Rekabet Kurumu - Karar Sayı 12-09/290-91

Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2011-3-300 (İlk İnceleme)
Karar Sayısı : 12-09/290-91
Karar Tarihi : 02.03.2012

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 10
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE,
Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA,
Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK

B. RAPORTÖR : E. Cenk GÜLERGÜN, H. Deniz KARAKOÇ

C. BAŞVURUDA
BULUNAN :- Tüm Eczacı İşverenler Sendikası
Temsilcisi: Av. Yasemin ABASLI
Strazburg Cad. No:27/10 Sıhhiye/Ankara 20

- Mustafa ÇAVUŞOĞLU
M. Kemalpaşa Mh. A. Cevat Güvenkaya Cd. No:28/B Fatsa/Ordu

- TEB 2. Bölge Ankara Eczacı Odası
Temsilcisi Av. Selda Uğur AKYAZAN
Tunalı Hilmi Cad. Bülten Sok. No:9/13 Kavaklıdere/Ankara

D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN:
- Sosyal Güvenlik Kurumu 30
Ziyabey Cad. No:6 06520 Balgat/Ankara

- Araştırmacı İlaç Firmaları Derneği
Barbaros Bulvarı No:149 TEV Orhan Birman İş Merkezi
Balmumcu / İstanbul

- İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası
Büyükdere Cad. No:185 Kanyon Ofis Bloğu Kat:4
34394 Levent / İstanbul
40
- Türkiye İlaç Sanayi Derneği
Yıldız Posta Cad. İş Bankası Blokları B Blok D: 1
34349 Esentepe / İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Sosyal Güvenlik Kurumunun kamu kurumu ıskontolarını
artırması sonrasında Araştırmacı İlaç Firmaları Derneği, İlaç Endüstrisi İşverenler
Sendikası ve Türkiye İlaç Sanayi Derneği arasında imzalanan ve ticari indirimlerin
kaldırılarak bunların kamuya aktarılması yönünde olan protokol ile protokolün
uygulanmasının 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu iddiası.
50
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Yapılan başvurularda özetle; Sosyal Güvenlik Kurumunun (SGK)
Sağlık Uygulama Tebliği’nde değişiklik yaparak kamu kurum ıskontolarını artırması
12-09/290-91
2
sonrasında, Araştırmacı İlaç Firmaları Derneği (AİFD), İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası
(İEİS) ve Türkiye İlaç Sanayi Derneği (TİSD) arasında imzalanan ve ticari indirimlerin
kaldırılarak bunların kamuya aktarılması yönünde olan protokol ile protokolün
uygulanmasının 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu iddia edilerek, konuyla ilgili inceleme
yapılması talep edilmektedir.

G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.11.2011 tarih ve 8070 sayı; 30.11.2011 tarih
ve 8178 sayı; 12.12.2011 tarih ve 8422 sayı ile giren başvurular üzerine düzenlenen 60
22.02.2012 tarih ve 2011-3-300/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu görüşülerek karara
bağlanmıştır.

H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; şikayet başvurularıyla ilgili olarak 4054
sayılı Kanun kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına yer olmadığı kanaat ve sonucuna
ulaşıldığı ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. İncelenen Taraflar 70

Hakkında inceleme yapılması talep edilen taraflar SGK ile AİFD, İEİS ve TİSD’dir. SGK,
sigortacılık alanında yürüttüğü kamu hizmetlerinin yanında, genel sağlık sigortalıları ve
bunların bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık harcamalarını karşılamaktadır. AİFD,
İEİS ve TİSD ise beşeri ilaç piyasasının sağlayıcı seviyesinde bulunan teşebbüslerin temsil
edildiği birliklerdir. AİFD bünyesinde orijinal ilaç tedarikçileri, İEİS ve TİSD bünyesinde ise
ağırlıklı olarak jenerik ilaç firmaları bulunmaktadır.

I.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
80
I.2.1. Başvurular ve Ek Yazılı Açıklamalar

TEİS temsilcisinin başvurusunda;
-AİFD, İEİS ve TİSD’nin, imzaladığı Protokolün 2(c) maddesi ile 2011 yılında ticari
ıskontoların kamuya yansıtılması için çalışma yapılmasının kararlaştırıldığı,
-Sağlık Uygulama Tebliği’nde yapılan değişiklik sonucunda kamu kurum ıskontosunun
artırılmasıyla, 17-18.11.2011 tarihlerinde birçok ilaç firmasının ticari indirimleri kaldırdığı ve
bunun söz konusu teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduğunu gösterdiği
belirtilerek anılan teşebbüs birlikleri hakkında soruşturma açılması talep edilmektedir .
90
Ecz. Mustafa Çavuşoğlu’nun şikayetinde;
-Kamu kurum indirimlerindeki artış nedeniyle eczaneler cephesinde stok zararının
oluştuğu,
-Üretici ve ithalatçı firmaların bu indirimleri eksik uyguladığı veya hiç uygulamadığı, buna
eczanelerin dayanmasının mümkün olmadığı,
-SGK’nın tek büyük alıcı olmasından kaynaklanan gücünü kullanarak baskıcı yöntemler
uyguladığı ve piyasaya istediği indirim oranlarını dayattığı
ifade edilerek, ilaç firmaları ve ‘eczaneleri zararına ilaç satmaya zorladığı’ belirtilen SGK
hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında inceleme yapılması talep edilmektedir.
100
Ankara Eczacı Odası (AEO) temsilcisinin başvurusunda ise,
-05.11.2011 tarih ve 28106 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Sosyal Güvenlik Kurumu
Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ”in 28. maddesi ile kamu
kurum ıskontolarının tek taraflı olarak artırıldığı,
12-09/290-91
3
-Bunun ardından SGK ile AİFD, İEİS ve TİSD arasında imzalanan tarihsiz protokolle ilaç
firmalarının bu ıskonto oranlarını uygulayacağını taahhüt ettiği,
-Protokolde ayrıca ticari indirimlerin kaldırılarak kamu kurum ıskontolarındaki artışın
karşılanmasının öngörüldüğü,
-AİFD, İEİS ve TİSD’in teşvik etmesiyle ilaç firmalarının ticari indirimleri kaldırdığı, bazı
firmaların ise hem kamu kurum ıskontolarını hem de ticari indirimleri uygulamayacağını 110
açıkladığı,
-Tek alıcı SGK ile tek satıcı ilaç firmalarının hakim durumlarını kötüye kullandığı,
-İlk bakışta bütçe açığının kapatılması için devlet kurumlarının gerekli tedbirleri aldığı
düşünülecek olsa da, bu durumun nihai olarak ilaç sanayi, eczaneler ve vatandaşlar
açısından ciddi zararlar meydana getireceği
belirtilerek, SGK’nın ve üç teşebbüs birliğinin hakim durumlarını kötüye kullandığının tespiti
ve gerekli yaptırımların uygulanması talep edilmektedir.

TEİS ve AEO temsilcilerinin başvuruları ile Ecz. Mustafa Çavuşoğlu’nun ek açıklama
yazısının ekinde, şikayetlerinin konusunu oluşturan ve AİFD Yürütme Kurulu Başkanı, İEİS 120
Yönetim Kurulu Başkanı ve TİSD Yönetim Kurulu Başkanı tarafından imzalanmış bulunan
tarihsiz ve “Ek Protokol” başlıklı metin bulunmaktadır. Ek Protokolün giriş kısmı, “2010 yılı
kamu ilaç bütçesinin aşılması nedeniyle yeni tedbirler alınması ihtiyacı hasıl olduğundan
aşağıdaki hususlar 2009 yılında ilaç sektörünün kamuya taahhütte bulunduğu protokole
ilave olarak düzenlenmiştir.” şeklindedir. Bunun yanında, başvurularda şikayet konusu
uygulamaların SGK düzenlemeleriyle ilişkilendirilmesi üzerine, protokolün ardında kamu
iradesinin bulunup bulunmadığını anlamak amacıyla başvuru sahiplerinden yazıyla bilgi
istenmiştir.

TEİS’in cevabi yazısında; başvuru konusu protokolün (Ek Protokol) şikayet edilen 130
teşebbüs birliklerince SGK huzurunda ve kamu kurum indirimleriyle ilgili görüşmeler
sırasında imzalandığı, bu protokol olmasa dahi, 17.11.2011 tarihinden itibaren ortak
hareket edilerek ticari indirimlerin kaldırılmış olması nedeniyle, anılan birlikler hakkında
soruşturma açılması gerektiği, “2009 yılında ilaç sektörünün kamuya taahhütte bulunduğu”
protokolün ticari indirimlerle ilgili herhangi bir düzenleme içermediği kanaatinin taşındığı,
Ek Protokoldeki ifadelerden, 2011 yılının ikinci yarısında yapılacak değerlendirme sonucu,
ilaç firmalarının kamuya yaptıkları ıskontonun artırılması durumunda, bunun eczanelere
yapılan ticari ıskonto kaldırılarak karşılanacağının kararlaştırıldığının anlaşıldığı
belirtilmiştir.
140
Ecz. Mustafa Çavuşoğlu’nun ek açıklamalarında; kamu kurum ıskontosunun
uygulanmadığı veya eksik olarak uygulandığı dile getirilen ilaçların yaşamsal öneminin
olduğu, SGK ile ilaç firmalarının, 2010 yılı kamu ilaç bütçesinin aşılması nedeniyle yeni
tedbirler alınması ihtiyacına binaen, 2009 yılında ilaç sektörünün kamuya taahhütte
bulunduğu protokole ilave olarak (bila tarihli Kasım 2010) gizli bir ek protokol imzaladığı ve
bunu kamuoyundan gizlediği ifade edilmektedir.

AEO’nun yazısında ise; başvuru konusu protokolün dayandığı veya ilgili olduğu bir kamu
düzenlemesi bulunduğuna dair ellerinde yazılı bilgi bulunmadığı, ancak SGK ile ilaç sanayi
arasında kamu kurum ıskontoları üzerine uzlaşmaya varıldığına dair kamu ve sanayi 150
temsilcilerinin açıklamalarının basına yansıdığı, ticari indirimlerin eşdeğeri olmayan ithal
orijinal ilaçlarda kaldırıldığı, firmaların bu indirimleri kaldırarak SGK’ya ek indirim verdiği,
bu süreçte, eşdeğeri olan ilaçların satış koşullarında herhangi bir değişikliğe gidilmediği
belirtilmektedir.


12-09/290-91
4
I.2.2. Başvuru Konusunu İlgilendiren Mevzuat Değişiklikleri

Bu aşamada, devletin ilaç sektörüne yönelik politikalarının ve bu politikaların temel araçları
olan mevzuat değişikliklerine ve bu çerçevede önemli gelişmelere özetle yer vermek 160
gerekmektedir.

2005 yılından itibaren, Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK) sigortalılarının ayakta tedavi
reçetelerinin serbest eczanelerce karşılanması ve SSK hastanelerinin Sağlık Bakanlığına
devredilmesiyle başlayan dönemde, hastaların doktor ve ilaca erişimi kolaylaşmış, buna
bağlı olarak da ilaç harcamalarında yıllar itibarıyla ciddi artışlar söz konusu olmuştur.

Kamunun ilaç harcamalarındaki artışlar, bazı tasarruf önlemlerini gündeme getirmiş olup,
özellikle fiyatlandırma ve geri ödeme alanındaki düzenlemelerle yaşama geçirilmiştir.
Öncelikle 14.02.2004 tarih ve 25373 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2004/6781 sayılı 170
Bakanlar Kurulu Kararı ile beşeri ilaç fiyatlandırılmasında “maliyet artı” sistemi terk edilmiş
ve seçilmiş AB üye ülkelerinde geçerli fiyatların dikkate alındığı “referans fiyatlama” sistemi
benimsenmiştir. Bu sistemde, ilgili ilacın seçilmiş referans ülkelerde en düşük olan fiyatı
dikkate alınmaktadır. En güncel düzenlemeye göre, orijinal ilacın fiyat tavanını referans
fiyat oluştururken, jeneriği piyasa sunulan orijinal ilaçlarda ve tüm jenerik ilaçlarda bu
fiyatın %60’ı esas alınmaktadır. 30.06.2007 tarih ve 26568 sayı; 17.01.2009 tarih ve 27113
sayı; 18.09.2009 tarih ve 27353 sayı; 03.12.2009 tarih ve 27421 (mükerrer) sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan sırasıyla 2007/12325, 2009/14577, 2009/15434 ve 2009/15631
sayılı Bakanlar Kurulu Kararları ile referans fiyatlamanın esasları üzerinde değişiklikler
yapılmıştır. 180

Geri ödeme alanında ise, 2005 yılına kadar, mevcut eşdeğer ilaç ve kamu kurum indirimi
uygulamalarına benzer düzenlemeler yapılmıştır. Zamanla artan sayıda etkin maddede
geçerli kılınan eşdeğer ilaç uygulamasında, 2005 yılında %30 olarak belirlenen ödeme
bandı, 2006 yılında %22’ye, 2009 yılında ise %15’e indirilmiştir Eşdeğer ilaç
uygulamasında; etkin madde, form ve doza göre belirlenen eşdeğer ilaç grubunda en
düşük bedelin belirli bir oranda fazlasına kadar geri ödeme yapılmaktadır. 2004 yılında geri
ödeme kapsamındaki ürünler bakımından ilaç firmaları ve eczanelerce karşılanmak üzere
indirim oranları tespit edilmiştir. “Kamu kurumu ıskontosu” olarak da bilinen ve şikayet
başvurularında yer yer bu şekilde ifade edilen indirimler, sektörün tüm oyuncuları 190
tarafından karşılanmakta ve nihai olarak eczanelerce geri ödeyici kuruma yansıtılmaktadır.
2008 yılında, orijinal ve jenerik ürün ayrımı yapılmaksızın tüm ilaçların geri ödemelerinde
indirimin %11 olarak uygulanması öngörülmüştür. 04.12.2009 tarih ve 27422 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan “2008 Yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde
Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ” ile söz konusu indirimin jeneriği olmayan orijinal ilaçlar
için %23 olarak uygulanacağı hükme bağlanmıştır. 11.12.2010 tarih ve 27782 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan SGK Tebliği’nde ise, indirim oranlarıyla ilgili çok daha ayrıntılı bir
düzenlemeye gidilerek jeneriği olmayan orijinal ilaçlarda %32,5, jeneriği olan orijinal ilaçlar
ile jenerik ilaçlarda ise %20,5’lik indirimler belirlenmiştir.
200
Şikayet başvurularına ilşkin dönemde de geri ödeme ve fiyatlandırma alanlarında yeni
düzenlemeler yapılmıştır. Şöyle ki, öncelikle 05.11.2011 tarih ve 28106 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan SGK Tebliği’nde, indirim oranları jeneriği olmayan orijinal ürünlerde
%32,5’ten %41’e, jeneriği olan orijinal ürünler ile eşdeğer ilaçlarda ise %20,5’ten %28’e
çıkarılmıştır. Aynı Tebliğ’de ayrıca, eşdeğer ilaç uygulamasında ödeme bandı %15’ten
%10’a indirilmiştir. Ardından, 10.11.2011 tarih ve 28108 sayılı (mükerrer) Resmi Gazete’de
yayımlanan 2011/2368 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile jeneriği olmayan orijinal ilaçların
12-09/290-91
5
fiyat tavanı değiştirilmezken, jeneriği piyasaya sunulan orijinal ürünlerin fiyat tavanı
referans fiyatın %66’sından %60’ına düşürülmüştür.
210
Son yıllarda kamunun ilaç harcamaları yükünün hafifletilmesine yönelik hamlelerin
ardında, Aralık 2009’da ilaç harcamalarında global bütçe uygulamasına geçilmesi
yatmaktadır. 16.09.2009 tarih ve 27351 sayılı (mükerrer) Resmi Gazete’de yayımlanan
2009/15430 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen “2010-2012 Orta Vadeli
Program”da; sağlık hizmet ve harcamalarının etkinleştirilmesi temel amaç ve reform
alanları arasında sayılmıştır. Programda, gereksiz ilaç ve hizmet kullanımını önleyecek
tedbirler alınması ve sağlık giderlerinde global bütçe uygulamasının yaygınlaştırılması
öngörülmektedir. Orta Vadeli Program doğrultusunda harcamaları disiplin altına almak için
2010, 2011 ve 2012 kamu ilaç bütçeleri belirlenmiştir. İlgili yılların sonunda bu bütçelerin
aşılması, yukarıda sözü edilen tasarruf önlemlerini gündeme getirmiştir. 220

I.2.3. Ek Protokol

AİFD, İEİS ve TİSD’in Yürütme ve Yönetim Kurulu Başkanlarının imzaladığı Ek Protokolün,

1. maddesinde, “Sağlık Harcamaları İzleme Değerlendirme Komisyonunun doğal üyelerine
ek olarak ilaç sektörünü temsilen TİSD, İEİS ve AİFD tarafından belirlenecek birer
temsilcinin eklenmesi ile çalışma grubu/çalışma grupları oluşturulması” ifadesi bulunmakta,

2. maddesinde (A-E bentlerinde), bu grupların, ilaç harcamalarının üçer aylık dönemlerde 230
izlenmesi, kamu indirimlerinin ilaç piyasasındaki yansımalarının değerlendirilmesi, ticari
indirimlerin kamuya yansıtılması, AB’deki referans fiyatların takip edilmesi ve aşağıda
belirlenen ek ıskontolara göre mahsuplaşma açısından Temmuz ayında değerlendirilmesi,
tarafların uzlaşısıyla yeni konuların belirlenmesi çalışmalarının yapılacağı belirtilmekte,

3. maddesinde, “Bu Protokolle 2011 yılı Temmuz ayına kadar aşağıdaki tabloda belirtilen
ıskonto oranları uygulanacaktır. Çalışma Gruplarının çalışmaları sonucu, ıskonto oranları
tekrar gözden geçirilecektir.” denilmekte ve bunun hemen altında bir tabloya yer
verilmekte, bu tabloda “Mevcut Uygulama” ve “Karar Verilen Uygulama” sütun başlıkları
altında jenerik, jeneriği olmayan orijinal, jeneriği olan orijinal ve 20 yıllık ilaçlar gibi gruplar 240
için 04.12.2009 ve 11.12.2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan SGK Tebliğlerinde
belirlenmiş olan indirim oranları bulunmakta, her bir grup için ayrıca, ilgili Fiyatlandırma
Kararnamesi’ndeki “referans fiyatın yüzdesi” bilgisi yer almakta,

4. maddesinde, ek indirimler sonucunda ortaya çıkan eczane stok zararlarının -sektörle
mutabakat sağlamaları koşuluyla- ilaç sektörü tarafından karşılanacağı ifade edilmektedir.

I.2.4. SGK’da Yapılan Görüşme

Raportörlerce SGK (…..) ile 08.02.2012 tarihinde yapılan görüşmede, şikayet konusuyla 250
ilgili aşağıdaki açıklamalar yapılmıştır:

- Devletin ilaç harcamaları 2009 yılında 2008 yılına oranla çok hızlı yükselmiş ve bunun
üzerine global bütçe uygulaması gündeme gelmiştir.

- Bu süreçte, ilaç sektörü temsilcileriyle yoğun görüşmeler yapılmış ve 2009/15434 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararıyla ilaç fiyatlarının ciddi oranlarda düşürülmesi sonrasında sektör
temsilcilerden 01.12.2009 tarihinde yazılı taahhüt alınmıştır.

12-09/290-91
6
- Bu metne kamu cephesinden imza atılmamış olmakla birlikte, metinde geçen rakamlar 260
global bütçe uygulaması dahilinde SGK sigortalıları ve yeşil kartlılar için belirlenmiş olan
resmi hedeflerdir.

- Verilen taahhüt karşılığında 2009/15631 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ve SGK Tebliği ile
fiyatlandırma ve geri ödeme alanlarında sektör lehine değişiklikler yapılmıştır.

- 2010 yılı ilaç harcamalarının hedeflenen tutarın üzerinde gerçekleşeceğinin anlaşılması
üzerine, yazılı taahhüdün sunulduğu tarihten yaklaşık bir yıl sonra (2010 yılı sonlarında) bu
kez de Ek Protokol imzalanmıştır.
270
- Taahhüt metninde konunun yer bulması nedeniyle, aynı etkin maddeli olmamakla birlikte
benzer tedavi edici özellikleri bulunan ilaçların eşdeğer sayılmasını ifade eden terapötik
eşdeğerlilik, 2012 yılından sonra gündeme gelebilecektir. Bunun sonucu, farklı etkin
maddeler için en düşük bedelli ilaca göre geri ödeme bandının belirlenmesi ve ilgili ilaçların
bir kısmında geri ödenebilecek en yüksek bedelin düşürülmesi olacaktır.

Görüşme sırasında raportörlere, taahhüt metni ve Ek Protokolün birer nüshası
sunulmuştur. Buna göre, “Orta vadeli mali program ve bütçe disiplini açısından AİFD-İEİS-
TİSD ortak model önerisi (01.12.2009)” başlıklı ve altında anılan teşebbüs birliklerinin
yöneticilerinin1 imzalarının bulunduğu taahhüt metninin giriş kısmında “İlaç sektörü 2010-280
2012 Orta Vadeli Mali Planı disipline etmek üzere yeni bir açılımı gündeme getirmektedir.
Sektör belirlenen plan rakamlarının aşılmaması için Kamu ile birlikte aşağıda belirtilen
tedbirleri almaya hazırdır.” ifadesi bulunmaktadır. Devamında, 2010, 2011 ve 2012 yılı için
kamu ilaç bütçesi rakamları belirtilmekte ve aşağıda bazılarına yer verilen tedbirler
sıralanmaktadır:

Jeneriği olan ürünlerin fiyatlarında referans fiyatın %60’ının değil %66’sının esas alınması,
jeneriği olmayan orijinal ürünlerin ek ıskontolarının %13’ten %12’ye indirilmesi,
fiyatlandırma ve geri ödeme alanlarındaki mevzuat değişiklikleri sonucunda oluşan eczane
stok zararlarının, kamunun talebi üzerine ilaç firmalarınca karşılanması. 290

Taahhüt metninde, bu tedbirlerin bütçe disiplinini sağlamak için yeterli olmaması halinde,
kamunun sektörle görüşerek gerekli tedbirleri alacağı da ifade edilmektedir.

Taahhüt metninde ayrıca, “Uygulama ile ilgili öngörüler” başlığı altında,

- Fiyat Kararnamesi’nin 2. maddesinin ikinci fıkrasında “jeneriğine ruhsat verilen orijinal
ürünün” ifadesinin “jeneriği piyasaya verilen orijinal ürünün” şeklinde değiştirilmesi,

- Kararnamenin aynı maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan ilaç gruplarına “SUT Ek 2D 300
Bedeli Geri Ödenecek İlaçlar listesinde yer almayan ilaçların” da eklenmesi,

- Geri ödeme listesinde bulunmayan etkin maddeler ile tedaviye yenilik getirecek
ürünlerde, bir yılı aşmamak şartıyla listeye alınma başvurusu için %11 ıskontonun yeterli
sayılması,

- Orta Vadeli Mali Programın uygulanacağı 2010-2012 süresince eşdeğerlilik tanımının
farmasötik eşdeğerlilik dışında uygulanmaması,


1 AİFD ve TİSD Yönetim Kurulu Başkanları ile İEİS Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı
12-09/290-91
7
- Bütçe aşımının olmayacağı ortaya çıkarsa, tedbirlerde sektör lehine iyileştirmeler 310
yapılması,

- İlaç harcamalarında beklenmeyen artışların kamu tarafından dikkate alınması
yönünde ifadeler bulunmaktadır.

İlgili Daire Başkanlığının I.2.4.’de yer verilen açıklamalarından, ilgili mevzuatta değişiklik
gerektiren noktaların tümünün kısa süre içinde hayata geçirildiği anlaşılmıştır. Öte yandan,
şikayet başvurularının konusunu, yukarıda hakkında bilgi sunulan Ek Protokol
oluşturmaktadır.
320
I.2.5. Hukuki Değerlendirme

Başvuruya konu eylemleri değerlendirmeden önce, hakkında inceleme yapılan tarafların
4054 sayılı Kanun karşısında konumlarının belirlenmesi gerekmektedir.

Şikayet başvurularının konusu, SGK’nın geri ödeme alanındaki düzenleme ve
uygulamalarıdır. Bu noktada, Kurul’un geçmiş tarihli iki kararı, şikayete konu SGK
tasarruflarının 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği
bakımından örnek oluşturmaktadır.
330
2005 yılına kadar sağlık hizmetleri de sunan SSK’nın kendi sağlık tesislerinde kullanmak
üzere yaptığı ilaç alımlarına yönelik düzenlemelere ilişkin alınan, 27.05.2003 tarih ve 03-
35/416-182 sayılı Kurul kararında; SSK’nın sağladığı sigorta ve sağlık hizmetleri
“ekonomik faaliyet” sayılmamış, ilaç alımları da aynı şekilde değerlendirilmiş ve dolayısıyla
SSK’nın ilaç alımlarına yönelik düzenlemeleri 4054 sayılı Kanun kapsamında bir teşebbüs
davranışı olarak kabul edilmemiştir.

19.06.2003 tarih ve 03-44/501-221 sayılı Kurul kararında ise; Emekli Sandığı Genel
Müdürlüğünün (Emekli Sandığı) eşdeğer ilaçların fiyatlarının aritmetik ortalamasının
alınmasıyla belirlenen referans fiyatlar üzerinden geri ödeme yapılması ekonomik faaliyet 340
olarak kabul edilmemiştir.

Mevcut dosyada SGK hakkındaki şikayetler farklı bir olayı konu almakla birlikte, sosyal
güvenlik kuruluşlarının geri ödeme alanındaki düzenleme ve uygulamalarının 4054 sayılı
Kanun karşısında değerlendirilmesi bakımından ortada farklı bir hukuki durum yoktur.
Dolayısıyla yukarıda sözü edilen kararlar doğrultusunda, SGK’nın Sağlık Uygulama
Tebliği’nde değişikliğe giderek kamu kurum ıskontosunu artırmasının “teşebbüs davranışı”
sayılması ve anılan Kanun kapsamında ele alınması mümkün değildir.

AİFD, İEİS ve TİSD 4054 sayılı Kanun anlamında birer teşebbüs birliğidir. Teşebbüs 350
birliklerinin, üyeleri olan teşebbüslerin satış koşullarına yönelik kararlarının 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği açıktır. Şikayet başvurularında;
AİFD, İEİS ve TİSD’in düzenledikleri Ek Protokolde ticari indirimlerin kaldırılarak bunların
kamuya yansıtılması çalışmasının yapılması yönünde uzlaştıkları ve Kasım 2011 tarihinde
bazı ilaçlarda ticari indirimlerin kaldırılması uygulamasının bunun sonucu olduğu, iddia
edilmektedir. Dolayısıyla Ek Protokolün bir maddesi ile indirimlere son verilmesi iddiası
arasında ilişki olduğu öne sürülmektedir. Bu noktada, bazı ilaçlarda ticari indirimlerin
kaldırıldığı belirtilen dönemden hemen önce fiyatlandırma ve geri ödeme alanlarında
yapılan mevzuat değişikliklerine yer vermek gerekmektedir.
360
12-09/290-91
8
05.11.2011 tarih ve 28106 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan SGK Tebliği’nde yapılan
değişiklikler sonucunda, jeneriği olan orijinal ürünlerin ve jenerik ürünlerin; referans fiyat
üzerinden hesaplanan fiyat tavanı yaklaşık %9 oranında düşürülmüş ve kamu kurum
indirimi %7,5 oranında artırılmıştır. Jeneriği olmayan orijinal ürünlerin, fiyat tavanı aynı
kalırken, kamu kurum indirimi %8,5 oranında yükseltilmiştir. Bu durumda, miktar ve ticari
koşulların aynı olacağı varsayıldığında, satış gelirlerinin ilk grup ürünlerde %17,7, ikinci
grup ürünlerde ise %12,6 oranında azalacağı görülmektedir. Geri ödeme bandının
daraltılmasının ise, bandın üzerindeki ilaçların talebinin bir kısmını bandın içindeki ilaçlara
kaydıracağı ve buna bağlı olarak da toplam ilaç satışlarını azaltacağı açıktır.
370
Başvurularda, Kasım 2011 döneminde bazı ilaçlarda ticari indirimlerin azaltıldığı veya
kaldırıldığı öne sürülerek başvuru ekinde sunulan tablolarda buna dair değerlere yer
verilmiştir. Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, bu değerlerin büyük çoğunluğunun, kamu
kurum indirimlerindeki artışlara paralel olduğu, fiyat ve geri ödeme bandı değişikliklerine
bağlı gelir azalışlarının ise altında olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ticari indirimlerdeki
değişikliklerin, fiyatlandırma ve geri ödeme alanındaki yeni düzenlemelere bağlı olarak ilaç
satış gelirlerindeki daralmadan kaynaklandığını söylemek mümkündür.

Yukarıda yapılan tespitler, sağlayıcı teşebbüslerin satış koşulları ile mevzuat
değişikliklerinin olası yansımalarının paralelliğine işaret etmektedir. Bu noktada, 380
şikayetçiler tarafından ticari indirimlerin seyrinin Ek Protokolün bir maddesiyle
ilişkilendirilmesi karşısında, anılan protokolün, taahhüt metni ve sektörün SGK ile
ilişkilerine dair bilgilerle birlikte değerlendirilmesi önem arz etmektedir.

Teşebbüs birliklerinin üyelerinin satış koşullarının belirlenmesine yönelik bir metnin imza
altına alması ve bu metinde “kamuya yansıtılması” gerekçesiyle de olsa ticari indirimlerin
kaldırılması yönünde çalışma yapılması maddesinin bulunması, ilk bakışta rekabetin
sınırlanması amacıyla hareket edildiğine işaret etmektedir. Ancak bu noktada, şikayet
konusu Ek Protokolün ve bunun esası niteliğinde olan taahhüt metninin nasıl bir sürecin
parçası olduğunun irdelenmesi gerekmektedir. Nitekim her iki metinde de, rakipler 390
arasında işbirliğini düzenleyen bir anlaşmada yer alması beklenmeyecek unsurların
bulunduğu belirtilmelidir. Şöyle ki,

Taahhüt metninde; 2010-2012 Orta Vadeli Mali Program’dan bahisle ilgili yıllar için kamu
ilaç bütçesi hedefleri belirlenmdiği, eczanelerin Sağlık Uygulama Tebliği değişikliğinden
kaynaklanan stok zararlarının ilaç firmalarınca karşılanmasına dair ifadenin bulunduğu,
fiyatlandırma ve geri ödeme mevzuatında bazı değişiklik “öngörüleri”nin sıralandığı
görülmektedir.

Ek Protokolde; Sağlık Harcamaları İzleme Değerlendirme Komisyonuna AİFD, İEİS ve 400
TİSD’in belirleyeceği birer temsilcinin eklenmesiyle çalışma grubunun/gruplarının
oluşturulması ve bu grupların ilaç harcamaları ile diğer bazı değişkenlerin izlenmesi gibi
çalışmalarda bulunması, 2011 Temmuz ayına kadar 11.12.2010 tarihli Resmi Gazete’de
yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği’ndeki kamu kurum ıskontolarının uygulanması ve
yine eczane stok zararlarının ilaç firmalarınca karşılanması yönünde ifadeler
bulunmaktadır.

İki metnin de lafzı, teşebbüs birliklerinin üyeleri arasındaki rekabeti sınırlayıcı nitelikte ortak
bir düzenlemeye gidildiğinden ziyade, bu metnin arkasında kamu iradesinin bulunduğunu
göstermektedir. Zaten bu nedenledir ki, şikayet konusu Ek Protokolün dayanağı 410
sorgulanmış ve bu sayede taahhüt metninin varlığı öğrenilmiştir. Bu noktada, söz konusu
metinlerin içerikleri daha ayrıntılı olarak incelenecektir.
12-09/290-91
9


Öncelikle sağlayıcı teşebbüslerin birliklerinin, bedeli devlet tarafından karşılanan ilaç
satışlarına 2010-2012 yılları itibarıyla sınırlar getirmesinin ve bu sınırların aşılması
durumunda yeni tedbirlerin alınacağını taahhüt etmesinin, rekabeti kısıtlayıcı bir
anlaşmanın taraflarından beklenmeyen bir davranıştır. Taahhüt metninde; jeneriği olan
orijinal ürünlerin fiyat tavanı, jeneriği olmayan ürünlerin kamu kurum ıskontosu,
Fiyatlandırma Kararnamesi’nin uygulanmayacağı ürünler ve yeni moleküller ile tedaviye 420
yenilik getirecek ürünlerin geri ödeme listesine başvuruları için yeterli sayılacak indirim gibi
konularda mevzuat değişikliğine dair “tedbirler” ve “öngörüler” bulunmaktadır. Taahhüt
metninin imzalanmasının (01.12.2009) hemen ardından; 03.12.2009 tarih ve 27421
mükerrer sayılı ve 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
Bakanlar Kurulu Kararı ve Sağlık Uygulama Tebliği’ndeki yeni düzenlemelerle sayılan
konularda mevzuat değişiklikleri aynen metinde belirtildiği şekliyle yaşama geçirilmiştir.
Sonuç olarak teşebbüs birliklerince imza altına alınan metinde doğrudan Sağlık Bakanlığı
ve SGK’nın görev alanında bulunan konularda mevzuat değişikliği öngörüleri yer almış ve
bunlar kısa süre içinde gerçekleştirilmiştir. Ek Protokolün 3. maddesinde yer verilen
tabloda ise, belirli ilaç gruplarının tabi olduğu kamu kurum indirimleri ve referans fiyat 430
yüzdeleri bilgileri “Mevcut Uygulama” ve “Karar Verilen Uygulama” başlıkları altında
karşılaştırılmaktadır. Referans fiyat yüzdeleri sütunlarında bulunan bilgiler aynıyken, kamu
indirimi sütunlarında 04.12.2009 ve 11.12.2010 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan SGK
Tebliğlerinde belirlenmiş olan indirim oranları bulunmaktadır. Ek Protokolün taahhüt
metninden yaklaşık bir yıl sonra ve 2010 yılı sonlarında imzalandığı bilgisi karşısında,
burada da geri ödeme alanında yakın tarihli bir mevzuat değişikliğine işaret edildiği
anlaşılmaktadır.

Her iki metinde de, Fiyatlandırma Kararnamesi ve Sağlık Uygulama Tebliği değişiklikleri
sonucunda oluşacak eczane stok zararlarının ilaç firmalarınca karşılanması 440
öngörülmektedir. AİFD, İEİS ve TİSD’in üyelerinin çıkarlarına hizmet etmediği açık olan bu
düzenleme de, anılan metinlerin ardında kamu iradesinin bulunduğunu göstermektedir.
Nitekim 17.12.2011 tarih ve 28145 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan SGK Tebliği ile
Sağlık Uygulama Tebliği’nin 6.4.1. maddesine eklenen onüçüncü fıkrada, “Kamu kurum
ıskontolarında yapılan ilave ıskonto uygulamaları nedeniyle eczane stoklarında meydana
gelebilecek stok zararları firmalar tarafından ecza depolarına, depolar tarafından da
eczanelere ödenir…” hükmü getirilmiştir.

(…..) global bütçe uygulamasının gündeme geldiği 2009 yılında sektör temsilcileriyle
yoğun görüşmeler yapıldığını, 2009/15434 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’yla (18.09.2009 450
tarihli Resmi Gazete) ilaç fiyatlarının ciddi oranlarda düşürülmesi sonrasında sektör
temsilcilerinden 01.12.2009 tarihinde yazılı taahhüt alındığını, metinde kamuyu temsilen
imza atılmamış olmasına karşın 2010-2012 yılları için belirlenmiş ilaç bütçe değerlerinin
global bütçe uygulaması dahilinde resmi hedefler olduğunu, 2010 yılında kamu ilaç
harcamalarının yine hedeflenen bütçenin üzerinde gerçekleşeceğinin anlaşılması üzerine
bu kez de Ek Protokolün imzalandığını ifade etmiştir.

Şikayet konusu Ek Protokol ile 01.12.2009 tarihli ve yine AİFD, İEİS ve TİSD tarafından
imzalanan taahhüt metninin; 2010 yılında başlayan global bütçe uygulaması dahilinde ve
özellikle ilaç harcamalarının sürdürülebilirliğinin sağlanmasına yönelik kamu iradesinin 460
ürünü olduğu, lafzı ve içeriği itibarıyla da rakipler arasında anlaşma iradesini yansıtmadığı,
dolayısıyla anılan metinlerin ve bunların tabi olduğu sürecin 4054 sayılı Kanun
kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

12-09/290-91
10

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

Dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun 470
kapsamında herhangi bir işlem yapılmasına yer olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.








Full & Egal Universal Law Academy