JTI Newco ve SP Newco
tarafından karşılıklı olarak imzalanan Satın Alma Teklifi'nde belirtilen tütünlerin
tamamının JTI Newco tarafından alınacağı ve ayrıca bu Teklif'te belirtilen miktarın
%10'una kadar olan fazla üretimin de yine JTI Newco tarafından satın alınacağı
hükme bağlanmıştır. Satın Alma Teklifi'nde belirtilen miktarın %10'undan daha fazla
miktardaki fazla üretim bakımından ise JTI Newco bir önalım hakkına sahip olacak,
bu önalım hakkının kullanılmaması halinde ise SP Newco söz konusu tütünleri
sadece Sunele satabilecektir. Görüleceği üzere Tütün Alım Sözleşmesi, sadece JTI 610
Newco değil, TEY bakımından da belirsizlikleri ortadan kaldıran ve alım güvencesi
sağlayan bir sistemi tesis etmektedir. Böylelikle Üreticiler, kendilerine belirtilen
standartlarda ve miktarda ürettikleri tütünün ve aynı şartlarla üretilen tütünün %10
oranında fazlasının, JTI Newco tarafından satın alınacağı güvencesine sahip
olmaktadır.
Aşağıda sunulan grafikte ülkemizde son dönemde tütün piyasasında daralma
yaşandığı görülmektedir.
Grafik 1: Yılar İtibarıyla Tütün Üreticisi Sayısı ve Tütün Üretim Miktarı 620
0
50.000
100.000
150.000
200.000
250.000
300.000
350.000
400.000
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Üretici (adet)
Üretim (ton)
Kaynak: TAPDK
Grafikten, tütün üretiminde ve üretici sayısında geçmiş yıllara kıyasla önemli düşüşler
yaşandığı anlaşılmaktadır. Tütüne alternatif ürünleri yetiştiren üreticilere çeşitli
desteklerin verilmesi yönünde izlenen kamu politikası bu durumun sebeplerinden
birisidir. Ayrıca Türkiye'nin Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesi'ni imzalamasından
önceki dönemlerde de, başta 2002 yılında geçilen sözleşmeli alım modeli olmak
üzere, tütün yetiştiricilerinin uzun yıllardır alışmış olduğu satış alışkanlıklarında
önemli değişiklikler olmuş, özel sektörün tütün alımlarındaki payının artması ve 630
TEKEL'in özelleştirilmesi ürün kalitesi ve verimlilik bakımından beklentilerin
artmasına yol açmış, fakat birçok üretici bu gelişmelere uyum sağlayamamıştır.
11-47/1178-419
15
Taraflarca kurulacak olan sistem ise TEY’ler bakımından gerek üretim koşulları ve
kalitesi, gerekse satış güvencesi bakımından kayda değer iyileşmeleri beraberinde
getirecektir. Ayrıca sektördeki anılan gelişmeler dikkate alındığında, sistem Türkiye
tütün sektörüne katkıda bulunacak olup, TEY için ticari belirsizlikler ortadan kaldıran
ve alım güvencesi sağlayan bir yapı tesis edilmiş olacaktır.
Taraflar arasında imzalanacak olan İşleme Sözleşmesi ise işlenmiş tütün kalitesinin 640
korunmasına yöneliktir. Ayrıca JTI’ya mahfuz olan teknik bilgi ve “know-how”ın,
Sunelin sektördeki deneyimiyle birleşmesi işlenmiş tütünün kalitesinde artışa da
neden olacaktır. Öte yandan bildirim formunda ve sonrasında gönderilen bilgi
yazısında, söz konusu sistemin JTI’nın kaliteli tütün temin etme yönündeki
faaliyetlerinden ve ürün kalitesindeki risklerden kaynaklanan maliyetleri de azaltacağı
ifade edilmektedir.
Diğer yandan kurulacak olan sistem, satış ve işleme hizmetlerine olan talebe ilişkin
belirsizliğin ortadan kalkmasıyla bağlantılı olarak Sunel açısından etkinlik artışına
neden olabilecektir. 650
H.3.3.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
Kurulacak olan yeni sistem ile yukarıda ifade edilen, malların üretim veya dağıtımı ile
hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik
gelişmenin sağlanması sonucu tüketiciler daha kaliteli tütün mamullerine
ulaşabilecektir. Ayrıca taraflarca belirtilen maliyet azalışları, tüketicilere sağlanacak
olan bir başka fayda olacaktır.
H.3.3.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması 660
İşlem taraflarından JTI’nın, şark tipi tütün pazarında herhangi bir faaliyetinin
olamadığı, ana faaliyeti olan tütün mamulleri pazarında ise TAPDK’dan üretim izni
almış beş rakibinin bulunduğu dosya mevcudundan anlaşılmaktadır. Söz konusu
teşebbüslerin 2011 yılı Nisan ayı itibarıyla pazar paylarına Tablo 5’te yer verilmiştir.
Tablo 5: Tütün Mamulleri Sektöründeki Teşebbüslerin Pazar Payları (%)
Teşebbüs Pazar Payları (%)
Philip Morris International (PMI)
British American Tobacco (BAT)
Japan Tobacco International (JTI)
Imperial Tobacco (IMP)
Diğerleri
TOPLAM 100
Kaynak: Bildirim Formu
JTI sigara pazarında ... sırada bulunmakta, ayrıca BAT ve PMI gibi iki güçlü 670
teşebbüsle rekabet halindedir. İşlem taraflarından ilgili pazarda faaliyet gösteren
teşebbüs olan Sunelin ve rakiplerinin ilgili pazardaki payları Tablo 6’da
sunulmaktadır.
11-47/1178-419
16
Tablo 6: Şark Tipi Tütün Pazarındaki Teşebbüslerin Pazar Payları (%)
Teşebbüsler 2010/2011 Ürünü Ortalama Alım (kg) Pazar Payı
Socotab Yaprak Tütün
Türkiye Tütünleri
Alliance One
Sunel
Özege
Diğerleri
TOPLAM 61.330.000 100
Kaynak: Bildirim Formu 680
JTI’nın Türkiye şark tipi tütün piyasasından 2009 ve 2010 yıllarında toplam alım
miktarı ……. kg’dir. Türkiye’de 2009 ve 2010 yılında toplamda 147.734 ton tütün
üretimi yapıldığı dikkate alındığında JTI’nın toplam alımlar içindeki payı %....
olmaktadır. Ayrıca JTI’nın tüm şark tipi tütün ihtiyacını tamamen10 Sunelden alması
durumunda dahi Sunelin pazar payı %.... seviyesine çıkmakta ve pazarda …. sıraya
gelmektedir. Yukarıda verilen bilgilerden görüleceği üzere görüleceği üzere gerek JTI
gerekse Sunel, faaliyet gösterdikleri piyasalarda lider konumda olmayıp,
kendilerinden daha büyük pazar paylarına sahip rakipleri mevcuttur. Bu bağlamda ne
JTI’nın ne de Sunelin pazardaki rekabetçi dinamikleri tek başlarına etkileyebilecek 690
güçlerinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
H.3.3.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
Önceki bölümlerde değinildiği üzere JTI ve Sunel arasında kurulacak olan stratejik
işbirliği çerçevesinde iki farklı konuda Sunel’in ticari faaliyetlerinde özgürce karar
alabilmesine müdahale edilmektedir. Bunlardan ilki İşleme Sözleşmesi çerçevesinde
JTI tarafından Sunel’e sağlanan teknik bilgi ve “know-how”ın, sadece JTI ile kurulan
işbirliği çerçevesinde kullanılabileceğidir. 700
İşleme Sözleşme'nin "Fikri Mülkiyet" başlıklı 19. maddesinde, JTI Kalite Kitapçığı'nda
yer alan standartların, Japan Tobacco grup şirketlerinin mülkiyetinde olduğu ve
Sunelin, söz konusu standartları, sadece kurulacak olan işbirliğinden kaynaklanan
yükümlülüklerini ifa etmek üzere kullanım hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır.
Bu kapsamda ayrıca, standartların, JTI’nın yazılı onayı olmaksızın işbirliği ile
hedeflenen amaçların dışında kullanılamayacağı ifade edilmiştir.
Fason üretim anlaşmalarında yer verilen, iş sahibinin sağladığı teknoloji ve teçhizatın
anlaşmanın amaçları dışında kullanılmaması ve bu teknoloji ve teçhizattan üçüncü 710
kişilerin yararlandırılmamasına ilişkin yükümlülükler, belirli şartlar altında Kanun'un 4.
maddesi kapsamında değerlendirilmemektedir. Kılavuz'daki bu koşulun
gerçekleşmesi için, söz konusu know-how, Sunelin, JTI’nın talimatları doğrultusunda
ve makul şartlar altında malları üretebilmesi, hizmetleri sunabilmesi ve işi
gerçekleştirebilmesi için gerekli olması kriteri aranmaktadır. Söz konusu know-how
transferinin gerekli olması şartının kabul edilmesi durumunda, yukarıda yer verilen
yükümlülüklerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesindeki yasak kapsamında
sayılmaması için, yüklenicinin;
10 JTI’nın yıllık alımı, son iki yılda yaptığı alım miktarının ortalaması alınarak …… kg olarak
hesaplanmıştır.
11-47/1178-419
17
- İş sahibine ait veya onun kontrolünde bulunan; patentler, faydalı modeller, tescilli 720
veya tescilsiz olarak korunan tasarımlar biçimindeki fikri mülkiyet haklarını veya
başka hakları, veya
- İş sahibine ait veya onun kontrolünde bulunan gizli bilgi veya know-how’ı veya,
- Herhangi bir fikri mülkiyet hakkı kapsamında olmasa veya gizlilik unsuru içermese
dahi, biçim, işlev veya bileşim olarak piyasada üretilen veya tedarik edilen diğer
mallardan farklı malların üretilmesine olanak tanıyan,
- Verilen bilgilerin yanında yer alan, iş sahibi tarafından veya onun için hazırlanmış
çalışmalar, planlar veya belgeleri, veya 730
- İş sahibine ait olduğu belli olan boya, desen veya ekipman, aletler ve aksesuar
araçlarını,
kullanması gerekli olmalıdır. 11
Sunel açısından JTI'nın sağladığı “know-how”ın gerekli olmasından kasıt ise, söz
konusu know-how olmaksızın, Sunelin herhangi bir tütün işleme faaliyetini değil,
JTI’nın istediği standartlara uygun bir şekilde işleme faaliyetini yürütemeyecek
olmasıdır. JTI Kalite Kitapçığı'nda yer verilen kapsamlı açıklamalar, teknik bilgiler ve
test yöntemleri, Sunelin, bu kitapçıkta belirtilen standartlar olmaksızın, JTI’nın 740
beklentilerini bağımsız bir sağlayıcı olarak karşılayamayacağını göstermektedir.
Nitekim JTl’nın şark tipi tütün alımları bakımından halihazırda çalıştığı diğer
teşebbüslere de, JTI Kalite Kitapçığı'ndaki standartlara uygun bir işleme hizmeti
sunma şartı arandığı bildirim formunda ifade edilmektedir. Diğer yandan JTI
tarafından Sunele verilecek olan kalite kitapçığı Japan Tobacco grubunun
kontrolünde bulunan ticari sır niteliğinde know-how içermektedir.
Yapılan bu açıklamalar kapsamında, Sunelin, JTI Kalite Kitapçığı'nda yer alan
standartları Sözleşme'nin amaçları dışında kullanmaması ve üçüncü kişilerin
kullanımına açmamasına ilişkin yükümlülüklerin, Fason Üretim Anlaşmalarına ilişkin 750
Kılavuz kapsamında makul ve orantılı olduğu kanaatine varılmıştır.
Kurulan sistem çerçevesinde Sunele getirilen diğer bir kısıtlama ise, Sunelin iştiraki
konumunda kurulacak olan SP Newconun, yaprak tütünlerin münhasıran TYE’den
almasına dair yükümlülüktür. Bildirim formunda bu yükümlülüğün temel gerekçesi ise
JTl’nın yaprak tütün kalitesi bakımından devamlılığın sağlanarak kurulacak olan
işbirliğinden beklenen etkinliğin sağlanması olarak ifade edilmiştir. Öte yandan Fason
Üretim Anlaşmalarına İlişkin Kılavuz’da, fason üretim anlaşmalarında bulunan,
yüklenicinin iş sahibinin talimatları doğrultusunda, iş sahibinin kendisi veya
göstereceği bir kişiden, mal üretmek için hammadde gibi girdilerin temin edilmesine 760
veya sunulacak hizmet veya yapılacak iş bağlamında kullanılacak unsurların
alınmasına yönelik hükümler de anılan malların, hizmetlerin veya işin belirlenen
özellikte, standart ve kalitede yapılması için gerekli olduğu ölçüde rekabeti sınırlayıcı
olmadığı belirtilmiştir. SP Newconun belirli bir kalitenin altında yaprak tütün alması
durumunda JTI, faaliyet alanı olan tütün mamulleri sektöründe istediği kaliteyi ve
kurulacak olan işbirliğinde beklediği etkinliği yakalayamayacaktır. Bu kapsamda söz
11 Fason Üretim Anlaşmalarına İlişkin Kılavuz, par. 5-6
11-47/1178-419
18
konusu yükümlülüğün sözleşme amaçları bakımından orantılı ve makul olduğu ve
rekabeti zorunlu olandan fazla sınırlamadığı kanaati oluşmuştur.
Dolayısıyla yukarıda yer verilen açıklamalar paralelinde 4054 sayılı Kanun’un 5. 770
maddesinin (d) bendinde yer alan koşul sağlanmış olmaktadır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1- JTI ile Sunel arasında imzalanan Çerçeve Sözleşme ve eklerine, 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamında olması
nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceğine,
780
2- Bununla birlikte söz konusu sözleşmeye, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde
sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy