Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2011-4-359 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 11-64/1663-593
Karar Tarihi : 29.12.2011
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr.
Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Prof. Dr. Metin TOPRAK 10
B. RAPORTÖRLER : Serpil YANIK, Buket ARI
C. BİLDİRİMDE
D. DOSYA KONUSU: Opet Petrolcülük A.Ş.'ye ait "endüstriyel ve otomotiv madeni
yağları" işkolunun ve buna ilişkin malvarlığının Opet Petrolcülük A.Ş. ile Fuchs
Petrolub Aktiengesellschaft’ın ortak girişimi olan Opet Fuchs Madeni Yağ Sanayi ve
Ticaret A.Ş.’ye devredilmesi işlemine izin verilmesi talebi.
E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.11.2011 tarih ve 7992 sayı ile giren,
eksiklikleri en son 21.12.2011 tarihinde tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri çerçevesinde 20
düzenlenen 21.12.2011 tarih ve 2011-4-359/Öİ-11-187.SY sayılı Ön İnceleme Raporu
görüşülerek karara bağlanmıştır.
F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı “Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”
kapsamında izne tabi olduğu; ancak işlem sonucunda anılan Kanun maddesinde belirtilen
nitelikte bir hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve
böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı, dolayısıyla işleme
izin verilebileceği,
Bildirim konusu işlem ile haberdar olunan ve Opet Petrolcülük A.Ş. ile Fuchs Petrolub 30
Aktiengesellschaft arasında Ocak 2005’te imzalanan Hissedarlar Sözleşmesi ile madeni
yağ pazarında faaliyet göstermek üzere kurulan bir ortak girişim olan Opet Fuchs Madeni
Yağ Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin Kurul’un izni olmaksızın gerçekleştirilmiş olması nedeniyle
idari para cezası verilmesi gerekmekle birlikte 4054 sayılı Kanun'un mülga 19. maddesinin
birinci fıkrasının (a) bendine göre zamanaşımına uğradığından idari para cezası
verilmesine yer olmadığı, ayrıca söz konusu ortak girişim sonucunda hâkim durum
yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı
ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 40
Bildirime konu devralma işlemi, Opet Petrolcülük A.Ş. (Opet)’nin endüstriyel ve otomotiv
madeni yağları işkolu ve madeni yağ ile ilgili varlıklarının Opet ve Fuchs Petrolub AG
(Fuchs)’nin yarı yarıya kontrol ettikleri Opet Fuchs Madeni Yağ Sanayi ve Ticaret A.Ş.
(Opet Fuchs)’ye devretmesine ilişkin olup bu işleme izin verilmesi talebiyle bildirim
yapılmaktadır. Devir işlemine izin verilmesi halinde bir (…..) Sözleşmesi, (…..) Sözleşmesi,
BULUNAN : Opet Petrolcülük A.Ş.
Temsilcisi: Av. Hasan ŞAHİN
Kısıklı Mah. Sarıgazi Cad. No:65 Üsküdar/İstanbul
11-64/1663-593
2
(…..) Sözleşmesinin de tanzim edilmesi planlanmaktadır. İşlem neticesinde Opet madeni
yağlar iş kolunun kontrolü Opet’ten çıkarak Opet ve Fuchs’un ortak girişimi olan Opet
Fuchs’a geçecektir. Bildirim konusu işlemle ilgili inceleme yapılırken, devralan tarafın yani
Opet Fuchs’un bir ortak girişim olarak 2005 yılında kurulduğu ve bu işlemle ilgili olarak
Kurumumuza herhangi bir bildirim yapılmadığı tespit edilmiştir. Bildirime konu işlem ile ilgili 50
değerlendirme yapılmadan önce, söz konusu ortak girişim hakkında inceleme ve
değerlendirme yapılmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
a.Devralan Teşebbüs olan Opet Fuchs’un Ortak Girişim Olarak Kurulması İşlemi
Opet Fuchs, Opet Petrolcülük A.Ş. ile FUCHS Petrolub Aktiengesellschaft arasında Ocak
2005’te imzalanan Hissedarlar Sözleşmesi ile madeni yağ pazarında faaliyet göstermek
üzere kurulan bir ortak girişimdir. Ancak gerek taraf vekiliyle yapılan görüşmelerde gerek
Rekabet Kurumu kayıtlarında yapılan taramalarda söz konusu işlemin Kurul’a bildirilmediği
saptanmıştır.
Ortak girişimin kurulduğu tarihte yürürlükte olan 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2 nci maddesinin (c)
bendi uyarınca, amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak 60
şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla
ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimlerin,
aynı Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen eşikleri geçmesi halinde, hukuken geçerli olabilmesi
için Kurul’dan izin alınması gerekmektedir. Buna göre, birleşmeyi veya devralmayı
gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün
piyasasında, toplam pazar paylarının piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı
aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet
Kurulu’ndan izin almalarının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamına giren ortak girişimler, bağımsız bir iktisadi varlığın tüm
işlevlerini uzun süreli olarak yerine getirmek üzere kurulan ve böylece taraf teşebbüslerin 70
yapısında kalıcı bir değişiklik meydana getiren ortak girişim türleridir. Ortak girişimin
faaliyetlerini sürekli şekilde yürütebilmesi, temelde ortak girişimin günlük işlerini yürüten ve
faaliyetlerinin devamı için yeterli mali kaynakların yanı sıra personel, finansman ve
varlıkları da içeren diğer kaynaklara ulaşımını sağlayan bağımsız bir yönetim kadrosunun
varlığına bağlıdır. Opet Fuchs’un yapısına bakıldığında, Yönetim Kurulu’nun ikisi Fuchs
diğer ikisi de Opet tarafından önerilen toplam 4 kişiden oluşacağı, (…..TİCARİ SIR…..) ve
şirket strateji ve politikalarının Yönetim Kurulunca belirleneceği, anlaşılmaktadır. Ortak
girişimin iş gücü ve malvarlığına bakıldığında, 2011 yılı Ekim ayı sonu itibariyle (…..) kişi
ile faaliyetlere devam edildiği, ilgili pazarda tek başına mal varlığı ve donanımı ile bağımsız
bir iktisadi varlık olarak hareket ettiği belirtilmektedir. Ayrıca, Opet Fuchs’un, başta ana 80
şirketler olmak üzere piyasada dilediği tedarikçiden ürün tedarik edebilme konusunda
bağımsız olup ana teşebbüslerle olan tedarik ilişkisini de piyasa koşullarına göre
şekillendirdiği belirtilmiştir. Dolayısıyla Opet Fuchs’un tam işlevsel bir ortak girişim olduğu
sonucuna ulaşılmıştır.
Tarafların 2004 yılı toplam cirolarının hem tüm faaliyetleri, hem de ilgili pazar cirosu
bakımından 25 milyon TL’yi aştığı ve 1997/1 sayılı Tebliğe göre bildirime tabi olduğu
görülmüştür.
2010/4 sayılı Tebliğ açısından bakıldığında ise, Fuchs’un o tarihteki global cirosunun beş
yüz milyon TL’yi; Opet’in Türkiye cirosunun da beş milyon TL’yi aştığı ve tarafların
cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7 nci maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinde öngörülen 90
eşiklerin üzerinde olduğu anlaşılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi bildirime tabi yoğunlaşmaların Kurul’a bildirilmemesine
ilişkin olup aşağıdaki hükmü haizdir:
11-64/1663-593
3
“Madde 11- Bildirilmesi zorunlu olan birleşme ve devralma işleminin Kurula bildirilmemiş
olduğu hallerde, Kurul, herhangi bir şekilde işlemden haberdar olduğu zaman kendiliğinden
birleşme veya devralmayı incelemeye alır. İnceleme sonucunda;
(a)Birleşme veya devralmanın 7 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmediğine karar
vermesi durumunda birleşme veya devralmaya izin verir, ancak ilgililere bildirimde bulunmadıkları
için para cezası uygular.(…)”
1997/1 sayılı Tebliğ’in 6 ncı maddesi gereğince birleşme ve devralmaların 100
değerlendirilmesinde ilgili piyasanın yapısı ve ülke içinde veya dışında yerleşmiş olan
teşebbüslerin fiili ve potansiyel rekabeti bakımından ülkedeki etkin rekabetin korunması ve
geliştirilmesi ihtiyacı ile ilgili teşebbüslerin, pazardaki durumu, ekonomik ve mali güçleri,
sağlayıcı ve kullanıcı bulabilme alternatifleri, arz kaynaklarına ulaşabilme veya pazarlara
giriş olanakları; pazara girişte herhangi bir yasal veya diğer giriş engelleri, ilgili mal ve
hizmetlere olan arz-talep eğilimleri, aracı ve son tüketicilerin menfaatleri, rekabet engeli
şeklinde olmayan ve tüketiciye avantajlar sağlayan teknik ve ekonomik süreçteki
gelişmeler ve diğer hususlar göz önünde tutulacaktır. Buna göre, Opet’in madeni yağ iş
biriminin 2004 yılı cirosu (…..) olup, toplam Türkiye cirosunun yaklaşık (…..) ’sine tekabül
etmektedir. Aynı dönemde Fuchs’un ise Türkiye’de herhangi bir iştiraki vasıtasıyla faaliyeti 110
bulunmayıp, toplam cirosu (…..) olarak ifade edilmiştir. Opet’in madeni yağlar iş kolundaki
2004 yılı Türkiye pazar payı yüzde (…..) olarak bildirilmiştir. Fuchs’un 2004 yılında
Türkiye’de pazar payı, Petrol Sanayi Derneği (Petder)‘ne satış rakamları veren şirketlerin
pazardaki satış miktarına göre değerlendirildiğinde (…..) pazar payına karşılık gelmektedir.
2004 yılında pazardaki firmaların pazar paylarına bakıldığında, tarafların otomotiv ve
endüstriyel madeni yağ pazarlarındaki payının düşük olduğu ve piyasanın rekabet koşulları
dikkate alındığında söz konusu ortak girişim sonucunda hâkim durum yaratılmasının veya
mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Öte yandan taraflar Opet Fuchs
kurulduktan sonra, Fuchs’un Türkiye’deki yerleşik distribütör ve direkt kullanıcılara 120
satışlarının Opet Fuchs tarafından yapılmaya başlandığını belirtmişlerdir. Ayrıca Fuchs’un
Türkiye’deki pazar payı da çok düşük seviyelerdedir. Dolayısıyla söz konusu işlem
neticesinde ilgili pazarda ana teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu
yolu ile rekabetin kısıtlanmasının da söz konusu olmayacağı kanaati hasıl olmuştur.
Ancak anılan işlemin Kurul’a bildirilmemesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi
gereğince para cezasına hükmedilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, 4054 sayılı
Kanun’un işlemin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 19. maddesinin 1. fıkrasının (a)
bendinde, Kurul’un para cezası ve süreli para cezası verme yetkisinin, teşebbüs veya
teşebbüs birliklerinin başvurusu veya bildirimle, bilgi verme ya da yerinde inceleme
yapılmasıyla ilgili hükümlerin ihlali halinde üç yıl, diğer hallerde beş yıl zaman aşımı 130
süresine tabi olduğu belirtilmiştir. Bu çerçevede, 2005 yılında gerçekleşmiş olan işlem ilgili
hüküm çerçevesinde zaman aşımına tabidir.1
b. Bildirime Konu İşlem: Opet Fuchs Tarafından Opet’in Madeni Yağ İş Kolunun
Devralınması
2010/4 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ”in (“Tebliğ”) 5 nci maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinde; “Bir veya daha
fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün, hisse
ya da mal varlığının satın alınmasıyla, sözleşmeyle veya diğer bir yolla bir ya da daha
fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi
1 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun soruşturma zaman aşımı sürelerini düzenleyen 20. maddesinin
6/12/2006-5560/33 md. ile değişik 2. fıkrasının (c) bendinde soruşturma zaman aşımı süresinin elli bin Türk
Lirasından az idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde de üç yıl olduğu belirtilmektedir.
11-64/1663-593
4
tarafından devralınması Kanunun 7 nci maddesi kapsamında birleşme veya devralma 140
işlemi sayılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Bildirime konu devir işlemi ile Opet’in endüstriyel madeni yağ ve otomotiv madeni
yağlarına ilişkin iş kolunun hâlihazırda Türkiye’de endüstriyel madeni yağ pazarında
faaliyet göstermekte olan Opet Fuchs’a devredilmesi öngörülmüştür. Halen Opet ile
Fuchs’un ortak girişimi olan Opet Fuchs’un hissedarlık yapısında işlem sonrasında
herhangi bir değişiklik olmayacağı bildirilmiştir. Opet Fuchs’un hâlihazırdaki hissedarlık
yapısına göre sermaye oranının (…..) Fuchs Petrolub A.G.’ye, (…..) Opet Petrolcülük
A.Ş.’ye ve geri kalan (…..) oranındaki hisseler ise Ekrem EKMENCİ, Yavuz EVRANDIR ve
Mogaz Petrol Gazları A.Ş.’ye aittir. Bu bilgiler çerçevesinde, Opet Fuchs’un tam işlevsel
bir ortak girişim olduğu ve bildirime konu işlemde ilgili teşebbüs olarak değerlendirilmesi 150
gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bildirime konu işlem ile Opet’in madeni yağ iş kolu ve buna ilişkin varlıklarının kontrolü
Opet Fuchs’a geçecektir. Tebliğin 8 nci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca, işlem taraflarının
tüzel kişiliğe sahip olan ya da olmayan kısımlarının devredilmesi halinde devreden taraf
bakımından yalnızca devredilen kısmın cirosu esas alınmalıdır.
Taraflardan Opet’in devre konu madeni yağ iş birimine ait 2010 yılı Türkiye cirosu (…..) dir.
Devralan Opet Fuchs’un Türkiye cirosu ise (…..) olmakla beraber, Opet Fuchs’un ana
teşebbüslerinden Fuchs’un dünya cirosu (…..) ve diğer ana teşebbüs Opet’in Türkiye
cirosu ise (…..). Dolayısıyla 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7 nci maddesinin (a) ve (b)
bendlerindeki ciro eşikleri aşıldığından, söz konusu işlemin izne tabi bir işlem olduğuna 160
hükmedilmiştir.
Gerçekleşecek devralma işleminin Türkiye’deki otomotiv ve endüstriyel yağ pazarına
etkisini hesaplayabilmek için, bu pazardaki rakiplerin pazar paylarına bakılması
gerekmiştir. Petrol Sanayi Derneği (Petder) verilerinden yola çıkarak yapılan
hesaplamalara göre şu bilgiler edinilmiştir: Etkilenen pazarlarda ortalama pazar büyüklüğü
en fazla olan üç firma (…..TİCARİ SIR…..) olarak sıralanmaktadır. Opet bu sıralamada
(…..) pazar payı ile (…..) sırada gelmekte; anılan iş kolu Opet Fuchs’a devredildiğinde
elde edilecek toplam pazar payı %(…..) yükselecek olup, devir işlemi bu sıralamayı
değiştirmeyecektir. Dolayısıyla belirtilen pazar payları ve etkilenen pazarların rekabetçi
yapısı dikkate alındığında, bildirime konu devralma işleminin Türkiye sınırları içinde önemli 170
bir yoğunlaşmaya neden olması mümkün görünmemektedir. Dolayısıyla bildirime konu
işlem ile herhangi bir pazarda hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun
güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı
değerlendirilmiştir.
H. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7 nci maddesi ve bu maddeye dayanılarak
çıkarılan 2010/4 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı 180
Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim
durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine,
11-64/1663-593
5
- Bununla birlikte, bildirim konusu işlem ile haberdar olunan ve Opet Petrolcülük A.Ş. ile 190
Fuchs Petrolub Aktiengesellschaft arasında Ocak 2005’te imzalanan Hissedarlar
Sözleşmesi ile madeni yağ pazarında faaliyet göstermek üzere kurulan bir ortak girişim
olan Opet Fuchs Madeni Yağ Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin Rekabet Kurulu’nun izni
olmaksızın gerçekleştirilmiş olması nedeniyle idari para cezası verilmesi gerekmekle
birlikte; 4054 sayılı Kanun'un mülga 19. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre
zamanaşımına uğradığından idari para cezası verilmesine yer olmadığına, ayrıca söz
konusu ortak girişim sonucunda hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim
durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmadığına
200
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy