Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2011-1-196 (Devralma)
Karar Sayısı : 11-60/1564-555
Karar Tarihi : 07.12.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE,
Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA,
Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK
B. RAPORTÖRLER: Şamil PİŞMAF, Emine TOKGÖZ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN :- Treibacher Industrie AG
Temsilcileri: Av. Gönenç Gürkaynak ve Av. Malikşah Duman 20
ELİG Ortak Avukat Bürosu Çitlenbik Sokak No 12
Yıldız Mahallesi Beşiktaş / İstanbul
D. DOSYA KONUSU: Evonik Industries AG tarafından sırasıyla %51 ve %100
hisse ile kontrol edilen Aktivsauerstoff GmbH ve Evonik Persalze GmbH’nin
Treibacher Industrie AG ile Evonik Industries AG’nin ortak kontrolüne geçmesi
suretiyle iki ortak girişim kurulması işlemine izin verilmesi talebi.
E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 31.10.2011 tarih ve 7520 sayı ile giren ve
en son 14.11.2011 tarih ve 7754 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim 30
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 2010/4
sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen
28.11.2011 tarih ve 2011-1-196/Öİ-11-389.ŞP sayılı Birleşme/Devralma Ön İnceleme
Raporu, 05.12.2011 tarih ve REK.0.15.00.00-120/323 sayılı Başkanlık Önergesi ile
07.12.2011 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; Evonik Industries AG ve
Treibacher Industrie AG tarafından, Aktivsauerstoff GmbH ve Evonik Persalze AG
unvanlı teşebbüslerde ortak kontrol tesis edilmesi işleminin, 4054 sayılı Kanun’un 7. 40
maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında izne
tabi olduğu; ancak işlem sonucunda Kanun’un anılan maddesinde belirtilen nitelikte
hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve
böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle
işleme izin verilebileceği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir.
50
11-60/1564-555
2
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1.Taraflar
G.1.1. Evonik Industries AG (Evonik)
Evonik, RAG-Stiftung ve CVC Capital Partners tarafından sırasıyla %74,99 ve
%25,01 hisse oranıyla kontrol edilen Evonik Group’un holding şirketidir. Merkezi 60
Essen – Almanya olan Evonik’in 28 ülkede üretim tesisi ve yaklaşık 34.000 çalışanı
ve Türkiye’de de iki iştiraki bulunmaktadır.
Evonik’in kontrolü altındaki şirketleri vasıtasıyla yürüttüğü başlıca iştigal alanları
öncelikle özellikli kimyasal işi (asıl faaliyet alanı) ve gayrimenkuldür.
G.1.1.1. RAG Stiftung (RAG)
Evonik’i %74,99 oranında hisse ile kontrol eden RAG, Alman Medeni Hukuku
kapsamında bir fon olup Rhine, Westphalia ve Saarland bölgelerinde kömür 70
madenciliği faaliyetleri ile iştigal etmektedir.
G.1.1.2. Clear Vision Capital Partners (CVC)
Özel sermaye şirketi olan CVC, tam kontrolündeki Gabriel Acquisitions GmbH
(Gabriel) yoluyla Evonik’de %25,01 hisseye sahiptir. CVC’nin Gabriel vasıtasıyla
RAG’dan Evonik hisselerinin %25,01’ini alması işlemine, 11.09.2008 tarih ve 08-
52/787-316 sayılı Kurul kararıyla izin verilmiştir.
G.1.1.3. Egesil Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Egesil) 80
Egesil, Evonik’in şirketlerinden Evonik Degussa GmbH’nin kontrolünde bir ortak
girişim olup faaliyet alanı özel bir kimyasal olan amorf silikanın üretimi ve satışıdır.
Teşebbüsün hissedarlık yapısı aşağıda sunulmaktadır:
Tablo 1: Egesil’in Hissedarlık Yapısı
Hissedar Hisse %
Evonik Degussa GmbH
Metin Necmettin Mansur
Cem Mansur
Serra Mansur Soysal
Danyal Navaro
Erez Navaro
Erdoğan Beri
Yosef Aryas
Ali Mansur
Yusuf Sayah
Ester Eti Sayah
Dalia Sayah Maya
Toplam 100
Kaynak: Bildirim Formu
11-60/1564-555
3
90
G.1.1.4. Evonik Degussa Ticaret Ltd. Şti. (Evonik Degussa Türkiye)
Tamamına Evonik’in sahip olduğu Evonik Degussa Türkiye, bir alım-satım şirketi olup
hidrojen peroksit, perasit asit ve perkarbonat dağıtımını gerçekleştirmektedir.
G.1.2. Treibacher Industrie AG (Treibacher)
Treibacher’e ES Privatstiftung ve Ratikon Privatstiftung sahiptir. Treibacher esasen
kimya ve metalbilim alanlarında faaliyet göstermektedir. Merkezi Avusturya’da olan
teşebbüsün Kanada, Çin, Japonya’da ofisleri ve Slovenya’da bir üretim tesisi 100
mevcuttur. Treibacher ticari faaliyetlerini çoğunlukla Avrupa’da gerçekleştirmekle
beraber teşebbüsün Asya ve ABD’ye satışları da mevcuttur. Treibacher’in Türkiye’de
herhangi bir iştiraki ya da bağlı ortaklığı bulunmamaktadır.
G.1.3. Ortak Girişime Konu Şirketler
G.1.3.1. Aktivsauerstoff GmbH (ASG)
Mevcut durumda % 51 hissesi Evonik’e ve % 49’u Treibacher’e ait ASG tarafından
üretilen ve satılan başlıca ürünler sodyum perkarbonat, sodyum perborat mono ve 110
sodyum perborat tetradır. ASG’nin üretimi, Althofen–Avusturya’da Treibacher
tarafından Treibacher ve ASG arasındaki üretim sözleşmesi çerçevesinde
gerçekleştirilmekte; ASG kendi personeli aracılığıyla pazarlama ve satış
faaliyetlerinden sorumludur.
İşlem sonucunda kurulması planlanan iki ortak girişimden biri olan ASG, Evonik ve
Treibacher’in %50-%50 oranında hisseyle sahip olduğu ve pertuzların (sodyum
perkarbonat, sodyum perborat mono ve sodyum perborat tetra) pazarlama ve
satışıyla iştigal edecek olup, ana teşebbüsler pertuz faaliyetlerini tamamen ASG’ye,
yeni unvanı ile Evonik Treibacher GmbH’ye devretmiş olacaklardır. 120
G.1.3.2. Evonik Persalze GmbH (EPG)
EPG, bildirilen işlem öncesi, halihazırda %100’üne Evonik’in sahip olduğu bir
iştirakidir. EPG tarafından üretilen ve satılan tek ürün sodyum perkarbonattır.
EPG’nin üretimi, Rheinfelden–Almanya’da Evonik tarafından EPG ve Evonik
arasındaki üretim sözleşmesi çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. EPG’nin kendi
personeli bulunmamaktadır. Planlanan işlem sonucu EPG yeni unvanı ile Evonik
Treibacher Persalze GmbH, tamamen ASG kontrolüne ve dolayısıyla Evonik ve
Treibacher’in %50-%50 oranında ortak kontrolüne geçmiş olacaktır. 130
G.2. İlgili Pazar
G.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Evonik ve Treibacher tarafından kurulacak olan iki ortak girişim esasen pertuzların
üretimi, pazarlaması ve satışı ile iştigal edecektir. Her ne kadar ana şirketler ortak
girişime devrettikleri üretim birimlerini ortak girişimle yapılacak olan hizmet
11-60/1564-555
4
sözleşmesi kapsamında ortak girişim adına işletmeye devam edecek olsalar da
kendileri pertuz pazarında ortak girişimden ayrı faaliyet göstermeyeceklerinden 140
dolayı, ilgili ürün pazarı “sodyum perkarbonat, sodyum perborat mono ve sodyum
perborat tetra pertuzlarının üretim ve dağıtımı pazarı” olarak tanımlanmıştır.
G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Her ne kadar kurulacak ortak girişimlerin faaliyetleri öncelikle Avrupa olmak üzere
dünyaya yayılsa da ürünün Türkiye’deki iştirakler aracılığıyla ve ithalat yoluyla
Türkiye’nin her yerinde ticaretinin yapılabilmesinden ve belli bölgelerde rekabet
koşullarının farklılaşmamasından hareketle, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak
belirlenmiştir. 150
G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
G.3.1. İşlemin Niteliği
Dosya mevcudunda yer alan bilgilerden, yapılacak işlemin hukuki dayanağını
Treibacher ve Evonik arasında imzalanan 27.10.2011 tarihli Niyet Beyanı ve
Konsorsiyum Sözleşmesi’nin oluşturduğu anlaşılmıştır. Söz konusu işlem
çerçevesinde, kontrol yapısı değişen iki ortak girişim şirketi kurulmuş olacaktır.
160
Evonik’e bağlı bir şirket olan Evonik Degussa Peroxid GmbH (Evonik Peroxide) ve
diğer ana teşebbüs olan Treibacher, halihazırda ASG’nin sırasıyla %51 ve %49
hissesine sahiptir. Evonik Peroxid’in ASG’deki %1 oranındaki hissesinin Treibacher’e
devri ile ilk ortak girişim kurulmuş olacak ve ASG, Evonik Treibacher GmbH unvanını
alacaktır.
İkinci olarak, %100 hissesi Evonik’e ait olan EPG tamamen ASG’ye devredilecek ve
böylece EPG de ASG vasıtasıyla Evonik’in tek başına kontrolünden Evonik ve
Treibacher’in ortak kontrolüne geçmiş olacak ve EPG, Evonik Treibacher Persalze
GmbH unvanını alacaktır. 170
Planlanan işlem neticesinde her iki ana şirket dünya çapında pertuz faaliyetlerinin
tamamını ASG ve EPG’ye devredeceklerdir. ASG ve EPG esasen pazarlama, satış
ve dağıtım ortak girişimi olarak faaliyet gösterecektir. Zira üretim, ana teşebbüsler
tarafından ortak girişim şirketine devredilecek olan biri Almanya’da diğeri ise
Avusturya’da yerleşik iki ayrı üretim tesisinde, ortak girişim ile ana teşebbüsler
arasında imzalanacak olan hizmet sözleşmeleri yoluyla ana teşebbüslerin personeli
tarafından gerçekleştirilecektir. Diğer taraftan Evonik, Ortak Girişim (OG)’in faaliyet
alanına giren pertuzların girdisi olan hidrojen peroksidi (H2O2) taraflara sağlamaya
devam edecektir. 180
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, 2010 yılında, işlem taraflarından Evonik’in,
dünya çapında ….. TL ve Türkiye’de ……. TL ciro elde ettiği, diğer işlem tarafı olan
Treibacher’in, 2010 yılında dünya çapında …….. TL ve Türkiye’de …….. TL ciro elde
ettiği anlaşılmıştır. Bu itibarla, dosya konusu işlem, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7(1)(b)
maddesi kapsamında Rekabet Kurulunun iznine tabidir.
11-60/1564-555
5
190
G.3.2. Ortak Girişim ve Hakim Durum Değerlendirmesi
G.3.2.1. Ortak Girişim Değerlendirmesi
2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişim işleminin;
- ortak bir kontrolün bulunması,
- ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak kurulması,
- ortak girişimin rekabeti sınırlayıcı ve bozucu etkisinin bulunmaması
unsurları açısından değerlendirilmesi gerekmektedir.
200
G.3.2.1.1. Ortak Kontrol Unsuru
Ortak kontrolün en belirgin ya da yalın hali hissedarlık yapısının %50-%50 şeklinde
vuku bulmasıdır. Ortak kontrolün varlığının gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit
ederken ana teşebbüslerin eşit oy hakkına sahip olması veya karar organlarında eşit
üyeyle temsil edilmesi; ana teşebbüslerden bazılarının azınlık paylarına sahip
olmasına rağmen veto haklarını elinde bulundurması, oylamalarda ortak hareket
edilmesi gibi hususlar da belirleyici olmaktadır. Yani, ortak kontrol sadece hissedarlık
yapısıyla değil, karar alma süreci, yönetim mekanizması, şirketin önemli kararlarında
veto hakkının varlığı, hukuki/fiili olarak oy haklarının birlikte kullanılması ihtimalleri ve 210
belirleyici oy (casting vote – kesin neticeyi belirleyen oy)’un yokluğu gibi faktörlerin
değerlendirilmesiyle, nicel olmaktan çok nitel olarak test edilen bir kavramdır.
Bu çerçevede, bildirime konu işlem neticesinde, ASG ve EPG’nin hissedarlık yapısı
üzerinde ortaya çıkan değişiklik de dikkate alınarak ortak kontrolün var olup olmadığı
incelendiğinde, öncelikle tarafların işlem sonrası %50-%50 hisse oranına sahip
olacaklarından ortak kontrolün ilk bakışta prima facie olarak sağlandığı
görülmektedir.
Konsorsiyum Sözleşmesi’nde ifade edildiği üzere, her iki taraf tek başına 220
yetkilendirilen bir genel müdür üzerinde uzlaşamaz ise, OG şirketi iki genel müdüre
sahip olacaktır. İki genel müdürün atanması gerektiğinde ise taraflardan her biri, bir
genel müdür atama ve bunu tekrar görevden alma hakkına sahiptir. İki genel
müdürün atanması durumunda her ikisi de OG’nin günlük işleri konusunda
müştereken yetkilidir. Her genel müdür, iş dağılımı planına göre tek başına halletmek
üzere kendisine tayin edilmiş ticari meseleler hakkında, talep edilmeksizin diğerini
bilgilendirmek durumundadır. Genel müdürlerin öngörülen süre dahilinde bir konuda
uzlaşamaması durumunda ise sorun Yönetim/Danışma Kuruluna taşınacaktır.
Treibacher tarafından atanmış olan genel müdürün maaşı OG tarafından, Evonik
tarafından atanmış genel müdürün maaşı ise Evonik tarafından ödenecek; tek bir 230
genel müdür olması durumunda ise maaş OG tarafından ödenecektir.
Diğer taraftan, Niyet Mektubu, Konsorsiyum Sözleşmesi ve teşebbüs temsilcisince
gönderilen ek bildirimde belirtildiği üzere, OG’nin Danışma Kurulu, tarafların atadığı
ikişer üye ile dört üyeden oluşacak ve başkanlık her yıl dönüşümlü olarak biri
Treibacher, diğeri Evonik tarafından seçilmiş bir üye ile yürüyecektir. Kararlar
çoğunluk ilkesine göre verilecek ve eşitlik durumunda başkanın belirleyici oyu
olmayacaktır (casting vote). Belirleyici oyun yokluğu sebebiyle üzerinde anlaşılmayan
11-60/1564-555
6
bir husus olduğunda, hissedarlara danışılacak ve bu durumda da mutabık
kalınamadığı halde bağımsız bir arabulucu atanacaktır. Yine anlaşma sağlanamazsa, 240
bu kez hisse devri söz konusu olacak ve en uç durumda da OG’nin sona
erdirilmesine ilişkin hüküm devreye girecektir. Arabuluculuk prosedürü belli bir değeri
aşan tedbirler konusunda devreye girecek olup, bunun dışındaki meselelerde
çözümsüzlük yaşandığında altı ay beklenip meselenin tekrar oylamaya sunulması
öngörülmüştür. Sonuç olarak, OG’nin tarafların ortak kontrolünde olduğu kanaatine
varılmıştır.
G.3.2.1.2. Bağımsız İktisadi Varlık Unsuru
İktisadi bağımsızlık, ortak girişimin, stratejik kararların alınması bakımından 250
taraflardan tamamen ayrı hareket etmesini değil, operasyonel anlamda bağımsız
faaliyette bulunabilmesini ifade etmektedir. Zira ortak kontrol altındaki bir varlığın
stratejik olarak ana teşebbüslerden tamamen bağımsız olması gerçekçi olmayacaktır.
Bu sebeple OG’nin bağımsız iktisadi varlık olup olmadığı, pazarda aktif bir rol
üstlenmeye hazır bir durumda olup olmadığıyla ve en azından pazarda kalıcı bir
değişiklik meydana getirebilecek kadar devamlılık saikiyle kurulup kurulmadığıyla
ilgilidir. Bunun dışında, işlemi kuran temel sözleşmelerde ana teşebbüslerin
beklenmeyen durumlarla ilgili çekincelere/tedbirlere yer vermiş olması, OG’nin
devamlılığına halel getirmeyecek bir olgudur.
260
Bağımsız bir iktisadi varlığın operasyonlarını gerçekleştirebilecek kaynağının
bulunması gerekmektedir. Bu kaynaklar günlük işlerini yürütecek bir personel,
yönetim, finansman kaynakları, maddi ve gayri-maddi varlıklar olabilir. Ayrıca OG’nin
kısa sayılabilecek belli bir süre için ya da belli bir proje için kurulmamış olması;
pazarda kalıcı olması gerekmektedir. Bu bağlamda temel sözleşmelerde, ortak
girişimlerin yönetim ve genel kurullarının belirlenme ve çalışma yöntemlerine ilişkin
düzenlemelerin olması, ayrıca finansmanının ve hisse devrinin usullerinin ve benzer
mali durum unsurlarının tespit edilmiş olması, ortak girişimlerin bağımsız bir teşebbüs
olarak faaliyet gösterip karar alabileceğini göstermektedir.
270
Mevcut dosya kapsamında operasyonel yerterliliğin fiziki anlamda bir başka
boyutunun Althofen ve Rheinfelden’de bulunan üretim tesisleri olduğu
anlaşılmaktadır. Her iki tesis de mevcut makine parkı ile birlikte OG’ye
devredilecektir. Bununla birlikte mevcut durumda, Althofen’deki pertuz üretimi ASG
adına Treibacher tarafından ve Rheinfelden’deki pertuz üretimi de Evonik tarafından
yürütülmekte olup OG işlemi sonucunda da bu şekilde üretilmeye devam edecek ve
ana teşebbüsler ile OG arasındaki mevcut anlaşmalar tadil edilecektir. Bu şekilde OG
şirketinin üretim tesislerinin işletme anlaşması vasıtasıyla ana teşebbüslerce “ek
hizmet” olarak yürütülecek olmasının, OG’nin pazarlama, satış ve dağıtım
fonksiyonlarını etkilemeyeceği kanısına varılmıştır. Bu ek hizmetler ana 280
teşebbüslerce maliyeti karşılığı ederle OG’ye sağlanacaktır. Ana teşebbüslerin pertuz
faaliyetlerinin tamamı OG’ye devredilmiş olacağından, OG’ye ait tesislerdeki üretimin,
yapılacak olan işletme anlaşmaları vasıtasıyla ana teşebbüslerin personeli eliyle
gerçekleştirilecek olmasının, OG’nin bağımsızlığına gölge düşürmeyeceği
değerlendirilmektedir.
Bildirim konusu işlem neticesinde kurulacak olan OG, pertuzların pazarlama, satış ve
dağıtımından sorumlu olacağından, ana teşebbüslerin mevcut durumdaki müşteri
11-60/1564-555
7
portföyü OG’ye devredilecektir. Evonik, tesisinde ürettiği pertuzun yalnızca %5’ine
tekabül edecek bir miktarını OG’den ayrı olarak dağıtacak, bu da OG’nin 290
bağımsızlığına halel getirmeyecektir. Ayrıca, OG’nin ürünlerini Evonik yoluyla
dağıtacağına dair hiçbir yükümlülük de öngörülmemiştir. Genel müdürler, fiyat
müzakereleri ve müşteri portföyünü geliştirmek de dahil olmak üzere müşterilerle
olan satış ilişkilerinden sorumlu olacaktır. Ayrıca, OG’nin kendi yönetim ve personeli
olacağı, kilit müşteri müdürleri, pazarlama ve ürün müdürü, müşteri hizmetleri ve
kontrol/bilgi teknolojileri çalışanları istihdam edeceği belirtilmiştir.
Söz konusu dosya bakımından bu noktada dikkate değer bir husus, OG’nin
pazarlama ve satışını üstleneceği pertuzların girdisi olan hidrojen peroksidin (H2O2)
ana teşebbüslerden Evonik tarafından sağlanmaya devam edilecek olmasıdır. 300
Dosya mevcudu bilgi ve belgelere göre, pertuzların girdisi olan ve üst pazar diye
nitelendirilebilecek hidrojen peroksit, taraflardan sadece biri olan Evonik tarafından
üretilmekte ve dağıtılmaktadır. Ayrıca bu girdi, nihai ürün olan pertuzların üretiminin
ağırlık olarak %33 ve ürün değeri olarak %25 oranına tekabül etmektedir. Yani
sağlanan hidrojen peroksit girdisine ortak girişim tarafından ek emek ve katkılar
olmadan OG faaliyetlerini devam ettirebilecek durumda değildir. Diğer yandan
bildirim formuna göre hidrojen peroksitin fiyatı OG ve Evonik arasında mesafeli
olarak (arm’s length basis) müzakere edilecektir. Fiyat, ortalama etkili masraflar artı
hammaddenin hedeflenen amacına bağlı olan temel masrafın hesaplanmasının 310
karışımından ortaya çıkan değişken maddeye bağlı olarak hesaplanacaktır. Evonik,
hidrojen peroksiti OG’ye verilen şartlarda belirtilen fiyatın altında satmayacağını
taahhüt etmektedir. Yine OG’nin hidrojen peroksiti belirli miktarlara kadar Evonik’ten
daha avantajlı fiyat teklif eden diğer üreticilerden temin etmesine de imkân
tanınmıştır.
Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, bildirim konusu işlem neticesinde kurulacak olan
ortak girişimin, bağımsız bir iktisadi varlık olarak faaliyetlerini sürdürme kabiliyetine
sahip olduğu anlaşılmıştır.
320
G.3.2.1.3. Rekabeti Sınırlayıcı Etki Unsuru
Ortak girişimler rekabet hukuku uygulamalarında kendine has bir yere sahiptir. Ortak
girişimler incelenirken, taraflar arasındaki bütünleşme seviyesi ortak girişimlerin
işbirliği doğurucu olup olmaması açısından önemli olmaktadır.
Ortak girişimlerin işbirliği açısından rekabet endişesi yaratmasının bir başka nedeni
ise ana şirketlerin ortak girişimle aynı pazarda ya da onun alt/üst, komşu
pazarlarında faaliyette bulunmaya devam edeceği ihtimali ve doğal olarak bu ana
şirketlerin hem ortak girişimle hem de kendi aralarında yapacakları rekabetin bu 330
nedenle olumsuz etkilenebileceğidir.
Ortak girişimlerin rekabet üzerinde yapacağı etkiyi belirleyen faktörlerden biri ana
şirketlerin ortak girişimdeki sahiplik ve kontrol yapısıdır. Bir ortak girişim, ana
şirketlerinden ayrı bir varlık olarak bulunmakta ve bu da ortak girişimi
birleşme/devralmalardan ve diğer sözleşmelerden ayırmaktadır. Bunun yanında,
ortak sahiplik nedeniyle ana şirketlerin ekonomik çıkarları da birleşmektedir. İşte bu
çıkar birliği, rekabet dürtüsünü ortadan kaldırabilmektedir. Ana şirketin girişimdeki
11-60/1564-555
8
hissesi/menfaati ne kadar fazlaysa ana şirketin girişimle rekabet etme saiki de o
kadar düşük olacaktır. Zaten ana şirketin ortak girişimdeki kontrolü arttıkça, kendi 340
bağımsız kararlarını orak girişimin karar/stratejileriyle paralel hale getirmesi o kadar
kolaylaşacaktır.
Ortak girişimlerin analizi rekabet otoriteleri/mahkemeler tarafından amaca dayalı ve
rule of reason temelinde gerçekleştirilebilmekte, böylece per se bir yasaklama ya da
yoğunlaşma analizinin tek boyutluluğu önlenebilmektedir. Tarafların ortak girişim
sayesinde birbirini tamamlayıcı kaynakları bir araya getirmesi, tamamlayıcı
teknolojilere ulaşması, tarafların bütünleşme seviyeleri bu analizde dikkat edilmesi
gereken hususlardır.
350
Ortak girişimlerin rekabet karşıtı etkilerinin bir başkası, ortak girişim nedeniyle
piyasada halihazırda faaliyette olan ya da piyasaya bağımsız olarak girmek üzere
olan bir teşebbüsün ortadan kalkması ve dolayısıyla potansiyel rekabetin
azalmasıdır. Ayrıca, ortak girişimler teşebbüslere legal bir platform oluşturmak
suretiyle teşebbüslerin fiyat tespiti, pazar/bölge/müşteri paylaşımı gibi rekabet karşıtı
işbirliğine gitmesini sağlayacak mekanizma sunabilmektedir.
Dosya konusu işlemde taraflar yatay anlamda tüm faaliyetlerini OG’ye devretmekte
ve girdi pazarı olan üst pazarda da yalnızca ana teşebbüslerden biri faal kalmaktadır.
Niyet Mektubu’nda belirtildiği üzere ortak girişim olarak kurulan ASG ve EPG’nin 360
tarafların kendi hissedarlarından bağımsız, kendi başına piyasada faaliyet gösteren
bir müşterek şirket olarak faaliyet göstermesi hedeflenmektedir. Niyet Mektubu’nun II.
maddesinde pertuz faaliyetlerinin tamamının ASG’ye devredileceği ve OG’den
ayrılma durumunda da 3 yıl daha bu rekabet yasağına uyulacağı kararlaştırılmıştır.
Bu rekabet yasağı, ana teşebbüslerin OG ile aynı pazarda faaliyetlerine devam
etmemesi nedeniyle koordinasyon riskini bertaraf etmektedir. OG’den ayrılma
durumunda devam edecek olan 3 yıllık rekabet yasağı ise yan sınırlama olarak kabul
edilebileceğinden makul görünmektedir.
Yoğunlaşmalarda satın alma veya sağlama yükümlülüklerine ilişkin anlaşmalar, 370
devralma işleminin taraflarından herhangi birinin yürüteceği faaliyetler için gerekli mal
veya hizmetlerin arzında sürekliliğin sağlanabilmesi açısından yan sınırlama olarak
kabul edilebilmektedir. Bununla beraber, sabit olmayan, belirsiz miktarlı ya da
münhasıran getirilen veya tercihli sağlayıcı veya alıcı statüsü verilerek öngörülen
yükümlülükler yoğunlaşma için gerekli görülmemektedir. Dosya konusu işlemde,
Niyet Mektubu’nun III. Hidrojen Peroksit Tedariki başlıklı maddesine göre ASG ve
EPG’nin istisnai koşullar dışında hidrojen peroksiti ilk beş yıl tamamen; daha sonraki
yıllar için çeşitli opsiyonlar çerçevesinde Evonik’ten temin edeceklerine ilişkin bir
düzenleme mevcuttur. Taraflar, Evonik’in Rheinfelden tesisinin yeterli kapasitesi,
tesisin OG’lere olan yakınlığı, taşıma maliyetleri ile işlem maliyetleri gibi konularda 380
yaratılacak avantajlar sebebiyle bu tedarik anlaşmasının ticari mantığını
vurgulamaktadır. Diğer yandan, bildirim formuna göre hidrojen peroksitin fiyatı OG ve
Evonik arasında mesafeli olarak (arm’s length basis) müzakere edilecektir. Yine
OG’nin hidrojen peroksiti belirli miktarlara kadar Evonik’ten daha avantajlı fiyat teklif
eden diğer üreticilerden temin etmesine de imkân tanınmıştır. Bunların yanında,
tedarik miktarı kararının da nihai olarak OG’ye ait olacağı, taraflardan yalnızca birinin
bu üst pazarda faaliyette olduğu ve herhangi bir pazarda rekabete aykırı etkilerin
yayılma (spill-over) etkilerinin olmayacağı hesaba katılarak, bu temin
11-60/1564-555
9
yükümlülüğünün rekabeti sınırlayıcı veya bozucu bir etki yaratmayacağı kanaatine
varılmıştır. 390
G.3.2.2. Hâkim Durum Değerlendirmesi
Hâkim durum kavramı, 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinde, “Belirli bir piyasadaki bir
veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek
fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü”
olarak tanımlanmaktadır.
Ana teşebbüslerin ve ortak girişimin faaliyet konuları dikkate alındığında, etkilenen
pazarların; pertuzlardan sodyum perborat ve sodyum perkarbonat ile bu pazarlarla 400
arasındaki dikey ilişki nedeniyle hidrojen peroksit pazarlar olarak, satış değeri
bakımından, tarafların Türkiye’de etkilenen pazarlardaki 2010 yılı paylarına aşağıda
yer verilmiştir.
Tablo 2: Tarafların Türkiye’deki Pazar Payları
Teşebbüs Ürün Pazar Payı (Değer) (%)
Evonik Hidrojen peroksit
Sodyum perborat ASG
Sodyum perkarbonat
EPG Sodyum perkarbonat
Kaynak: Bildirim Formu
Dosya mevcudu bilgilerden anlaşıldığı üzere, tarafların sodyum perborat pazarındaki
rakipleri, pazar payları itibarıyla; %… ile Belinka, %… ile Solvay ve %…. ile diğer
görece küçük teşebbüslerdir. Sodyum perkarbonat özelindeki rakipleri ise Pazar 410
paylarına göre %…. ile Solvay, %…. ile Kemira, %… ile Ak-kim, %… ile KMC ve
%…ile diğer görece küçük teşebbüslerdir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta,
işlem sonrası OG’lerin birlikte sodyum perkarbonat pazarında %… pazar payı ile
pazar lideri olması olsa da işlemin bu pazar payına olan katkısı yalnızca %…’dir. Son
olarak hidrojen peroksit pazarında %… ile HPAS, %… ile Solvay ve %… ile Ak-kim
önemli rakipler olarak faaliyet göstermektedir.
Öte yandan, söz konusu işlemin Avrupa Komisyonuna da ayrıca bildirildiği; Avrupa
Komisyonunun 15.11.2011 sayılı M.6431 Evonik/Treibacher/JV duyurusunda işlemin
etkilenen herhangi bir pazara neden olmayacağının belirtildiği dosya mevcudundan 420
anlaşılmıştır.
Bu çerçevede dosya mevcudu veriler dikkate alındığında, pertuzlar pazarlarında ve
bunun %25 oranında girdisi durumundaki hidrojen peroksit pazarında dosya konusu
işlem sonrası gerçekleşmesi beklenen yoğunlaşmaların, Türkiye bakımından
herhangi bir hâkim durum oluşturulması veya mevcut bir hâkim durumun
güçlendirilmesi sonucuna yol açmayacağı kanaatine varılmıştır.
430
11-60/1564-555
10
H. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak
çıkarılan 2010/4 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve 440
Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı
Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim
durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy