Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2011-1-162 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 11-60/1565-556
Karar Tarihi : 7.12.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE,
Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA,
Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK
B. RAPORTÖRLER: Çiğdem TUNÇEL, Cemal Ökmen YÜCEL
C. BAŞVURUDA
BULUNAN :- T.C. Atatürk Üniversitesi
Erzurum
20
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN:
- Roche Müstahzarları San. A.Ş.
Eski Büyükdere Caddesi No:13 34398 Maslak/ İstanbul
- Hürriyet İthal İlaç Ecza Deposu Tic. Ltd. Şti.
Kemerkaya Mah. Kunduracılar Cad. No:38/1 Trabzon
E. DOSYA KONUSU: Roche Müstahzarları San. A.Ş.’nin münhasır depo
uygulaması sonucu Herceptin, Altuzan ve Neupogen adlı ilaçların alımına
yönelik olarak Erzurum’da yapılan ihalelerde sadece Hürriyet İthal İlaç Ecza 30
Deposu Tic. Ltd. Şti.’nin teklif verebilmesi nedeniyle ihalelerde rekabet
ortamının sağlanmadığı, dolayısıyla T.C. Atatürk Üniversitesi Hastanesi’nin söz
konusu ilaçları adı geçen teşebbüsün verdiği yüksek fiyatlardan almak zorunda
kaldığı ve bu uygulamanın rekabete aykırı olduğu iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Yapılan başvuruda özetle;
- T.C. Atatürk Üniversitesi (Üniversite) hastanesinin ilaç temininin 4734 sayılı Kamu
İhale Kanunu’na göre gerçekleştirildiği,
- Roche Müstahzarları San. A.Ş. (Roche)’nin Roche’a ait ve hayati önemi haiz,
muadili bulunmayan Altuzan, Herceptin gibi onkolojik ilaçların temini için bölgede 40
Hürriyet İthal İlaç Ecza Deposu Tic. Ltd. Şti. (Hürriyet Ecza Deposu) ile münhasır
çalıştığı,
- Dolayısıyla hastanenin söz konusu ilaçları bu teşebbüslerin istedikleri fiyattan
almaya zorlandığı,
- Bu durumun hastanenin ilaca ulaşmasını engellediği ve hastaların tedavisine mani
olduğu,
- Konuyla ilgili olarak Roche yetkilileriyle görüşüldüğünde, Roche’un bu uygulama için
Rekabet Kurulundan onay aldığını belirttiği
ifade edilerek, rekabeti ortadan kaldıran ve ihalede oluşan fiyatlar nedeniyle
hastaneyi zarara uğrattığı belirtilen bu duruma son verilmesi için Kurumumuzdan 50
11-60/1565-556
2
gerekli işlemlerin yapılması talep edilmiştir.
G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 05.08.2011 tarih ve
5719 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 19.10.2011 tarih ve 2011-1-162/İİ-
11-375.ÇT sayılı İlk İnceleme Raporu, 27.10.2011 tarihli Rekabet Kurulu (Kurul)
toplantısında görüşülerek, 11-54/1408-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar
verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 30.11.2011
tarih ve 2011-1-162/ÖA-11-375.ÇT sayılı Önaraştırma Raporu 05.12.2011 tarih ve
REK.0.15.00.00-110/332 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-60 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 60
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu iddiaya yönelik
olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek
olmadığı ve şikâyetin reddedilmesinin uygun olacağı kanaat ve sonucuna ulaşıldığı
ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. İlgili Pazar
70
İlaçların nihai tüketiciye ulaşmasında, yerli ve yabancı ilaç üreticilerinin bulunduğu
tedarik seviyesini, eczanelere satış yapan ve/veya ihalelere katılan ecza depolarının
oluşturduğu dağıtım aşaması izlemektedir. Son aşamada ise, ilacı yatarak ve ayakta
tedavi gören hastalara ulaştıran hastane ve perakende satış yapan piyasa eczaneleri
yer almaktadır.
Faaliyetlerinin çerçevesi kanunlarla belirlenen ecza depoları, yaptıkları dağıtımın
niteliğine göre "eczanelere dağıtım yapan ecza depoları" ile "ihaleci ecza depoları"
olarak iki alanda uzmanlaşmaktadırlar. Bunlardan ilki üreticilerden alınan ilaçların
eczanelere iletilmesi üzerine uzmanlaşmış depolardır. Bu depolar eczanelere yönelik 80
vade, indirim ve mal fazlası ile diğer hizmet alanlarında birbirleriyle rekabet
etmektedir. Bu dosyanın konu ettiği ve ecza depolarının ikinci uzmanlaşma alanını
oluşturan kategori ise ihaleci ecza depolarıdır. İhaleci ecza depoları, eczanelere
dağıtım yapan depolardan farklı olarak, devlet ve üniversite hastaneleri ile özel
hastanelerin açtığı ihalelere katılmakta ve ihalesini kazandıkları hastanelere ihale
konusu ürünleri şartnamede belirlenmiş olan koşul ve sürelerde temin etmektedir.
Bazı depolar ise hem eczanelere satış yapmakta hem de ihalelere katılmaktadır.
Beşeri ilaçların Türkiye’de satılacağı azami fiyatlar,12.6.2007 tarih ve 2007/12325
sayılı Bakanlar Kurulu Kararı1 sonucu Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenmektedir. 90
Bahse konu Bakanlar Kurulu Kararının uygulanma esasları ise 22.09.2007 tarih ve
26651 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Beşeri İlaçların
Fiyatlandırılması Hakkında Tebliğ’de2 (Fiyatlandırma Tebliği) belirlenmiştir.
Buna ek olarak Fiyatlandırma Tebliği ile fiyatı belirlenen ilaçların bedellerinin Sosyal
Güvenlik Kurumunca karşılanmasına yönelik usul ve esaslar Sağlık Uygulama Tebliği
1 Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair Bakanlar Kurulu Kararı’nın 1. maddesinde; Sağlık Bakanlığı’nın 1262 ve
3359 sayılı Kanunlar gereğince beşeri ilaçların tüketiciye uygun koşullarda ulaşmasını temin etmek için gerekli
tedbirleri alarak azami fiyatları belirleyeceği belirtilmektedir.
2 Anılan Tebliğ 27.9.2007 ve 26656, 29.12.2007 ve 26741, 24.1.2009 ve 27120, 11.6.2010 ve 27608 tarih ve
sayılı Resmi Gazetelerde yayımlanan Tebliğlerle değiştirilmiştir.
11-60/1565-556
3
(SUT) ile belirlenmiştir. SUT’un “İlaçlarda Uygulanacak İndirim Oranları ve Eşdeğer
İlaç Uygulaması” başlığını taşıyan 6.4.1. maddesinde kamu kurumlarının yapacağı
ilaç alımlarında uygulanacak indirim oranları belirlenmiştir. SUT’un “İlaç Bedellerinin
Ödenmesi” başlığını taşıyan 6.5.3. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına ise aşağıda 100
yer verilmektedir:
“(1) Sağlık kurum ve kuruluşlarında yatarak sağlanan tedaviler sonucu doğan ilaç
bedelleri SUT hükümlerine uyulmak kaydıyla Kurum tarafından karşılanır.
(2) Ayakta yapılan tedavilerde kullanılan ilaç bedellerinden, ilaç kurum indirimi,
eczane tarafından yapılan indirim ile birlikte hasta katılım payı düşüldükten sonra
kalan tutarlar kurum tarafından ödenecektir.”
Başta kamu (devlet, üniversite, Sağlık Bakanlığı’na devredilen eski SSK hastaneleri)
kısmen de özel hastaneler ihtiyaç duydukları ilaçları ve sağlıkla ilgili sarf 110
malzemelerini ihale yolu ile almayı tercih etmektedirler. İhaleler, genellikle çok sayıda
ürünün temin edilmesi için ve her bir kalemde etkin maddenin yanında form ve doz
da belirtilerek açılmaktadır. Kamu hastanelerinin ilaç alımları için açtığı ihaleler 4734
sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabidir. 4734 sayılı Kanun’a göre, “açık ihale” ve “belli
istekliler arasında ihale” temel ihale usulleridir. İlaç alımı ihalelerinde en çok açık
ihale usulünün uygulandığı görülmektedir. 4734 sayılı Kanun’da “bütün isteklilerin
teklif verebildiği usul” olarak tanımlanan açık ihale usulünde, katılımcılar arasında en
düşük fiyatı verenin ihaleyi kazanması esası geçerlidir. Söz konusu ihalelerde
rekabet, ihale konusu ürünün muadilinin olup olmamasına bağlı olarak depolar
arasında veya üretici/ithalatçı firmalar seviyesinde gerçekleşmektedir. Ayrıca aynı 120
Kanun’da belirtilen hallerde “doğrudan temin” ve “pazarlık usulü” de kamu hastaneleri
tarafından kullanılabilen yöntemler arasındadır. Özellikle açık ihale usulü ile alım
yapılamayan ilaçlar için kamu hastaneleri tarafından aynı Kanun’un 22. maddesi,
birinci fıkrası (f) bendi uyarınca3 doğrudan temin yöntemi kullanılmaktadır.
Yukarıda ortaya konan tespitler çerçevesinde, kamu hastanelerinin yaptıkları ilaç
alımlarında Fiyatlandırma Tebliği ile belirlenen fiyatlar üzerinden SUT ile belirlenen
kamu kurum ıskontoları sonucu ortaya çıkan bedellerin ihaleye giren ilaç
imalatçısı/ithalatçısı ya da ecza deposu tarafından teklif verilebilecek yasal azami
fiyatları oluşturduğu görülmektedir. 130
Hastane ihalelerine katılan ecza depoları genellikle her ihale öncesinde, ilaç
tedarikçisi firmalarla görüşüp ihale özelinde alım fiyatı ve miktar konusunda
uzlaşmakta; ihalelere bu görüşmeler sonucu oluşturdukları fiyat ve miktar teklifleri ile
girmektedir. Bununla birlikte, yakın dönemde, birçok ilaç tedarikçisi firma ile ecza
deposu arasında bölgesel münhasırlık içeren ve belli bir dönemi kapsayan dikey
anlaşmalar imzalandığı görülmektedir. Bu sistemde ilaç firması belli bir bölgedeki
hastane ihaleleri için sadece belli bir depoya ilaç tedarik edeceğini, ecza deposu da o
bölgedeki tüm ihalelere katılacağını taahhüt etmektedir. İhalelere sözleşme konusu
ürünler için başka bir deponun teklif vermesini fiilen zorlaştıran dolayısıyla ihale 140
3 Madde 22- (Değişik: 30/7/2003-4964/15 md.)
Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne
başvurulabilir: (...)
f) (Değişik: 20/11/2008-5812/8 md.) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı
stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan
ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf
malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.
11-60/1565-556
4
bazında depolar arasında beklenen rekabeti azaltan söz konusu münhasır
anlaşmalar 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı
Kanun) 4. maddesi kapsamında bulunmakta ve bu nedenle genellikle Kanun’un 8.
maddesi kapsamında menfi tespit alamamaktadır. Bununla birlikte bu anlaşmalar,
çoğunlukla pazar payı eşiklerinin aşılması nedeniyle 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara
İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile tanınan muafiyetten yararlanamamakta, ancak
anlaşmaların doğurduğu etkinlikler nedeniyle aynı Kanun’un 5. maddesi uyarınca
bireysel muafiyet alabilmektedir.
I.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 150
Başvuru konusu bölgesel münhasırlık sisteminin, Roche ile Sistem Ecza Deposu
arasında imzalanan “Münhasır İhale Deposu Sözleşmesi”ne (Sözleşme) 17.4.2008
tarihli ve 08-29/352-113 sayılı Kurul kararı (Roche-Sistem Ecza Deposu Muafiyet
Kararı) ile verilen bireysel muafiyet çerçevesinde oluşturulduğu anlaşılmaktadır.
Nitekim ilgili kararda, anılan sözleşmeye Kurul tarafından muafiyet tanınması
durumunda münhasırlık ilişkisinin diğer ecza depolarıyla da yürütüleceği bilgisine
açıkça yer verilmiştir. Mevcut durumda Roche-Sistem Ecza Deposu Muafiyet Kararı
çerçevesinde Roche tarafından Sözleşme imzalanan ecza depolarına, bölgelerine ve
sözleşme dönemlerine ilişkin bilgiye aşağıda yer verilmektedir. 160
Tablo 1: Roche ile imzalanan Münhasır İhale Deposu Sözleşmeleri
Münhasır ED Bölge 2010 yılı Sözleşme Dönemi Bölge
2011 yılı Sözleşme
Dönemi
SİSTEM ED Orta Anadolu Ticari sır Orta Anadolu Ticari sır
HÜRRİYET ED Karadeniz Ticari sır
Karadeniz +
GDA
Ticari sır
YENİ DİCLE
ED GDA Ticari sır -
Ticari sır
ÖZSEL ED İzmir Bölge Ticari sır - Ticari sır
İMTAŞ ED İzmir Bölge Ticari sır İzmir Bölge Ticari sır
MEDİFAR ED
Marmara
Bölge Ticari sır
Marmara
Bölge
Ticari sır
ERDEM ED
Marmara
Bölge Ticari sır
Marmara
Bölge
Ticari sır
AKSEL ED Ticari sır
Marmara
Bölge
Ticari sır
Kaynak: Roche’dan gelen cevabi yazı.
Sözleşmeler ile yukarıda isimlerine yer verilen münhasır ecza depoları Sözleşme ile
belirlenen bölgelerde özel hastane ihaleleri ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
kapsamındaki kurumların ilaç alımları konusunda yetkili kılınmıştır. Ancak grup
ihaleleri4 ve “ihale yoluyla alımı yapılmak istenen ancak ürünün adetsel miktarının,
toplam bedelinin, tedarik koşullarının ya da benzer özelliklerinin yalnızca Roche’un
katılmasına imkan verdiği ve ulusal pazarlar üstü izlenen politikalar çerçevesinde 170
ancak Roche firmalarının katılabileceği yönünde Roche bünyesinde karar alınan
ihaleler” Sözleşme kapsamı dışında bırakılmıştır.
Üniversite’nin şikayeti temel olarak yukarıda konu edilen Sözleşme kapsamında olan
ve ihalelerde alımı yapılmak istenen Altuzan, Herceptin ve Neupogen 48.000.0000
4 Birden fazla kalemde birden fazla farklı firmanın ürünleri için ihaleye çıkılan ve ihale konusu ürün
kalemlerinin tamamına teklif vermenin ilgili ihaleye katılım için zorunluluk teşkil ettiği ihaleler.
11-60/1565-556
5
adlı ilaçların sözleşmeye taraf olan Hürriyet Ecza Deposu tarafından yüksek fiyatlarla
hastaneye teklif edildiği, bu şekilde hastanenin -ve kamunun- zarara uğratıldığına
yöneliktir. Şikayete ilişkin yukarıda ortaya konan inceleme sonucunda şikayetin, hem
4054 sayılı Kanun’un anlaşmaları konu eden 4. maddesi; hem de Roche’un ve
Hürriyet Ecza Deposu’nun hakim durumda olması durumunda bu hakim durumunu 180
aşırı fiyatlama ile kötüye kullanıp kullanmadığına yönelik olarak aynı Kanunun 6.
maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.
I.2.1. Kanun’un 4. Maddesi Çerçevesinde Yapılan Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi, bir piyasada doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti
engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut
doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaları yasaklamaktadır. Bununla
birlikte 5. maddede sayılan dört koşulun tamamının varlığı halinde Kurul, bu
anlaşmaların, 4. maddenin uygulanmasından muaf tutulmasına karar 190
verebilmektedir.
Roche-Sistem Ecza Deposu Kararı’nda yapılan değerlendirme sonucunda, bahse
konu sözleşmelerin, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir dikey anlaşma
olduğu ve ilgili ürün pazarlarının bazılarında %40’lık pazar payı eşiğinin aşılması
nedeniyle 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında
grup muafiyetinden yararlanamadığı; bununla birlikte 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesinde sayılan şartların tamamını sağlaması nedeniyle sözleşmeye beş yıl
süreyle bireysel muafiyet tanınması gerektiği ifade edilmiştir. Kurul’un bireysel
muafiyet tanınması kararına dayanak teşkil eden hususlar; 200
- Belirlenen bölgelerde birer deponun Roche adına ihaleleri takip etmesi ve bütün
ihalelere katılmasının arzın devamlılığının sağlanmasına katkıda bulunacağı,
böylece bir yandan daha çok sayıda ihalede Roche ürünleri teklif edilebilecekken,
diğer yandan kazanılan ihalelerde ürünlerin hastanelere istenen koşullarda ve
sürelerde sunulmasının kolaylaşacağı,
- İhale piyasasına ilişkin düzenli bilgi akışına sahip olacak olan Roche’un buna
uygun üretim planlaması yapmasının da mümkün olabileceği,
- Nihai tüketici konumundaki yatan hastalara reçetede yazılı ilaçların hastane
eczanesinden daha kısa sürede ulaştırılabileceği, 210
- Üretici firma ile uzun vadeli bir ilişki içinde bulunan deponun miadı geçmiş ürün ya
da aşırı stok bulundurma ve bunun getirdiği ekstra maliyetlere katlanmak
durumunda kalmayacağı,
- İlaçların eksiksiz ve şartnamede öngörülen sürelerde temin edilmesinin garanti
edilebileceği,
- Aynı bölgede birden fazla ecza deposunun ihalelere Roche ürünleriyle
katılabilmesi durumunda, özellikle arzda devamlılığın sağlanması bakımından söz
konusu faydaların ortaya çıkmayabileceği,
- Bu nedenle Roche’un her bir bölgede münhasır bir depoyla çalışmasının bu
faydaların elde edilmesinin tek yolu olarak değerlendirildiği, 220
- Ayrıca 13.7.2006 tarihli ve 06-51/655-183 sayılı Kurul kararı ile “Birbirine rakip
olan Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche) ve Eczacıbaşı İlaç Pazarlama
A.Ş. (EİP)’nin SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı kytril ve setron
ihalelerine aynı depo olan Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. (Beşer)
ile bu ihalelerin tamamına yakınına katılmalarının rekabetin engellenmesine yol
11-60/1565-556
6
açtığına ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine” karar verildiği, anılan
Kurul kararı dikkate alındığında, Roche ürünlerinin münhasır ecza depoları
tarafından temsil edilmesine yönelik uygulamanın makul olduğunun anlaşıldığı,
zira Roche ürünlerinin bir bölgedeki ihalelerde birden fazla depo tarafından
tedarik edilmesi durumunda ise söz konusu Kurul kararında işaret edilen “rakip 230
ürünlerle aynı depoyla çalışılması” sorununun ortaya çıkma olasılığının artacağı
şeklinde sıralanabilecektir.
Yine aynı kararda muafiyetin beş yıl ile sınırlandırılmasının gerekçesi olarak beşeri
ilaç piyasasında yapılabilecek benzer dikey anlaşmaların birlikte yol açabileceği ağ
etkisini kesin olarak öngörmenin mümkün olmaması ve piyasada ortaya çıkacak
gelişmelerin izlenmesi gerekliliği gösterilmiştir.
Ancak 4054 sayılı Kanun’un “Muafiyet ve Menfi Tespit Kararlarının Geri Alınması”
başlıklı 13. maddesinin birinci fıkrasında sayılan üç halden birinin gerçekleşmesi 240
halinde bu kararlar geri alınabilmekte ya da tarafların belirli davranışları
yasaklanabilmektedir.
Bu çerçevede, mevcut dosya kapsamında incelenmesi gereken husus, söz konusu
dikey anlaşmaya 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında tanınan bireysel
muafiyetin geri alınmasına gerek olup olmadığıdır.
a) Kararın alınmasına esas teşkil eden herhangi bir olayda değişiklik olması
Roche-Sistem Ecza Deposu Kararında Roche ile ecza depoları arasında özetle 250
aşağıdaki hükümleri içeren münhasır sözleşme analiz edilmiştir:
- Ecza deposu, başka bir deponun ya da Roche’un münhasıran yetkili olduğu
bölgelerdeki ihalelere ilişkin olarak ilgili deponun ve Roche’un; böyle bir deponun
olmaması halinde ise yalnızca Roche’un izni olmaksızın Roche ürünlerini teklif
etmeyecektir.
- Ecza deposu, Roche ürünlerinin teklif edebileceği tüm ihale kalemlerine yalnızca
Roche ürünleriyle katılacaktır.
- Depo ihaleye konu ürünleri münhasıran Roche’dan veya Roche’un göstereceği
diğer bir sağlayıcıdan satın almakla yükümlüdür. 260
- Roche ürünlerine ilişkin ecza deposunun vereceği fiyatlar, Roche’un belirlediği
tavan fiyatların üzerinde olmayacaktır.
- Depo, Sözleşmenin yürürlükte olması koşuluyla 5 yıl süreyle rekabet etmeme
yükümlülüğüne tabidir. Taraflar bu yükümlülüğün uygulanabilirlik süresini yazılı
olarak uzatabilecektir.
Roche tarafından gönderilen Sözleşme’de, yukarıda yer verilen hükümler dışında
rekabeti kısıtlayan herhangi bir hükmün bulunmadığı tespit edilmiştir.
Buna ek olarak, rekabetçi açıdan Roche-Sistem Ecza Deposu Kararının alınmasına 270
esas teşkil eden herhangi bir olayda değişiklik tespit edilmemiştir.
b) Karara bağlanan şartların veya yükümlülüklerin yerine getirilmemesi,
Roche-Sistem Ecza Deposu Kararı’nda Sözleşme’ye muafiyet, azami 5 yıllık bir süre
11-60/1565-556
7
şartı ile tanınmıştır. Roche tarafından gönderilen Sözleşme’de ise 1 yıllık geçerlilik
hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede karara bağlanan şartın yerine getirildiği
anlaşılmaktadır.
c) Kararın söz konusu anlaşma hakkında yanlış veya eksik bilgiye dayanarak 280
verilmiş olması
Yapılan incelemede, Sözleşme’ye ilişkin olarak Roche-Sistem Ecza Deposu
Kararının yanlış veya eksik bilgiye dayandığına yönelik bir bulguya rastlanmamıştır.
Yukarıda ortaya konan inceleme ve bulgular değerlendirildiğinde 4054 sayılı
Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde Roche-Sistem Ecza Deposu Kararı ile
Sözleşme’ye tanınan muafiyet kararının, aynı Kanun’un 13. maddesinde sayılan
haller gerçekleşmediğinden geri alınmasına ve tarafların belirli davranışlarının
yasaklanmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır. 290
I.2.2. Kanun’un 6. Maddesi Çerçevesinde Yapılan Değerlendirme
Dosya kapsamında ele alınması gereken hususlardan bir diğeri ise hakkında
önaraştırma yapılan teşebbüslerin başvuru konusu davranışlarıyla Kanun’un 6.
maddesini ihlal edip etmedikleridir. Kanun’un 6. maddesinin ihlalinden
bahsedebilmek için, incelenen davranışı gerçekleştiren teşebbüsün hakim durumda
olması ve davranışın kötüye kullanma niteliğinde olması birlikte aranmaktadır.
Mevcut dosya bakımından ilgili pazar belirlenmesi tartışmalarına girmeksizin
öncelikle Roche veya Hürriyet Ecza Deposu tarafından gerçekleştirildiği iddia edilen 300
davranışın kötüye kullanma niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi yerinde
olacaktır.
Dosya konusu iddia, rekabet hukuku terminolojisinde “aşırı fiyatlama” olarak yer
bulmaktadır.
Her ne kadar aşırı fiyatlama, Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan kötüye
kullanma halleri arasında bulunmasa da bu hallerin tahdidi olmadığından hareketle
Kurul, mehaz uygulamayı da örnek alarak, aşırı fiyatlamayı bir kötüye kullanma hali
olarak değerlendirmektedir. Bununla birlikte, Kurul makul fiyat düzeyinin ve 310
dolayısıyla aşırı fiyatın tespit edilmesinin zorluğu, teşebbüslerin fiyatlama
davranışlarına müdahalenin piyasanın işleyişine engel olarak orta ve uzun vadede
piyasaya girişleri caydırarak zararlı etkiler doğurabileceği endişesi, fiyat
düzenlemesine ihtiyaç duyuran sektörlerde rekabet otoritesince yapılacak
müdahalenin etkin olmayacağı ve kalıcı sonuçlar veremeyeceği öngörüsüyle aşırı
fiyatlamaya ilişkin müdahale alanını daraltmıştır. Bu çerçevede Kurul, genel olarak
piyasada yasal ya da doğal tekel niteliğinde bir teşebbüs varsa ve ilgili piyasada
fiyata ilişkin bir düzenleme yoksa aşırı fiyatlamaya rekabet hukuku çerçevesinde
müdahale edilebileceği görüşünü benimsemiştir.
320
Başvuru konusu davranışın gerçekleştiği beşeri ilaç piyasasına bakıldığında,
piyasanın sıkı bir şekilde düzenlendiği görülmektedir. İlgili Pazar Bölümünde yer
verilen düzenlemeler çerçevesinde, ilaç üreticilerinin/ithalatçılarının, depocuların ve
perakende satış yapan eczanelerin uygulayabilecekleri tavan fiyatların ve kamu
alımlarında uygulanacak iskontolar ile kamunun geri ödeme fiyatının belirlenmiş
11-60/1565-556
8
olduğunu söylemek mümkündür. Beşeri ilaç piyasasının çeşitli düzeylerinde faaliyet
gösteren teşebbüslerin beşeri ilaç satış fiyatları bu düzenlemeler çerçevesinde
oluşmakta olup teşebbüslerin fiyat belirleme serbestisi sınırlıdır.
Bu kapsamda Roche’un ve Hürriyet Ecza Deposunun uyguladığı şikayete konu 330
fiyatların, düzenlemeler ile belirlenen sınırlar içerisinde olup olmadığı önem
taşımaktadır. Başvuru sahibi, 2.12.2010 ve 29.6.2011 tarihlerinde gerçekleştirilen iki
açık ihalede ve 31.3.2011 tarihinde gerçekleştirilen bir doğrudan teminde Hürriyet
Ecza Deposunun teklif ettiği yüksek fiyatlar nedeniyle Roche’un eşdeğeri
bulunmayan bazı ilaçlarının temin edilemediğini ifade etmiştir. Aşağıdaki tabloda
şikayete konu olan ilaçların, şikayete konu ihale tarihlerinde geçerli olan KDV hariç
depocu fiyatlarına, Roche’un söz konusu ihale için Hürriyet Ecza Deposuna teklif
ettiği KDV hariç fiyatlara, ilaçların KDV hariç kamu alım fiyatlarına ve ihalede depo
tarafından teklif edilen KDV hariç birim fiyata yer verilmektedir.
340
Tablo 2: Atatürk Üniversitesi Hastanesinin Şikayete Konu İhaleleri İçin KDV Hariç Birim Fiyatlar
İhale Tarihi İlaç Adı Depocu Fiyatı (TL)
Roche’un
Satış Fiyatı
(TL)
Kamu
Fiyatı(TL)
Deponun Teklif
Tutarı(TL)
Altuzan 100 mg 588,14 438,25 521,19 Ticari sır
Altuzan 400 mg 2.329,82 1.753,05 2.023,21 Ticari sır
Herceptin 150 mg 1.162,76 849,38 990,32 Ticari sır
2.12.2010
Neupogen 48 MIU 987,07 739,40 865,22 Ticari sır
Altuzan 100 mg 573,13 433,24 515,71 Ticari sır
Altuzan 400 mg 2.152,36 1.745,25 2.015,89 Ticari sır
Herceptin 150 mg 1.019,45 843,21 985,94 Ticari sır
29.6.2011
Neupogen 48 MIU 888,61 691,40 702,88 Ticari sır
31.3.2011
(DT)
Herceptin 150 mg 1.019,45 669,61 782,95 Ticari sır
Bu tablonun üçüncü sütununda yer alan fiyat Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına Dair
Bakanlar Kurulu Kararı ve ilgili Tebliğ çerçevesinde belirlenen ürünün depocular
tarafından KDV hariç eczacıya satış fiyatını, dördüncü sütununda yer alan fiyat
Roche’un her bir ilgili ihale özelinde Hürriyet Ecza Deposuna ilgili ilaç için teklif ettiği
KDV hariç birim fiyatı, beşinci sütununda yer alan fiyat ilacın KDV dahil perakende
satış fiyatından ilgili tarihte yürürlükte olan SUT hükümlerince belirlenen kamu
iskontosu düşülmüş ve KDV’den arındırılmış halini ve son sütun ise ilgili
ihalelerde/doğrudan teminlerde Hürriyet Ecza Deposu tarafından Atatürk Üniversitesi 350
Hastanesine teklif edilmiş olan KDV hariç birim fiyatları göstermektedir.
Başvuru kapsamında değerlendirilecek aşırı fiyatlama iddiasının hem Roche’un
Depoya satış fiyatları hem de Deponun Hastaneye teklif ettiği fiyatlar bakımından ele
alınması isabetli olacaktır. SUT’un 6.4.1. maddesinde ilaçlara uygulanacak indirim
oranları düzenlenmiştir. Bu indirim oranları belirlenirken ilaçlara öncelikle kamu
kurum iskontosu olarak belli bir baz iskonto uygulanmakta, ardından ilacın orijinal,
jenerik, yirmi yıllık gibi durumları dikkate alınarak SUT’un aynı maddesinin
devamında düzenlenen ilave iskontolar uygulanmaktadır. Söz konusu iskonto
oranları SUT’ta yapılan değişiklikler ile sıkça değişmektedir. Bu iskontolar 360
çerçevesinde Roche’un Hürriyet Ecza Deposuna net satış fiyatlarının, ürünlerin
depocuya satış fiyatına kurum iskontosu uygulanmış fiyatı olduğu anlaşılmıştır. Bir
başka deyişle Roche şikayete konu olan ürünler bakımından, düzenlemeler
çerçevesinde öngörülen kamu kurum iskontosunu aynen depocuya satışlarına
11-60/1565-556
9
yansıtmıştır. Dolayısıyla zincirin bu aşamasında aşırı fiyatlamadan bahsetmek
mümkün değildir. Bu noktada, jeneriği olan ürünlerin depocuya satışlarında Roche
tarafından kamu kurum iskontosunun üzerine çıkıldığı tespiti yapılmıştır. Ancak,
piyasanın işleyişi ve teşebbüslerin ticari çıkarları gereği rakibi olan ürünlerde daha
yüksek indirimlere gitmeleri, rakibi olmayan ürünlerde ise indirim miktarını sınırlı
tutmalarının olağan karşılanması gerektiği kanaati oluşmuştur. Nitekim, sağlayıcılar 370
ile ecza depoları arasındaki münhasır anlaşmalara muafiyet tanıyan Kurul
kararlarında da jeneriği olan ürünler bakımından münhasırlık ile güçlendirilecek
markalar arası rekabetin yüksek indirim oranlarına yol açacağı öngörüsü dile
getirilmiş ve bu durumun jeneriği olmayan ürünler bakımından karşılaşılabilecek
olumsuzlukları telafi edebileceği vurgulanmıştır.
Aşırı fiyatlama iddiası, bir de Hürriyet Ecza Deposunun ihalelere verdiği teklifler
bakımından değerlendirilmelidir. Bu noktada Hürriyet Ecza Deposunun tekliflerini
oluştururken ihaleyi kazanması halinde ilaçları temin etmek için Roche’a ödeyeceği
bedelin üzerine belli bir marj koyduğu görülmektedir. Bu aradaki fark da ecza 380
deposunun gelirini teşkil etmektedir. Her ne kadar başvuruda bazı başka depoların
başka hastanelerin ihalelerine/doğrudan teminlerine ya da aynı hastanenin doğrudan
teminlerine Hürriyet Ecza Deposunun teklif ettiği fiyatlardan daha düşük fiyatlar
vermiş olduğu ifade edilmiş olsa da Hürriyet Ecza Deposu tarafından da ifade edildiği
üzere, teklif fiyatını belirlerken ödeme vadeleri, firmanın ürün skalasındaki ürünler
arasında kurulan denge, ihaleye çıkılan ürün miktarı, ihalede oluşan masraflar gibi
değişkenler göz önünde bulundurulmaktadır. Fiyat düzeylerinin değerlendirilmesinde
önem taşıyan unsur, teklif edilen fiyatların yukarıda bahsedilen düzenlemeler ile
çizilen çerçeve içerisinde kalıp kalmadığıdır. Yukarıdaki tabloda yer verildiği üzere,
her bir ihale kalemi bazında değerlendirildiğinde Hürriyet Ecza Deposunun verdiği 390
tekliflerin ilgili ilaçların kamu fiyatının altında kaldığı görülmektedir. Dolayısıyla
kamunun ilgili ilaçlar için ödemeye razı olduğu bedelin altında kalan bu fiyatlar için
aşırı fiyat değerlendirmesi yapmak mümkün değildir.
Ancak bu noktada ayrıca değerlendirilmesi gereken bir husus daha bulunmaktadır.
Şöyle ki başvuru sahibi, hastanenin çeşitli mevzuat gereği gelirleri üzerinden
kesilecek bazı paylarını da değerlendirmeye dahil etmiş ve Hürriyet Ecza Deposunun
tekliflerinin bu paylar düşünüldüğünde de SGK tarafından ilaç alımları için ödenen
bedelin üzerinde kaldığını ifade etmiştir. Söz konusu kesintiler;
400
- SUT’un 6.4.1. maddesinde yer alan “Hastaneler, yatarak tedavilerde kullandıkları
ve kendi eczanelerinden temin ettikleri ilaçlara da yukarıda belirlenen esaslara
göre imalatçı/ithalatçı indirimi ile %3,5 oranında eczacı indirimi uygulayarak fatura
edeceklerdir.” hükmü uyarınca yapılan eczacı indirimidir.
- 17.9.2004 tarihli ve 5234 sayılı Kanun’da yer alan “Genel bütçeye dahil dairelerle
katma bütçeli idarelere bağlı olarak kurulmuş olup, 5018 sayılı Kanun’a ekli (I) ve
(II) sayılı cetvellerde yer alan idarelere bağlı döner sermayeli işletmelerin aylık
gayrisafi hasılatından tahsil edilen tutarın %15’i (ilaç ve tıbbi sarf malzemesi
hasılatının %5’i), en geç takip eden ayın 20’sine kadar genel bütçeye irat 410
kaydedilmek üzere ilgili saymanlıklara yatırılır.” hükmü çerçevesinde kesilen
hazine payıdır. Bu pay. 1.1.2010 tarihinden itibaren ilaç ve tıbbi sarf malzemesi
hasılatı için %1 olarak uygulanmaktadır.
11-60/1565-556
10
- 2547 sayılı YÖK Kanunu’nun 58. maddesinde yer alan “Döner sermaye
gelirlerinden tahsil edilen kısmın yüzde 5’i, üniversite bünyesinde yürütülen
bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için kullanılır.” hükmü uyarınca kesilen
%5 oranındaki bilimsel araştırma payıdır.
Her ne kadar bu indirim ve kesintiler, nihai olarak hastanenin elde ettiği geliri 420
azaltacak nitelikte olsa da, diğer mevzuattan kaynaklanan bu azalmanın ilaç
imalatçısı/ithalatçısı teşebbüslerin veya ecza depolarının üzerine yüklenemeyeceği,
bu teşebbüsler bakımından asıl olanın düzenlemelerle belirlenmiş fiyat seviyelerinin
içinde kalıp kalmadıklarıdır. Nitekim 30.10.2008 tarihli ve 08-61/996-388 sayılı Kurul
kararında ilgili piyasanın fiyat düzenlemesine tabi olması ve ihlal iddiasına konu
ilaçların fiyatlarını belirlemede teşebbüslerin tam serbestiye sahip olmaması
gerekçeleriyle aşırı fiyatlama iddiasına itibar edilmemiştir.
Başvuru konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddeleri
çerçevesinde yapılan ayrıntılı değerlendirmeler sonucunda, 430
- Roche ile bazı ecza depoları arasında kurulan ve Rekabet Kurulunun Roche-
Sistem Ecza Deposu kararı çerçevesinde bireysel muafiyet tanınan “Münhasır
İhale Deposu Sözleşmesi”ne Kurul tarafından verilen bireysel muafiyetin geri
alınmasını gerektirecek bir durum bulunmadığı,
- Sıkı bir fiyat düzenlemesinin söz konusu olduğu beşeri ilaç piyasasında şikayete
konu ihaleler bakımından gerek Roche gerek Hürriyet Ecza Deposu tarafından
uygulanan fiyatların düzenlemeler ile öngörülen sınırlar içerisinde kaldığı,
dolayısıyla hakim durumda olsalar dahi, bu teşebbüslerin fiyatlama 440
davranışlarının kötüye kullanma niteliğinde olmadığı,
- Hakkında önaraştırma yapılan teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına
gerek bulunmadığı
kanaatine ulaşılmıştır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
450
Dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca
soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar
verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy