Rekabet Kurumu Başkanlığından,
(Danıştay Kararları Üzerine Verilen)
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-2-70 (Soruşturma)
Karar Sayısı : 12-24/710-198
Karar Tarihi : 03.05.2012
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ,
İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY
Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : Evrim Özgül KAZAK, Özgür Can ÖZBEK, Gözde KARABEL
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : - Cinebeş Filmcilik ve Yapım A.Ş.
Temsilcileri: Av. Dr. Kemal EROL, Av. H. Hüsnü BABALIK
Süleyman Seba (Spor) Cad. Spor Apt. No:62/4 Valideçeşme,
Beşiktaş/İstanbul
D. HAKKINDA İNCELEME
YAPILANLAR : - Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.
- Digital Platform Teknoloji Hizmetleri A.Ş.
Cihannuma Mah. Yıldız Cad. No:46 Beşiktaş/İstanbul
(1) E. DOSYA KONUSU: Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş./Digital Platform
Teknoloji Hizmetleri A.Ş.’nin uydu platform işletmeciliği piyasasındaki hâkim
durumunu Cinebeş Filmcilik ve Yapım A.Ş. aleyhine anlaşma yapmayı reddetmek
suretiyle kötüye kullandığı iddiası.
(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;
Cinebeş Filmcilik ve Yapım A.Ş. (Cine 5)’nin, 1993 yılında Erol Aksoy tarafından
kurulmuş Türkiye’nin ilk televizyon kanallarından biri olduğu,
1996-1999 futbol sezonu için Türkiye 1. Futbol Ligi yayın haklarını devralan ve
belirlenen maçları şifreli olarak yayımlayan Cine 5’in, 2000-2001 yıllarında yaşanan
ekonomik krizler ve benzeri nedenlerden dolayı yayın politikasını değiştirerek
25.12.2005 tarihinden itibaren şifresiz yayın yapmaya başladığı,
Yeni yayın politikası doğrultusunda Türkiye’nin en büyük beş kanalı arasına girmeyi
hedefleyen Cine 5’in, bu hedefi yakalayabilmek, daha fazla izleyiciye ulaşabilmek ve
rakiplerine karşı rekabet gücünü arttırabilmek için uydu platform hizmeti konusunda
Türkiye’nin tek ve lider kuruluşu olan Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş. (Digital
İletişim)’de yer almak istediği, bu sebeple Digital İletişim’e 28.12.2006 tarihinde yazılı
olarak müracaat edildiği, Digital İletişim’den kendilerine olumlu veya olumsuz herhangi
yazılı bir cevabın verilmediği, Digital İletişim ilgilileri tarafından, her yayın kuruluşundan
talep edilen yıllık ücretin ödense bile, Cine 5’in talebinin reddedileceğinin sözlü olarak
bildirildiği,
12-24/710-198
2/20
Cine 5’in talebini herhangi bir haklı gerekçe göstermeksizin reddeden Digital İletişim’in,
Cine 5’in rakibi olan pek çok TV kanalını (Ata TV, Ses TV, Haber 24 vb.) Cine 5’ten
sonra müracaat yapmış olmalarına rağmen platformuna kabul ettiği,
Konu ile ilgili olarak, Digital İletişim’e ihtarname gönderildiği, söz konusu ihtarnamenin
17.08.2007 tarihinde tebellüğ edilmiş olmasına rağmen, kendilerine olumlu veya
olumsuz herhangi bir cevabın verilmediği,
Cine 5’in bağlı bulunduğu Avrupa ve Amerika Holding A.Ş. grup şirketlerinden MSM
Mali Sistemler A.Ş. ile Digital İletişim’in bağlı bulunduğu Çukurova Holding A.Ş. grup
şirketlerinden AKS Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik San. ve Tic. A.Ş. (Show TV)
arasında, Show TV’nin olağan genel kurulunda alınan MSM Mali Sistemler A.Ş.’nin
azınlık hisselerinin azalmasına neden olan kararın iptaline ilişkin bir davanın bulunduğu,
bununla birlikte Çukurova Grubu’nun Show TV’nin %82 hissesini Avrupa ve Amerika
Holding A.Ş.’den hisse devir yolu ile satın aldığı, taraflar arasında imzalanan
sözleşmeye göre Show TV’nin satışı söz konusu olduğunda, eski malikin bu hisselerden
istediği miktarda ve sattığı fiyattan alma hakkına sahip olduğu, Çukurova Grubu’nun
Rus Alfa firmasından Turkcell’in borcunu ödemek için J.P. Morgan PLC aracılığı ile 1.5
milyar dolarlık kredi alırken Show TV’yi de teminatlar arasında gösterdiği, Show TV’nin
herhangi bir nedenle satışının gündeme gelmesi halinde, Avrupa ve Amerika Holding
A.Ş.’nin sattığı fiyattan geri alabilme hakkının olduğunun Çukurova Holding’e ihtar
edildiği, Digital İletişim’in bütün bu gelişmelerden dolayı Cine 5’in, Digital İletişim
platformunda yer almaya yönelik talebine cevap dahi vermediği,
Digital İletişim’in dijital platform hizmetleri pazarında hâkim konumda olduğu,
A ve B grubuna mensup izleyicilerin reklam verenler açısından en değerli müşteri grubu
olduğu, reklam verenler ile yaptıkları görüşmelerde, müşteri araştırmaları sonucu, AB
grubu müşterilerin çoğunluğunun Digital İletişim izleyicisi olması sebebiyle Digital
İletişim platformunda yer almadıkları takdirde kendilerine reklam veremeyeceklerinin
ortaya çıktığı,
Digital İletişim’in yayın kuruluşlarına platformunda yer vermek ya da vermemek suretiyle
yayın kuruluşlarının reklam pastasından alacağı payı belirleme gücüne sahip olduğu,
Digital İletişim platformunda yer alamayan Cine 5’in, reklam verenlerin özellikle AB
grubuna yönelik pahalı reklamlarını alma imkânına kavuşamadığı, diğer içerik
sağlayıcılardan oldukça düşük reklam geliri elde ettiği ve bu nedenle Cine 5’in
yatırımlarının daha sınırlı olduğu ve diğer TV yayın kuruluşlarında rekabette
dezavantajlı duruma itildiği,
Digital İletişim platformunun abone sayısını arttırdığı oranda, reklam verenlerin reklam
mecrasını belirleme kararlarını da etkileyebilme gücüne kavuşabileceği,
Digital İletişim’in bir uydu platform işletmecisi olarak, söz konusu eylemi ile 3984 sayılı
Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un uygulanmasına ilişkin
10.10.2007 tarih ve 26669 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, Radyo
ve Televizyon Üst Kurulu Uydu Yayın Lisans ve İzin Yönetmeliği’nde yer alan “Yayıncı
kuruluşlar arasındaki rekabette tarafsız olmak” ve “ karasal vericiler ve kablo
ortamından yayın yapan kuruluşların iletim talepleri ile uydudan doğrudan yayın yapmak
isteyen kuruluşların talepleri arasında ayrım yapılmaması yönünde belirlenecek usul ve
esasları Üst Kurula bildirmek” şeklindeki yükümlülüklerini de yerine getirmediği, söz
konusu eylemi ile radyo ve televizyon mevzuatını da ihlal eden Digital İletişim’e, ilgili
mevzuat çerçevesinde de idari işlem yapılması gerektiği ve bu durumun Rekabet
Kurulunun harekete geçmesini olumlu/ olumsuz etkileyen bir husus olmadığı
belirtilerek,
12-24/710-198
3/20
Digital İletişim hakkında dijital platform hizmetleri pazarındaki hâkim durumunu Cine 5
aleyhine ayrımcılık yapmak suretiyle kötüye kullandığının tespiti bakımından soruşturma
açılması,
Kurul tarafından verilecek nihai karara kadar geçecek süre içerisinde Digital İletişim’in
söz konusu davranışının tedbir yoluyla durdurulmaması halinde, Cine 5’in reklam geliri
olmadan iş yapması ve rakipleri ile mücadele etmesi imkânının tamamen ortadan
kalkacağı ve dolayısı ile ilgili piyasada rekabetin önemli ölçüde bozulacağı gerekçesi ile
4054 sayılı Kanun’un 9. maddesi hükmü uyarınca ihlale son verilmesine ilişkin tedbir
kararı verilmesi
talep edilmektedir.
(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 09.01.2008 tarih ve 176 sayı ile intikal eden
başvuru üzerine hazırlanan 11.04.2009 tarihli ve 2008-2-70/İİ-08-HB sayılı İlk İnceleme
Raporu 17.04.2008 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 08-29/358-M sayı ile
önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme üzerine
hazırlanan 21.05.2008 tarihli ve 2008-2-70/ÖA-08-HB sayılı Önaraştırma Raporu Kurulun
27.05.2008 tarihli toplantısında görüşülerek 08-35/466-166 sayılı karar ile 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun)’un 41. maddesi uyarınca
soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.
(4) 27.05.2008 tarih ve 08-35/466-166 sayılı Kurul kararı, Cine 5 tarafından açılan dava
üzerine, Danıştay 13. Dairesi’nin 12.04.2011 tarih ve 2008/8249 E., 2011/1525 K. sayılı
kararı ile iptal edilmiştir. Söz konusu Danıştay kararının gereğini yerine getirmek için
Rekabet Kurulu’nun 16.06.2011 tarih ve 11-37/781-M sayılı kararı ile Digital İletişim ve
Digital Platform Teknoloji Hizmetleri A.Ş. (Digital Teknoloji) (ikisi birlikte Digitürk) hakkında
soruşturma açılmıştır. İlgili karar uyarınca yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen
05.02.2012 tarihli ve 2008-2-70/SR sayılı Soruşturma Raporu Digitürk’e tebliğ edilmiş ve
Digitürk’ün İkinci Yazılı Savunması 24.02.2012 tarih ve 1623 sayı ile Rekabet Kurumu
kayıtlarına intikal etmiştir. Konu ile ilgili Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu görüşü
21.11.2011 tarih ve 7928 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. Digitürk tarafından yapılan
İkinci Yazılı Savunma’ya İlişkin Ek Görüş düzenlenerek hakkında soruşturma yürütülen
taraflara gönderilmesi üzerine Digitürk’ün Üçüncü Yazılı Savunması 06.04.2012 tarih ve
3064 sayı ile Rekabet Kurumu kayıtlarına girmiştir. Digitürk’ün sözlü savunma talebinin
olmaması üzerine dosya mevcudu 12-24 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
(5) Dosyaya ilişkin eksikliklerin giderilmesi amacıyla başvuru sahibinden ve pazardaki diğer
teşebbüslerden talep edilen bilgiler, en son 07.12.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına
girmiştir.
(6) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş. ile Digital Platform Teknoloji Hizmetleri A.Ş.’nin
iddia konusu eylemlerinin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6.
maddesi kapsamında hâkim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilemeyeceği,
Bu çerçevede söz konusu teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi çerçevesinde
idari para cezası verilmesine gerek olmadığı
görüşüne yer verilmiştir.
12-24/710-198
4/20
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Taraflar
I.1.1. Şikâyet Eden Taraf: Cine 5
(7) 1993 yılında kurulan Şirket’in amacı; televizyon ve müzik programları üretmek veya
ürettirmek, uluslararası alanda yayıncılara, prodüktörlere ve organizatörler ile
reklamcılara hizmet vermek, her türlü reklam ve tanıtım programları ile ürünlerinin çeşitli
yayın araçları ile yayınlanmasını sağlamaktır. Şirket RTÜK tarafından verilen ulusal,
kablolu ve uydu yayın lisanslarına sahip olmakla birlikte, şirkete ait “Cine 5” logolu TV
kanalı, Rekabet Kurulunun 03.03.2011 tarih ve 11-12/218-71 sayılı kararında verdiği izin
ile TMSF tarafından AL Jazeeraa Türk Yayıncılık Hizmetleri A.Ş.’ye devredilmiştir. Bu
devir işlemi ile birlikte Cine 5’in sahip olduğu lisanslar da Al Jazeeraa Türk Yayıncılık
Hizmetleri A.Ş.’ye geçmiştir.
I.1.2. Hakkında Soruşturma Yapılan Taraf: Digital Teknoloji ve Digital İletişim
I.1.2.1. Digital Teknoloji
(8) Söz konusu Şirket, 2005 yılında Telekomünikasyon Kurulunun1 04.04.2005 tarih ve
2005/177 sayılı platform işletmecilerine yönelik teknik altyapı sağlama faaliyeti ile abonelik
satışı/içerik pazarlama faaliyetinin ayrıştırılmasına yönelik kararı sonrasında her türlü
telekomünikasyon hizmeti verilmesi ve/veya altyapı kurulması ve işletilmesine yönelik
faaliyetleri yürütmek amacıyla kurulmuştur. Digital Teknoloji, hisselerinin tamamına sahip
olan Digital İletişim ile aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer almaktadır.
(9) RTÜK’den aldığı yayın iletim yetkisi çerçevesinde faaliyet gösteren Digital Teknoloji, 5809
sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu
tarafından “Uydu Platform İşletmecisi” olarak yetkilendirilmiştir.
I.1.2.2. Digital İletişim
(10) 1999 yılında kurulan Digital İletişim, Telekomünikasyon Kurulunun 4.4.2005 tarih ve
2005/177 sayılı kararı uyarınca sahip olduğu 2.Tip Telekomünikasyon Ruhsatı’nı
tamamına sahip olduğu Digital Teknoloji’ye devreden ve hâlihazırda platformun içerik
hizmetlerinin pazarlanması amacıyla tüketicilere üyelik satışı alanında faaliyet gösteren bir
teşebbüs konumundadır.
I.2. Digitürk ile Cine 5 Arasındaki Gelişmeler
(11) 1993 yılında Erol Aksoy tarafından kurulan Cine 5, 1996-1999 futbol sezonu için Türkiye 1.
Futbol Ligi yayın haklarını devralmış ve belirlenen maçları şifreli olarak yayımlamıştır.
Daha sonra yayın politikasını değiştiren Cine 5, 25.12.2005 tarihinden itibaren şifresiz
yayın yapmaya başlamıştır.
(12) Cine 5, Digitürk platformunda yer almak için 28.12.2006 tarihinde Digitürk’e yazılı olarak
müracaat etmiştir. Bu müracaatına olumlu bir karşılık bulamayan Cine 5’in, Digitürk
platformuna taşınmaya başlanması 22.05.2009 tarihinde gerçekleşmiştir. Bu nedenle
şikâyete yönelik değerlendirmeler, Cine 5’in Digitürk platformunda yer almayı talep ettiği
28.12.2006 tarihinden Digitürk platformuna kabul edildiği 22.05.2009 tarihine kadar olan
süreç (yaklaşık iki buçuk yıl) için yapılmaktadır.
(13) Digitürk platformunda yer alamayan Cine 5 tarafından Rekabet Kurumuna 09.01.2008 tarih
ve 176 sayılı yazı ile başvuruda bulunulmuştur. Bu başvuru üzerine yapılan önaraştırma
sonucunda alınan 27.05.2008 tarih ve 08-35/466-166 sayılı Rekabet Kurulu kararında,
1 Telekomünikasyon Kurumunun yeni adı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu olmuştur.
12-24/710-198
5/20
iddia edilen faaliyetlerin 1.5 yıldan fazla sürmesine rağmen Cine 5’in faaliyetlerine devam
ediyor olması ve halihazırda karasal, uydu ve kablo TV aracılığı ile TV izleyenlerin yaklaşık
%90’ına erişebiliyor olması, mevcut durumda Cine 5’in rekabet etme olanaklarının mevcut
olduğu, Digitürk’ün uygulamasının iddia edilen hâkim durumu güçlendirme ve/veya
sürdürme sonuçlarına ulaşmaktan uzak olduğu, Digitürk platformunun, karasal, uydu ve
kablo-TV aracılığı ile iletilebilen ulusal bir kanal için zorunlu olarak kabul edilmesinin,
Digitürk’ün halihazırda izlenilebilirlik (abone sayısı) ve reklam harcamaları üzerindeki pay
ve etkisi bakımından olanaklı görünmediği, bu anlamda uygulama ile AB grubuna yönelik
mecra satışı da dâhil olmak üzere rekabetin gereğinden daha fazla sınırlanmadığı, Cine
5’in platformda yer almamasının AB müşteri gruplarına yönelik verilecek reklam fiyatlarını
artırma yönünde bir olasılığının mümkün görülmediği, Cine 5’in yayıncılık faaliyetini
yapamaması ve/veya olağan faaliyetlerini sürdürememesi gibi bir durumun mevcut
olmadığı, teşebbüsler arasında mevcut bir ticari ilişkiye son verilmesinin söz konusu
olmadığı ve dolayısıyla Cine 5’e Digitürk platformunda yer verilmemesinin hâkim durumun
kötüye kullanılması olarak kabulünün mümkün olmadığı ve Digitürk hakkında soruşturma
açılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
(14) Digitürk platformuna kabul edilmeyen Cine 5 tarafından ayrıca, 06.09.2007 tarihinde
Digitürk’ün kendisiyle sözleşme yapma yükümlülüğü bulunduğu gerekçesiyle, İstanbul 13.
Asliye Ticaret Mahkemesi’nde, Digitürk’ün platformuna aldığı emsal TV kuruluşları gibi
verilen hizmetten yararlanması için aynı/benzer koşullarla Cine 5 ile de yayın sözleşmesi
yapılmasına karar verilmesi talepli dava açılmıştır. Yargılama sırasında alınan bilirkişi
raporunda Cine 5’in yayınlarının izleyicilere ulaşabilmesi için Digitürk platformunda verilen
hizmetin zorunlu bir altyapı hizmeti olarak değerlendirilmesinin mümkün olmaması ve
sözleşme yapma serbestisi ilkesinin istisnası bir durumun dava konusu olayda
bulunmaması nedeniyle Digitürk’ün Cine 5 ile sözleşme yapma zorunluluğunun olmadığı
tespit edilmiş ve davanın reddine karar verilmiştir.
(15) Anılan davanın yanı sıra Cine 5 tarafından, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş
ve Yayınları Hakkında Kanun ile bu kanuna dayanılarak çıkarılan Radyo ve Televizyon Üst
Kurulu Uydu Yayın Lisans ve İzin Yönetmeliği’nin 7. maddesinde öngörülmüş bulunan
uydu platform işletmecilerinin tabi oldukları yükümlülüklere aykırı davranılması
gerekçesiyle RTÜK’e şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 28.12.2008 tarihinde yapılan
bu başvuru ile Digitürk’ün RTÜK mevzuatına ve tabi oldukları yükümlülüklere uygun bir
şekilde hareket etmesi için makul bir süre verilmesi, verilen sürede gerekli işlemlerin
yapılmaması halinde ise uydu yayın lisans ve izninin iptaline karar verilmesi talep
edilmiştir. Bu başvuru üzerine RTÜK tarafından 12.01.2009 tarihinde Digitürk’ün gerek
3984 sayılı Kanun’a gerekse de Uydu Yayın Lisans ve İzin Yönetmeliği’ne aykırılık teşkil
eden bir davranışının bulunmaması nedeniyle Digitürk’e herhangi bir yaptırım
uygulanmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.
(16) Meltem TV, Kadırga TV, Number 1 TV, Akıllı TV, Shopping TV, Ege TV, Yol TV, Kral
Karadeniz, Düğün TV ve Kent TV’nin Digitürk platformunda yer alma talepleri de çeşitli
nedenlerle reddedilmiştir. Bununla birlikte Cine 5 tarafından yapılan ve yukarıda yer verilen
başvurunun dışında RTÜK’e, söz konusu Kanun hükmünün ihlal edildiği gerekçesiyle
herhangi yeni bir başvuruda bulunulmamıştır.
I.3. Digitürk’ün İlk Yazılı Savunması
(17) Digitürk tarafından gönderilen ilk savunmada özetle;
Digitürk’ün Türkiye’de ve yurtdışında yayın yapan bazı kanalların vermiş olduğu
sinyalleri, kanallarla yapmış olduğu sözleşmelere dayanarak kendi platformu içerisinde
abonelere sunmakta olduğu,
12-24/710-198
6/20
Türkiye’de televizyon yayınının izleyiciye ulaşması için Digitürk’ten başka Kablolu TV,
uydu yayını, uydu platform işletmeciliği (D-Smart) gibi birçok imkânın bulunduğu,
Söz konusu teknik imkânların sundukları hizmet ile Digitürk’ün vermiş olduğu hizmetin
benzer nitelikte olunduğu,
Anılan sebeplerden dolayı Digitürk’ün hiçbir zaman piyasada hâkim durumda
bulunmadığı,
Anayasa’nın 48. maddesinde güvence altına alınan sözleşme özgürlüğü ilkesine göre
fertlerin herhangi bir akit yapıp yapmamak, akdi dilediği kimseyle yapmak ve akdin
muhtevasını belirlemek konusunda, hukuk düzeninin sınırları içerisinde kalmak
koşuluyla, serbestîye sahip oldukları,
Sözleşme özgürlüğü ilkesine, ancak, kamu hizmeti, kamu yararı, ulusal güvenlik,
stratejik konuma sahip olma veya sosyal ve ekonomik sebepler ya da tüketicinin
koruması gibi çeşitli nedenlerle sınırlama getirilebileceği,
Sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırlanması için gerekli olan şartların Digitürk bakımından
gerçekleşmediği
ifade edilerek Digitürk lehine karar tesis edilmesi talep edilmiştir.
I.4. Yapılan Tespitler
(18) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında, herhangi bir sözleşme yapmanın reddi
eyleminin ihlal olarak değerlendirilebilmesi için; ret eylemini gerçekleştiren firmanın ilgili
ürün pazarında hâkim durumda olması, reddetmeye konu olan ürünün veya hizmetin bir
alt pazarda etkili bir şekilde rekabet etmek için nesnel olarak gerekli olması, reddetmenin
alt pazarda etkili rekabetin ortadan kalkmasına sebep olması ve reddetmenin tüketicilere
zarar vermesi ihtimalinin bulunması koşullarının birlikte mevcudiyeti gerekmektedir. Bu
koşulların birlikte sağlanması gerekliliği, koşullardan herhangi birinin noksan olması
halinde, değerlendirmeye konu olay bakımından sözleşme yapmanın reddinden
bahsedilemeyeceği anlamını taşımaktadır. Bu nedenle, analize herhangi bir koşulun
değerlendirilmesinden başlanabilecek, koşulun varlığının ortaya konulması halinde
analize devam edilebilecek, yokluğu halinde ise hâkim durumun kötüye kullanılmasından
bahsedilemeyeceği sonucuna ulaşılabilecektir. Dolayısıyla dosya kapsamında yapılan
değerlendirmede de kesin bir pazar tanımı ya da bu pazar kapsamında bir hâkim durum
analizi yapılmamış; ihlalde bulunduğu iddia edilen Digitürk’ün hâkim durumda olduğu
kabul edilerek teşebbüsün eylemi analiz edilmiştir.
(19) Dosya bakımından yapılan değerlendirmelere, “reddetmeye konu olan ürünün veya
hizmetin bir alt pazarda etkili bir şekilde rekabet etmek için nesnel olarak gerekli olması”
koşulunun bulunup, bulunmadığının tespiti ile başlanmıştır.
(20) Cine 5 tarafından yapılan başvuruda, Digitürk izleyicilerinin çok büyük bir oranda AB
grubu izleyicilerden oluştuğu, bu itibarla Digitürk platformunda yer alamayan Cine 5’in AB
grubu izleyiciye yönelik reklam harcaması yapan reklamverenler tarafından tercih
edilmedikleri ifade edilmektedir. Cine 5’e göre bu durum, Cine 5’in reklam gelirlerini ve
dolayısıyla televizyon yayıncılığı piyasasındaki konumunu olumsuz etkilemekte ve
televizyon yayıncılığı piyasasındaki rekabeti firmaları aleyhine bozmaktadır.
(21) Cine 5 tarafından öne sürülen “AB grubuna yönelik reklam harcamalarına ulaşmak için
Digitürk platformunda yer almanın bir zorunluluk olduğu” iddiasının değerlendirilebilmesi
için öncelikle, AB grubu izleyicilere yönelik reklam harcamalarına ulaşabilmenin televizyon
yayıncılığı piyasasında faaliyet gösterebilmek için zorunlu olup olmadığı hususu
incelenmiştir. Zira, 4054 sayılı Kanun’un amaçlarından biri hâkim durumun kötüye
kullanılması yoluyla teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılmasının engellenmesidir. Bu
çerçevede, 4054 sayılı Kanun bakımından önem taşıyan husus, Cine 5’in AB grubuna
yönelik reklam harcamalarına ulaşmasının teminat altına alınmasından ziyade, “Cine 5’in
12-24/710-198
7/20
AB grubuna yönelik reklam harcamalarına ulaşmasının engellenmesinin televizyon
yayıncılığı hizmetleri pazarındaki faaliyetlerini zorlaştırdığının ortaya konulması halinde”
bu durumun önlenmesidir. Bu itibarla, her ne kadar Digitürk’ün ücretli bir abonelik
gerektirmesi nedeniyle daha üst seviyedeki gelir seviyesine sahip izleyiciler tarafından
takip edildiği ve bu nedenle Digitürk platformunda yer alan kanalların AB grubuna yönelik
olarak reklam veren teşebbüsler tarafından tercih edilebileceği söylenebilse dahi, bu dosya
bakımından öncelikle AB grubuna yönelik reklam harcamalarına ulaşmanın televizyon
yayıncılarının faaliyetlerine devam edebilmeleri bakımından önemi ortaya konulmalıdır.
Aksi takdirde, farklı sosyo-ekonomik izleyici gruplarına hitap ederek faaliyette bulunan
diğer tüm kanalların da, AB grubuna yönelik reklam harcamalarına erişimlerinin teminat
altına alınması gerekecektir ki, bu durumun rekabet hukuku enstrümanlarıyla
sağlanabilmesi hem olanaklı hem de televizyon yayıncılığı hizmetleri pazarındaki rekabetin
tesisi ve korunması için gerekli değildir.
I.4.1. AB Grubuna Yönelik Reklamlar
(22) Reklam verenler ve beraber çalıştıkları reklam/medya ajansları tarafından hedeflenen
kitlenin kategorize edilmesi için farklı yöntemler kullanılmaktadır. Bunların en sık
kullanılanlarını; sosyoekonomik sınıflandırma, psikodemografik sınıflandırma ve tüketim
bazlı sınıflandırma olarak sıralamak mümkündür. Sosyo-ekonomik sınıflandırmada,
izleyiciler sosyal ve ekonomik statülerine (SES) göre gruplandırılmaktadır. Nielsen2
ölçümlerinde SES grupları AB, C1, C2, DE olarak tanımlanmaktadır. SES gruplarının
tanımı 2007 yılında yapılan çalışmalar ile yenilenmiştir. Buna göre gruplar hane reisi ve
eşinin eğitim ve meslek durumuna göre ve her iki eşin de anne ve babasının eğitim ve
meslek durumuna göre değişik ağırlıklar verilerek hesaplanmaktadır3. Reklamverenler
tarafından reklamlarının ulaşmasını istedikleri/ürünlerinin potansiyel alıcısı konumunda
olan izleyiciler belirlenirken cinsiyet, yaş, SES grubu gibi birçok kriter göz önüne
alınmaktadır. Bu çerçevede, şikâyet dilekçesinde yer verilen “AB grubuna yönelik
reklamlar” ifadesi ile bir SES grubu olarak AB grubu izleyicilere hitap eden reklamların
kastedildiği anlaşılmıştır.
I.4.2. AB Grubuna Yönelik Reklamların Televizyon Yayıncılığındaki Yeri
(23) Televizyon yayıncılığı piyasasında faaliyet gösterebilmek için AB grubu izleyicilere yönelik
reklam harcamalarına ulaşabilmenin zorunlu olup olmadığının gösterilebilmesi amacıyla,
bu gruba yönelik reklam gelirlerinin, televizyon yayıncılarının toplam reklam gelirleri
içerisinde önemli bir yer tuttuğunun gösterilmesi önem taşımaktadır. Bu çerçevede, çeşitli
televizyon yayıncılarından (Cine 5, TRT 1, Flash TV, ATV, Kanal 7, Kanal D, Star TV ve
STV) AB grubuna yönelik reklam gelirleri ile bu gelirlerin toplam reklam gelirleri arasındaki
payı hakkında bilgi talep edilmiştir. Söz konusu bilgiye ulaşmak için ayrıca özellikle büyük
reklamverenlerin reklam harcamalarına aracılık eden medya planlama ve satın alma
ajanslarından (MPSA) AB grubuna yönelik reklam harcamalarının toplam reklam
harcamaları içerisindeki payı hakkında bilgi talep edilmiş ve bu yolla reklamverenlerin
harcamaları içerisindeki AB grubuna yönelik harcamalarla ilgili bilgi edinilmiştir. Söz
konusu oranların yüksek çıkması, AB grubu reklamların gerek televizyon yayıncılarının
gelirleri gerekse reklamverenlerin harcamaları içerisinde önemli bir yer tuttuğuna işaret
2 Nielsen, TİAK tarafından Televizyon İzleme Ölçüm (TAM) çalışmaları için görevlendirilen teşebbüstür.
3 Söz konusu sınıfsal kırılıma ulaşmak için, hane reisine, hane reisinin eşine hem kendileri hem de
ebeveynleri hakkında sorular sorulmaktadır. Bu sorular aşağıdaki ana başlıklarda sahiplik/tutum/davranış
ortaya koyarak, kullanılan standart puanlama ile bireyler ve haneler için SES atanmasını saptamaktadır. Soru
başlıkları şunlardan oluşmaktadır: Temel demografik özellikler, konut sahipliği ve kullanımı, çeşitli eşya ve
araç sahipliği, alışveriş ve alışverişe ilişkin tutumlar, temizlik ürünleri kullanımı, finansal tutumlar, sağlık
hizmetlerinden yararlanma, kültürel farklar ve okurluk, boş zaman kullanımı ve ev dışı faaliyetler.
12-24/710-198
8/20
edebilecek ve bu çerçevede AB grubu reklamların televizyon yayıncılarının faaliyetlerine
başlayabilmeleri ve/veya sürdürebilmeleri bakımından önemli olduğunu gösterilebilecektir.
(24) MPSA’lardan talep edilen bilgilere (AB grubuna yönelik harcamaların toplam reklam
harcamaları içerisindeki payı) istinaden gönderilen yazılarda;
(…..) tarafından, böyle bir araştırma verisinin bulunmadığı ve oluşturulamayacağı,
(…..) tarafından, bu konuda ajanslarında veya sektörde yapılan/yapılmış herhangi bir
sınıflama, analiz veya raporun bulunmadığı, hangi reklamverenlerin, reklamını yaptıkları
markalar ve ürünler için hangi hedef kitleyi hedeflediklerinin bire bir bilinen ya da tahmin
edilebilecek bir bilgi olmadığı, aynı reklamverenin hedef kitlesinin yapılan kampanyanın
içeriğine göre de değişiklik gösterebileceği, örneğin; AB grubunu hedefleyen markaların
yaptıkları promosyon kampanyalarında hedefledikleri kitleyi genişleterek ABC1 grubuna
ulaşmaya çalışabilecekleri, benzer şekilde normalde çocuklara yönelik kampanyalar
yapan reklamverenlerin, belli kampanyalarında annelere yönelik mesajlar da
verebilecekleri ve planlamalarını bu doğrultuda değiştirebilecekleri, bu nedenle sadece
AB grubu izleyicilere yönelik değil, tanımlanabilecek herhangi bir hedef kitleye yönelik
reklamların neler olduğuna dair net ve sektörel bir bilgi bulunmadığından, AB grubuna
yönelik reklamların toplam reklam harcamalarının ne kadarını oluşturduğuna ilişkin bir
bilgilerinin bulunmadığı,
(…..) tarafından, bu konuda yapılmış herhangi bir çalışmanın bulunmadığı ve bu tür
bilginin bilinebilmesinin veya tahmin edilebilmesinin mümkün olmadığı,
(…..) tarafından, reklamverenlerin hangilerinin ya da hangi kampanyaların hedef
kitlesinin AB grubu olduğunun bilinmesinin veya bununla ilgili projeksiyon yapabilmenin
mümkün olmadığı, bu nedenle bu tür bir bilginin üretilemeyeceği,
(…..) tarafından, bu sorunun net cevabının verilebilmesine yönelik herhangi bir veriye
sahip olmadıkları, bununla birlikte Türkiye’de sadece AB hedef kitlesine yönelik
kampanya yapılmasının oldukça düşük bir oranda olduğu,
(…..) tarafından, bu yönde herhangi bir bilgiye ulaşmanın mümkün olmadığı,
(…..) tarafından, var olan sektör araştırma ve raporlarıyla bu bilginin saptanamayacağı
ifade edilmiştir. Söz konusu ifadelerden MPSA’lar nezdinde AB grubuna yönelik reklam
harcamalarının toplam reklam harcamaları içerisindeki payına ilişkin herhangi bir bilginin
bulunmadığı anlaşılmıştır. Bununla birlikte MPSA’lara göre, aynı reklamveren tarafından
aynı ürün için yapılan reklamların hedef kitlelerinin dahi farklılaşabileceği ve hangi
reklamverenin hangi ürünü için hangi kitleyi hedeflediğinin yüksek doğruluk payıyla
bilinebilmesinin mümkün olmaması nedeniyle, bu tür bir bilginin oluşturulabilmesi de imkan
dahilinde görülmemektedir. Cine 5 tarafından gönderilen bilgi yazılarında ise, televizyon
kanallarındaki reklam departmanlarınca raporlamaların sektörlere göre yapılmaması
nedeniyle AB grubu olarak tanımlanan dilimin toplam reklam cirosunun içerisinde kesin
rakamlarla tespitinin güç olduğu, ancak sektörde genel kabul gören varsayım çerçevesinde
AB grubuna yönelik reklamların büyüklüğünün %(…..) civarında olduğunun söylenebileceği
belirtilmiştir.
(25) AB grubuna yönelik reklamların reklamverenlerin harcamaları içindeki payı hakkında ikinci
olarak Reklamcılar Derneği’nden bilgi talebinde bulunulmuş, cevabi yazıda, Dernek’leri
bünyesinde bu tür bir bilginin tutulmadığı ifadelerine yer verilmiştir.
(26) AB grubuna yönelik reklam gelirlerinin televizyon yayıncılarının faaliyetleri bakımından
öneminin ortaya konulabilmesi için ayrıca televizyon yayıncılarından 2005-2011 yıllarına ait
AB-C1-D grupları için ayrıştırılmış şekilde toplam reklam gelirleri hakkında bilgi talep
12-24/710-198
9/20
edilmiştir. C1 veya D grubuna yönelik reklam gelirleri yerine, özellikle AB grubu reklam
gelirlerinin televizyon yayıncılarının toplam gelirleri içerinde önemli bir yer tutması halinde,
televizyon yayıncılarının faaliyetlerini çok büyük oranda AB grubu reklam gelirleri üzerinden
sürdürdükleri ve bu itibarla yayıncıların AB grubuna yönelik reklam gelirlerine ulaşma
imkânlarının kısıtlanmasının faaliyetlerini önemli ölçüde kısıtlayabileceği iddia
edilebilecektir.
(27) Televizyon yayıncılarından talep edilen bilgilere (AB-C1-D grupları için ayrıştırılmış şekilde
toplam reklam gelirleri) istinaden sunulan cevaplarda ise;
(…..) tarafından, reklam gelirlerinin SES grupları bakımından ayrı tutulmadığı,
(…..) tarafından, belirtilen hedef kitlelere ait gelirlerin ayrıştırılmasının mümkün
olmadığı,
(…..) tarafından, reklam gelirlerinde AB-C1-D ve benzeri guruplara ait bir bilgi
olmadığından, şirketleri bünyesinde AB-C1-D grupları için ayrıştırılmış şekilde reklam
gelirlerini tutmadıkları,
(…..) ve (…..) tarafından, fiyat belirleme sürecinin reklam verene göre değişen ve yaş
veya yaş ve sosyal statüyü içeren hedef kitleler üzerinden çıkan kuşak rating
sonuçlarının fiyatlandırılması şeklinde gerçekleştirildiği, kimi zamanlarda üzerinde
anlaşılan hedef kitle kombinasyonlarının 70 civarında olduğu, bu anlamda kanallarda
sadece AB-C1-D gruplandırılmasının yapılmadığı, bu gruplar bakımından veya benzer
şekilde klasifiye edilmiş bir faturalandırma sistemlerinin bulunmadığı,
(…..) tarafından, belirtilen şekilde ayrıştırılmış bir bilgi kaydının kuruluşlarınca
tutulmadığı,
(…..) tarafından, belirtilen hedef kitleler üzerinden gelir tespitinin şu an için mümkün
olmadığı, program bazlı veya kuşak bazlı olarak dataların tutulduğu, bunların dışında
reklam gelir datalarına gerek duyulmadığı
ifade edilmiştir. Cine 5 tarafından gönderilen yazılarda ise, reklamlara ilişkin raporlamaların
sektörlere göre yapılmadığı, bu sebeple reklam gelirlerinin izleyici gruplarına göre yeniden
hesaplanmasının başlı başına bir ekip çalışması gerektirdiği ifade edilmiştir. Cine 5
tarafından ayrıca genel bir bakış açısı sağlaması için firmalarının reklam gelirlerinin
%(…..)’inin C1 ve D grubuna ait bulunduğunun, AB grubuna hitap eden reklam gelirlerinin
ise %(…..) civarında olduğunun söylenebileceği belirtilmiştir.
(28) Yukarıda yer verilen bilgilerden, yayıncıların reklam gelirlerini AB-C1-D grupları
bakımından ayrıştırılarak tutmadığı, bu anlamda yayıncıların esasen gelirlerinin ne kadarlık
bir kısmının hangi kitlelere yönelik reklamlardan kaynaklandığı hakkında bilgi sahibi
olmadığı anlaşılmıştır. Cine 5 tarafından sunulan tahmini verilere göre de, hâlihazırda
Digitürk platformunda yer alan (ve bu nedenle şikâyet dilekçesinde iddia edildiği şekilde AB
grubuna yönelik reklam gelirleri artması beklenen) Cine 5’in AB grubuna hitap eden reklam
gelirleri toplam gelirlerinin yalnızca %(…..)’ini oluşturmaktadır.
(29) Bu bilgiler ışığında, AB grubuna yönelik reklam gelirlerinin televizyon yayıncılarının toplam
gelirleri içerinde önemli bir yer tuttuğunun, bu gelirlerin arttırılmasına yayıncılar tarafından
özel bir önem atfedildiğinin ve dolayısıyla bu gruba yönelik reklam gelirlerine ulaşabilmenin
yayıncıların faaliyetlerine devam edebilmeleri bakımından zorunlu olduğunun ileri
sürülebilmesi olası görülmemektedir. Yine bu bilgilerden, bugüne kadar yayıncıların söz
konusu oranların tespiti yönünde bir araştırmaya da yönelmedikleri anlaşılmaktadır. Bu tarz
bir çalışma Digitürk platformunda bulunmaması nedeniyle AB grubuna yönelik reklam
gelirlerine ulaşamadığı iddiasında bulunan Cine 5 tarafından dahi yapılmamıştır.
12-24/710-198
10/20
(30) Yukarıda yer verilen bilgilerden görüldüğü üzere, bir reklamveren tarafından reklamın
ulaştırılacağı hedef kitle belirlenirken dikkate alınan tek kriter AB-C1-D gibi sosyo-ekonomik
kriter değildir. Bunlara ek olarak, izleyicilerin cinsiyet, yaş, eğitim durumu vb. özellikleri de
göz önüne alınmaktadır. Bunun için izleyicilerin tutum, davranış ve yaşam biçimlerine ilişkin
sonuçlar içeren medya araştırma verileri kullanılmaktadır. Ülkemizde bu alanda yaygınlıkla
kullanılan çalışma Nielsen tarafından yürütülen TGI (Hedef Kitle Endeksi- Target Group
Index)’dır. TGI araştırması 15 yaş ve üzeri 15.000 kişi üzerinde anket yöntemi ile
gerçekleştirilmektedir. Yılda iki kez yapılan araştırmanın sonuçları MPSA’lar,
reklamverenler gibi abonelere sunulmaktadır. Söz konusu araştırma verileri
reklamverenlerin hedefledikleri kitle ile televizyon kanalları/programlarının ulaştıkları
kitlelerin karşılaştırılması için kullanılmaktadır. Bu süreç sonucunda reklamveren tarafından
reklam verilecek televizyon kanalına/programına ve reklamın verileceği saatlere karar
verilmektedir.
(31) Görüldüğü üzere, reklamverenler, yapacakları reklam harcamalarına karar verirken, her
ürünün (hizmetin)/satış politikasının özel koşullarına göre çok sayıda kriteri dikkate
almaktadır. Bu itibarla, ne reklamverenler ne de yapılan reklam harcamaları net bir biçimde
“AB grubuna yöneliktir” şeklinde kategorize edilememektedir. Dolayısıyla AB grubuna
yönelik reklam gelirlerinin televizyon yayıncılarının faaliyetlerini sürdürebilmeleri için
zorunlu olduğunun iddia edilebilmesi mümkün değildir.
(32) Bu nedenle dosya kapsamında, Cine 5’in Digitürk platformunda yer almaması dolayısıyla
AB grubuna yönelik reklam gelirlerinden mahrum kaldığı ve bu nedenle televizyon
yayıncılığı alanındaki faaliyetlerinin zorlaştırıldığı iddiasından ziyade, platformda yer
verilmemesi nedeniyle Cine 5’in genel olarak televizyon yayıncılığı alanındaki
faaliyetlerinin zorlaştırılıp zorlaştırılmadığının değerlendirilmesi yapılmıştır.
I.4.3. Cine 5’in Televizyon Yayıncılığı Hizmetleri Pazarındaki Konumu
Tablo-1: İlgili Ürün Pazarı Tanımlama Kriterleri Çerçevesinde TV Yayıncılığında Cine 5’in Konumu
İlgili Ürün Pazarı Tanımlama Kriterleri İlgili Ürün Pazarları Cine 5
Ulusal X
Bölgesel 1 Yayın Alanlarına Göre
Yerel
Genel X
2 Yayın Türlerine Göre
Tematik
Açık X
3 Finansman Türlerine Göre
Ödemeli
Karasal X
Kablo X
Türksat 3A X
Digitürk X
4 Yayın (İletim) Şekillerine Göre
Uydu
D-Smart X
(33) Tablodan da görüldüğü üzere Cine 5 izleyicilere karasal, kablo ve uydu iletim vasıtalarıyla
ulaşan, ulusal, genel nitelikli ve açık bir televizyon kanalıdır. Buna ek olarak Cine 5;
22.05.2009 tarihinden bu yana Digitürk platformunda yer almakta, D-SMART platformunda
taşınmakta, TTNET’nin geniş bant internet servisinden faydalanan abonelerine sunduğu
sayısal televizyon platformu olan Tivibu ile TÜRKSAT tarafından kablo TV hattı üzerinden
sunulan Tele Dünya isimli sayısal televizyon platformlarında da yer almaktadır. Dolayısıyla
Cine 5 ülkemizde hâlihazırda mevcut olan bütün iletim vasıtalarıyla taşınmaktadır.
(34) Televizyon yayıncılık hizmeti bakımından Cine 5’in en önemli/ayırt edici özelliği ulusal bir
kanal niteliği taşımasıdır. Ulusal yayıncı sıfatı sadece, kıt bir kaynağı ifade eden frekansın
kullanım hakkının tanındığı televizyon kanalları tarafından kullanılmaktadır. Herhangi bir
televizyon yayıncısının ulusal yayıncı kimliğini kazanması frekans kullanım hakkının tahsis
12-24/710-198
11/20
edilmesine bağlıdır. Bu nedenle frekans bandının kullanılması, ulusal yayıncıları ayrıcalıklı
hale getirmektedir.
(35) Karasal yayın yapan ulusal televizyon kanallarının daha fazla sayıda izleyiciye ulaşabilmek
açısından büyük bir avantaja sahip olduğu bilinmekle birlikte, diğer yayın şekillerinin zaman
içinde daha da yaygınlaşması mümkündür. Nitekim kablo TV altyapısının her yerde
bulunmaması, karasal sinyallerde iletim ortamının şartlarına bağlı olarak yaşanan
zayıflama veya bozulma nedeniyle görüntü kalitesinin düşük olması, izleyicilerin daha fazla
yayına ulaşmak istemeleri veya henüz karasal ortamdan sunulmayan sayısal yayınlara
erişim imkânı sağlaması gibi nedenlerle, uydunun bir iletim yöntemi olarak izleyiciler
tarafından tercih edilirliği artmaktadır.
Tablo-2: Hanelerde Yayın Alma Şekli (%)
2005 2006 2007 2008 2009 2010
Karasal (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Kablo (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Uydu (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
(36) Yukarıdaki tablodan görüldüğü üzere; 2005 yılında izleyicilerin %(…..) yayınları karasal
vericiler ile alırken, bu oran zaman içerisinde uydu lehine önemli bir değişim göstermiştir.
2010 yılında, izleyicilerin %(…..)si yayınlara uydu aracılığıyla ulaşmaktadır.
(37) RTÜK tarafından Şubat 2009’ da yayımlanan “Televizyon İzleme Eğilimleri Araştırması-2”
da benzer sonuçlar ortaya koymaktadır. 21 ilde, toplam 2.570 kişiden oluşan bir örneklem
grubu ile yapılan söz konusu araştırma sonuçlarına göre, araştırmaya katılan deneklerin %
67,3'ü “uydu anteni” ile, % 29,9'u “normal anten” ile, % 8,9'u “kablo TV” ile ve % 1,6'sı
“dijital platform” ile yayınları izlemektedir4. Araştırmaya göre, deneklerin tamamında karasal
yayın izlenebilmekte, deneklerin büyük çoğunluğu yayın kalitesi açısından uydu anteni ile
yayın izlemeyi tercih etmektedir.
(38) Görüldüğü üzere hâlihazırda ülkemizdeki yayınların büyük bir çoğunluğu uydudan
alınmaktadır. Bu anlamda Cine 5, uydudan da yayın yapabilmesi nedeniyle, sadece
karasal veya sadece kablodan yayın yapan yayıncılara göre avantajlı durumdadır.
Araştırmanın bu dosya bakımından önemli bir sonucu ise izleyicilerin %1,6’sının yayınlara
sayısal platformlar aracılığıyla ulaştığının ortaya konulmasıdır. Görüldüğü üzere, yayınlara
Digitürk gibi sayısal platformlarla ulaşan izleyicilerin sayısı, diğer iletim yollarıyla
kıyaslandığında ihmal edilebilir ölçüde düşüktür. Araştırmanın sonuçlarına göre ayrıca,
deneklerin neredeyse tamamının karasal yayınları izleyebilmeleri nedeniyle karasal iletim
ve deneklerin yarıdan fazlasının (%67,3) yayınları uydudan izlemesi nedeniyle uydudan
iletim, diğer iletim vasıtaları arasında öne çıkmaktadır. Dolayısıyla hem karasal hem de
uydudan yayınlarını iletebilme kapasitesine sahip olan Cine 5, teknik erişim bakımından
önemli bir avantaja sahiptir.
(39) Ulusal bir kanal olarak yayın yapmak yurt çapında çok sayıda izleyiciye ulaşabilme imkânı
yaratması nedeniyle reklam toplayabilme kabiliyeti açısından da önemli bir farklılık
yaratmaktadır. Ulusal kanalların televizyon reklam pastasından aldıkları payın büyüklüğüne
işaret eden aşağıdaki tablo bu durumun en önemli göstergesidir.
4 Denekler birden fazla iletim için cevap verebildiklerinden toplam %100’den fazladır.
12-24/710-198
12/20
Tablo-3: Ulusal Kanalların TV Reklamcılığı İçindeki Payı (%)
Yayın Kategorisi 2010 Yılına Ait Pay 2011/6 Dönemine Ait Pay
Ulusal Kanallar5 (…..) (…..)
Diğerleri (…..) (…..)
Toplam 100 100
(40) Tablodan görüldüğü üzere, bir mecra olarak televizyona reklam verileceği hallerde,
reklamverenler tarafından öncelikli ve büyük ölçüde izlenme oranları ölçümlenen ulusal
kanallar tercih edilmektedir. Bu anlamda Cine 5’in, ulusal bir yayıncı olması nedeniyle,
reklamverenler tarafından tercih edilme bakımından da diğer kanallara göre bir üstünlüğe
sahip olduğunu belirtmek yanlış olmayacaktır.
(41) Cine 5’in, ulusal yayıncı sıfatını haiz olmasının ve uydudan yayın yapabilmesinin hem
ulaşılan izleyici sayısı hem de ulaşılan reklam harcamaları bakımından sağladığı birtakım
avantajları bulunmaktadır. Öte yandan, Cine 5’in bu avantajlarını da değerlendirerek
televizyon yayıncılığı hizmetleri pazarındaki payını arttırması izlenme oranlarını
arttırabilmesiyle mümkün olacaktır. Bu nedenle, Digitürk platformunda yer bulamamasının
Cine 5’in televizyon yayıncılığı piyasasındaki faaliyetlerini zorlaştırıp zorlaştırmadığının
değerlendirilmesi kapsamında, Digitürk’ün televizyon kanallarının izlenme oranları üzerinde
bir etkisinin olup olmadığının da analiz edilmesini gerekli kılmıştır.
I.4.4. Digitürk Platformunda Yer Almanın İzlenme Oranları Üzerindeki Etkisi
(42) Televizyon kanallarının izlenme oranlarını etkileyen birçok faktör bulunmaktadır. İzlenme
oranlarına etkilerinin net olarak ortaya konulması mümkün olmamakla birlikte, bu kriterler
arasında ilk sırada teknik erişimden söz edilebilecektir. Nitekim, izlenme payı her şeyden
önce ilgili kanalın izlenebilmesini gerektirmektedir. Bu anlamda herhangi bir kanalın teknik
olarak erişiminin artması (örneğin, karasala ek olarak uydudan yayına başlaması veya
kablo TV’de yer alması) o kanalın daha fazla hanede izlenebilmesine paralel bir şekilde
izlenme oranlarının artmasına yol açabilecektir. Bu itibarla, Digitürk platformunda yer
almanın genel olarak televizyon yayıncılarının izlenme oranlarının arttırılmasında etkisinin
olmadığı söylenemeyecektir.
(43) Söz konusu etkininin ortaya konulabilmesi için farklı televizyon kanallarından (TRT 1,
Flash TV, ATV, Kanal 7, Kanal D, Star TV ve STV), Digitürk ve D-Smart platformlarının
izlenme oranlarına etkileri hakkında bilgi talep edilmesi üzerine anılan kanallar tarafından
bu platformların olumlu veya olumsuz etkisinin tam olarak bilinmediği açıklaması gelmiştir.
Konu hakkında MPSA’lar tarafından da bu platformların kanalların izlenme oranlarına
etkisinin tam olarak bilinmediği ifade edilmiştir. Aynı şekilde Digitürk tarafından gönderilen
yazılarda da, platformlarının kanalların izlenme oranlarına etkisini ölçmek amacıyla
herhangi bir araştırmanın yapılmadığı ve yapılamayacağı bildirilmiştir. Dolayısıyla, söz
konusu platformların, ulaşılan izleyici sayısının arttırılması suretiyle yayıncıların izlenme
oranlarını etkilediğinden bahsedilebilse dahi, bu ilişkinin kesin ve net bir biçimde ortaya
konulabilmesi mümkün görünmemektedir.
(44) Bu noktada, Cine 5’in izlenme payının yıllara göre seyrinin analizi yoluna gidilmiştir.
Nitekim Cine 5 yayınları, Digitürk platformuna katılımdan da önce -2007 yılından bu güne-
ölçümlenmektedir6. Bu durumda Cine 5’in platforma katılmadan ve katıldıktan sonraki
5 Bu alanda yer alan kanallar Nielsen tarafından izlenme oranları raporlanan (Discovery dışında) ulusal
kanallardır. Bu kanallar şunlardır: Cine 5 (01.10.2010 tarihine kadar), ATV, Flash TV, Habertürk (01.05.2010
tarihine kadar), Fox, Kanal 1, Kanal 7, Kanal D, STV, Show TV, Star, TRT 2, TRT 1( 22.01.2010 tarihine
kadar), Discovery (01.07.2010 tarihine kadar)
6 Cine 5 yayınları 01.10.2010 tarihinden itibaren Nielsen tarafından raporlanmamaktadır.
12-24/710-198
13/20
izlenme oranları incelenerek, Digitürk’ün Cine 5’in izlenme oranları üzerinde
fiilen/gerçekleşmiş bir etkisinin olup olmadığı gösterilebilecektir.
Tablo-4: Tüm Gün Tüm Kişiler İzlenme Payları
ATV CİNE 5 FLASH TV FOX KANAL 7 KANAL D STV SHOW TV STAR TRT 1 Diğer
2005 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2006 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2007 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2008 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2009 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2010 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Tablo-5: Prime Time Tüm Kişiler İzlenme Payları
ATV CİNE 5 FLASH TV FOX KANAL 7 KANAL D STV SHOW TV STAR TRT 1 Diğer
2005 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2006 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2007 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2008 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2009 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
2010 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
(45) 22.05.2009 tarihinde Digitürk platformunda yer almaya başlayan Cine 5’in, Tablo 4’ten
görüldüğü üzere, tüm gün tüm kişiler izlenme payı 2009 yılında (…..)iken 2010 yılında
(…..)’e düşmüştür. Tablo 5’te yer verilen tüm kişiler prime time bakımından ise 2007
yılından bu yana genel bir düşüş yaşandığı, 2009 ve 2010 yıllarında izlenme oranının
(…..) olarak gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Cine 5’in tüm gün ve prime time
tüm kişiler izlenme oranlarında Digitürk platformuna katılımın akabinde bir yükseliş
yaşanmamış, aksine bu oranlarda düşüşler görülmüştür.
(46) Aşağıda sunulan Tablo 6 ve 7’deki TV kanallarının sosyo-ekonomik kırılımlara göre
izlenme oranlarına bakıldığında ise, Cine 5’in Digitürk platformuna katılmadan önceki AB
grubu izlenme oranlarının platforma katıldıktan sonraki AB grubu izlenme oranlarından
daha yüksek olduğu görülmektedir. Tablodan görüldüğü üzere Cine 5’in 2009 yılında tüm
gün AB grubu segmentinde (…..) olan izlenme payı, 2010 yılında yarı yarıya azalarak
(…..)’e düşmüştür.
(47) Cine 5 prime time AB grubu izlenme oranları 2007 yılından 2008 yılına bir artış gösterirken
((…..)’ten (…..)e), Cine 5 Digitürk platformuna katıldıktan sonra 2009 ve 2010 yıllarında
düşüşe ((…..) den (…..) a) geçmiştir. Dolayısıyla Cine 5’in tüm gün ve prime time AB grubu
izlenme oranlarında Digitürk platformuna katılımın akabinde bir yükseliş yaşanmamış,
aksine bu oranlarda düşüşler görülmüştür. Tablo 6 ve 7’deki veriler incelendiğinde, Digitürk
platformunda yer almalarına rağmen Kanal 7 ve STV’nin AB grubu izlenme oranlarının da
sürekli olarak düşüş gösterdiği görülmektedir.
12-24/710-198
14/20
Tablo-6: Tüm Gün İzlenme Payları
AB C1 D
KANALLAR
2011 2010 2009 2008 2007 2006 2005 2011 2010 2009 2008 2007 2006 2005 2011 2010 2009 2008 2007 2006 2005
KANAL7 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
STV (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
FLASH (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
ATV (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
KANAL D (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
TRT1 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
CİNE 5 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Tablo-7: Prime Time İzlenme Oranları
AB C1 D
KANALLAR
2011 2010 2009 2008 2007 2006 2005 2011 2010 2009 2008 2007 2006 2005 2011 2010 2009 2008 2007 2006 2005
KANAL7 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
STV (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
FLASH (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
ATV (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
KANALD (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
TRT1 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
CİNE 5 (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
12-24/710-198
15/20
(48) Digitürk platformunun izlenme oranlarına ve reklam gelirlerine etkilerinin talep edildiği
bilgi isteme yazısına cevaben Cine 5 tarafından gönderilen yazıda, televizyon
yayıncılığının üç ayaklı bir masaya benzetilebileceği, bunların yayın akışı, yayın ağı ve
Digitürk olduğu, Cine 5’in Digitürk platformunda yer alarak masanın sallanan üçüncü
bacağını sağlamlaştırdığı, fakat bu defa da masanın sağlam olan diğer ayağının
sallanmaya başladığı, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından yönetilen Cine 5’in beş
kere satışa çıkarıldığı, her ihale sürecinde kanalın yeni patronu belli oluncaya kadar
reklamverenlerin reklam vermeyi kestikleri, bu süreçte Cine 5’in reklam gelirlerini
koruyabilmiş olmasının Digitürk platformunda yer almasından kaynaklandığı, aksi
takdirde reklam gelirlerinin düşeceği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere Cine 5 tarafından
gönderilen yazıda, Digitürk platformuna katılımın akabinde izlenme oranlarında yaşanan
düşüş hakkında herhangi bir açıklama yapılmamış, Digitürk platformunda yer almalarına
rağmen yönetimsel sorunların reklam gelirlerini arttırmalarını engellediği ifade edilmiştir.
Dolayısıyla Digitürk platformunun izlenme oranlarına etkisi Cine 5 tarafından da
bilinmemekte, bu platformda yer alınsa dahi yönetimden kaynaklanan sorunlar gibi diğer
bazı faktörlerin reklam gelirlerini etkileyebileceği bizzat şikâyetçi Cine 5 tarafından da dile
getirilmektedir.
(49) Yukarıdaki tablolarda sunulan izlenme oranlarından görüldüğü üzere, hâlihazırdaki iletim
yöntemlerinin tamamını kullanan Cine 5’in izlenme oranları, diğer birçok kanalla
kıyaslandığında oldukça düşüktür. Bu durum teknik erişimin varlığının, bir kanalın
izlenme potansiyelini arttıran bir kriter olmakla birlikte, izlenmeyi garantileyen bir faktör
olmadığını ispatlar niteliktedir. Dolayısıyla bir kanalın mevcut iletim vasıtalarının
tamamıyla taşınıyor olmasının o kanalın izlenme oranlarını doğrudan ve her zaman
arttırdığı söylenemeyecektir. Benzer şekilde, bir televizyon kanalının herhangi bir iletim
yoluna ek olarak bir diğeriyle de taşınmaya başlanması (örneğin, karasala ek olarak
kablo TV’de de yer almaya başlaması), o kanalın daha fazla izleyici tarafından izlenmeye
başlandığı anlamına gelmeyecektir. Hangi ortamlardan verilirse verilsin izleyicilerin
yaşam tarzı ve tutumlarına yakın içerikli programları izleme eğilimleri daha fazla
olmaktadır.
(50) Uygun içeriğin hazırlanması televizyon yayıncıları açısından bir dizi araştırma ve
planlamayı gerektiren maliyetli bir süreci ifade etmektedir. Bu süreçte televizyon kanalları
tarafından ilk olarak izleyicilerin tüketim ve TV izleme alışkanlıkları üzerine araştırmalar
yapılmakta ve bu araştırmalar analiz edilerek hedef izleyicisinin TV algısına yönelik yayın
akış planı hazırlanmaktadır. Daha sonraki adım ise bu planlamaya yönelik programların
üretilmesidir. Hangi alanda yayın hedeflenmiş ise (haber, eğlence, dizi, belgesel vb.) o
alandaki izleyicinin beğeneceği, izleyeceği, günlük hayatta konuşacağı programlar
üretilmeye çalışılmaktadır.
(51) İzlenme oranlarının arttırılmasında, oluşturulan programların iyi tanıtılması da önemli bir
yer tutmaktadır. Tanıtım konusundaki eksiklikler, içeriği ne kadar uygun olursa olsun,
hedeflenen izleyicinin bilgilendirilmemesi nedeniyle istenilen izlenmenin elde edilmesini
engelleyebilmektedir. Bu nedenle oluşturulan yayınların, hedeflenen kitlede merak ve ilgi
uyandıracak şekilde, uygun mecra ve şekillerde tanıtılması önemlidir. Görüldüğü üzere
hedeflenen izlenme oranlarının yakalanması, teknik erişime ek olarak söz konusu
süreçlerin de iyi yönetilebilmesini gerektirmektedir.
I.5. Değerlendirme
(52) Cine 5 tarafından gönderilen başvuru dilekçesinde özetle, dijital platform hizmetleri
pazarında hâkim konumda bulunan Digitürk’ün, platformunda Cine 5’e yer vermeyerek
Cine 5’in faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiasına yer verilmiştir. Başvuru konusu, “sözleşme
12-24/710-198
16/20
yapmayı reddetme” ve 4054 sayılı Kanun’un Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması
başlıklı 6. maddesinin (b) bendinde düzenlenen “eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak,
yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek” ayrımcılık yapılması başlıkları
çerçevesinde değerlendirilmiştir.
I.5.1. Sözleşme Yapmayı Reddetmenin Rekabet Hukukundaki Yeri
(53) Sözleşme yapmayı reddetme, rekabet hukukunun en tartışmalı alanlarından birini teşkil
etmektedir. Bu durumun öncelikli sebebi teşebbüslerin sözleşme yapma özgürlüklerinin
anayasal düzeyde korunmasıdır. Nitekim Anayasa’nın 48. maddesi de “Herkes, dilediği
alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.” hükmünü haizdir. Rekabet kuralları da
firmalar arası rekabetin tüketiciler için faydalı olduğu kabulüne dayandığından,
teşebbüslere sözleşme zorunluluğu getirilmesi fikri bizatihi rekabet kanunlarının doğasına
da aykırı görünmektedir. Bununla birlikte, rekabet hukukunda, bazı durumlarda, hâkim
durumdaki teşebbüslerin sözleşme yapmayı reddetmeleri, rekabeti bozucu/dışlayıcı bir
davranış olarak değerlendirilebilmektedir.
(54) Teorik açıdan; teşebbüslere varlıklarını rakipleriyle paylaşmaları yükümlülüğü getirilmesi,
kısa vadede söz konusu varlığın kullanılması sonucunda faaliyet gösterilen pazarda
rekabetin artması nedeniyle tahsis etkinliğini arttırıcı bulunmakta, ancak yükümlülüğün
uzun vadede teşebbüslerin yatırım ve yenilik güdülerinin azalmasına yol açması
bakımından tüketicilere zararlı olabileceği gerekçesiyle de eleştirilere konu olmaktadır.
(55) Sözleşme yapmanın reddi konusu, mevcut sözleşme ilişkisinin sona erdirilmesi, ilk defa
sözleşme yapma talebinin reddi, fikri mülkiyet hakkı lisanslamasının reddi, birlikte işlerlik
bilgilerinin verilmesinin reddi, tek taraflı ya da uyumlu ret halleri gibi çeşitli alt kategorilere
ayrılabilmektedir. Mevcut dosya kapsamındaki eylem ise ilk defa sözleşme yapma
talebinin doğrudan reddi şeklinde gerçekleşmiştir.
(56) Avrupa Birliği Komisyonu tarafından 2009 yılında çıkarılan “AT Antlaşması’nın 82.
Maddesinin Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Davranışlarına
Uygulanması Bakımından AB Komisyonu’nun Uygulama Önceliklerine İlişkin Kılavuz”un
sözleşme yapmayı reddetmeyle ilgili bölümüne göre, aşağıdaki koşulların tamamı mevcut
olduğu takdirde, Komisyon bunları bir uygulama önceliği olarak kabul edecektir:
Reddetmeye konu olan ürün veya hizmet bir alt pazarda etkili bir şekilde rekabet etmek
için nesnel olarak gereklidir,
Reddetmenin alt pazarda etkili rekabetin ortadan kalkmasına sebep olması
muhtemeldir,
Reddetmenin tüketicilere zarar vermesi muhtemeldir.
(57) Ülkemizdeki sözleşme yapmayı reddetmenin konu alındığı dosyalar incelendiğinde ise,
Türk Telekom/Tissad7, Ulusal Dolaşım8, Kablo TV9, UMTH10, Solmaz Mercan11,
CNR/NTSR12 gibi kararların olduğu görülmüştür. Bu kararlarda ret eyleminin ihlal olarak
değerlendirilebilmesi için gerekli koşullar 1- Giriş yapılmak istenen varlığın (zorunlu
unsurun) bir tekelci teşebbüs tarafından kontrolü, 2- Giriş yapmak isteyen bir rakibin
pratik olarak ve makul bir şekilde varlığı/ürünü/tesisi/altyapıyı kurmasının/ üretmesinin
imkânsız olması, 3- Tekelci teşebbüsün giriş yapmak isteyen rakibi reddetmesi, 4- İlgili
7 02-60/755-305 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
8 03-40/432-186 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
9 05-10/81-30 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
10 05-87/1199-348 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
11 07-47/506-181 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
12 07-74/896-333 sayılı Rekabet Kurulu kararı.
12-24/710-198
17/20
zorunlu unsurdan faydalanmanın imkânlar dâhilinde olması (Türk Telekom/ Tissad); 1-
Erişimin ilgili pazarda rekabet eden teşebbüsler için zorunlu olduğunun ve bu anlamda
hizmetin mevcut şebekeye giriş yapmadan sunulmasının ekonomik olarak imkânsız
olduğunun belirtilmesi, 2- Talebi karşılayacak yeterli kapasitenin olması, 3- Zorunlu
unsuru kontrol eden teşebbüsün mevcut hizmet ve ürün piyasasındaki talebi karşılamada
yetersiz kalması, potansiyel yeni bir ürün ya da hizmetin sunulmasını engellemesi veya
mevcut ya da potansiyel hizmet ve ürünler üzerindeki rekabeti kısıtlaması, 4- Erişim talep
eden teşebbüsün makul ve ayrımcı olmayan bir giriş fiyatı ödemeye hazır olması, 5-
Reddetme eylemi için objektif haklı bir gerekçe olmaması (Ulusal Dolaşım); 1- Mal
vermeyi reddeden şirketin hâkim durumda olması, 2- Reddetme davranışının olması, 3-
Mal vermeyi kesmenin objektif olarak haklı gerekçelere dayanmaması, 4- Rekabeti
kısıtlayıcı etkisi olması (Solmaz Mercan) şeklinde sayılmıştır. CNR/NTSR kararında ise
“Mal vermeyi reddetme eyleminin hâkim durumu kötüye kullanma sayılıp rekabet ihlali
olarak değerlendirilebilmesi için makul bir gerekçeye dayanmaması gerekmektedir.”
denilmiştir.
(58) Mevcut dosya kapsamında da Digitürk platformunun televizyon yayıncılığı piyasasında
faaliyet göstermek için nesnel olarak gerekli olduğu, Digitürk platformuna dâhil
edilmemenin rekabeti kısıtlayacağı ve ret eyleminin tüketicilere zarar vereceği
hususlarının birlikte tespiti halinde eylemin ihlal olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
I.5.2. Sözleşme Yapmanın Reddi Çerçevesinde Değerlendirme
(59) Başvuruda; Digitürk’ün, Cine 5’e platformunda yer vermeyerek faaliyetlerini zorlaştırdığı
ve özellikle Digitürk platformunda yer alamamanın AB grubu izleyicilere yönelik pahalı
reklamları elde etme şansından mahrum kalındığı iddiasına yer verilmektedir. Bu anlamda
Cine 5 tarafından Digitürk platformunda yer almanın AB grubuna yönelik reklamlara
ulaşabilmek bakımından zorunlu olduğu öne sürülmektedir.
(60) Yukarıda da ifade edildiği üzere 4054 sayılı Kanun’un amacı mal ve hizmet
piyasalarındaki rekabetin korunmasıdır. Bu doğrultuda, şikâyet konusuyla ilgili olarak
4054 sayılı Kanun kapsamında yapılacak analizin amacı da, Cine 5’in AB grubuna yönelik
reklam harcamalarına ulaşmasının teminat altına alınması değil, (varsa) Cine 5’in
faaliyetlerinin zorlaştırılmasının engellenerek televizyon yayıncılığı pazarındaki rekabetin
korunmasıdır. Dolayısıyla öncelikle AB grubuna yönelik reklam harcamalarına ulaşmanın
televizyon yayıncılarının faaliyetlerine devam edebilmeleri bakımından önemi
değerlendirilmiştir. Televizyon yayıncılığı hizmetleri piyasasındaki rekabet
sağlandığı/korunduğu sürece, bu piyasada hizmet gösteren televizyon yayıncılarının
hangi SES grubuna yönelik reklamların gelirleriyle faaliyetlerini sürdürdükleri rekabet
hukuku alanına girmemektedir.
(61) AB grubuna yönelik reklam gelirlerine ulaşılmasının bir televizyon kanalının faaliyetlerini
sürdürebilmesi/ başlayabilmesi için zorunlu olup olmadığının açıklığa kavuşturulması için
AB grubuna yönelik reklam harcamalarının,
Toplam reklam harcamaları içerisindeki yeri/büyüklüğü ve
Televizyon yayıncıları için önemi (reklam gelirlerinin ne kadarının hangi SES grubuna
yönelik reklamlardan kaynaklandığı)
tespit edilmelidir. Bu doğrultuda, çeşitli televizyon kanallarından AB grubuna yönelik
reklam gelirlerinin toplam reklam gelirleri içerisindeki payı hakkında bilgi talep edilmiştir.
Ayrıca, MPSA’lardan ve Reklamcılar Derneği’nden AB grubuna yönelik reklam
harcamalarının toplam reklam harcamaları içerisindeki payı hakkında bilgi istenilmiştir.
Böylelikle, farklı SES gruplarına ait izleyicilere yönelik reklam harcamalarının gerek
12-24/710-198
18/20
televizyon yayıncıları gerekse reklamverenler nezdindeki büyüklüğünün/öneminin tespit
edilmesi amaçlanmıştır.
(62) Kararın I.4.2. başlığında ayrıntılarına yer verildiği üzere, AB grubu veya başka bir SES
grubuna yönelik reklam gelirlerinin, herhangi bir televizyon kanalının faaliyetlerini
sürdürebilmesi açısından zorunlu olduğunun ileri sürülemeyeceği anlaşılmıştır. Bu
nedenle Cine 5’in Digitürk platformunda yer almaması dolayısıyla AB grubuna yönelik
reklam harcamalarına ulaşamadığı ve bu yolla televizyon yayıncılığı piyasasındaki
faaliyetlerinin zorlaştırıldığı iddiasının analizinin yerine, Digitürk platformunda yer
verilmemesi neticesinde Cine 5’in faaliyetlerinin zorlaştırılıp zorlaştırılmadığı
değerlendirilmiştir. Bu çerçevede ulaşılan sonuçlar aşağıda özetlenmektedir:
İletim vasıtaları bakımından Cine 5’in durumu incelendiğinde, kanalın ülkemizdeki
bütün iletim araçlarıyla taşındığı görülmüştür. Karasal ve kablo TV ortamında bulunan
Cine 5, uydudan da taşınmakta, Tivibu, Tele Dünya ve D-Smart platformlarının yanı
sıra 22.05.2009 tarihinden itibaren Digitürk platformunda da yer almaktadır.
Dolayısıyla, Cine 5’in bulunmadığı herhangi bir iletim vasıtasının olmadığı
anlaşılmıştır.
Ülkemizde hâlihazırda uydudan iletim diğer iletim vasıtalarına göre daha çok tercih
edilmekte ve 2010 yılı verilerine göre izleyicilerin ortalama %(…..)’si yayınlara
uydudan ulaşmaktadır. Bu anlamda Cine 5’in, uydudan da iletilmesi nedeniyle bu
erişim imkânına sahip olmayan yayıncılara göre avantajlı olduğu görülmüştür.
Cine 5’in ulusal yayıncı sıfatını haiz bir işletmeci olması nedeniyle gerek kapsama
alanının büyüklüğü bakımından gerekse frekans kullanım hakkının tesis edilmesi
nedeniyle diğer birçok yayıncıya göre ayrıcalıklı bir konumda olduğu anlaşılmıştır.
Tablo 3’ten anlaşıldığı üzere TV kanalları için yapılan reklam yatırımlarının oldukça
önemli bir kısmı ulusal kanallara yöneliktir. Yayınları karasal ortamdan ve uydudan
iletilmesi nedeniyle Türkiye’deki izleyicilerin neredeyse tamamına ulaşan Cine 5’in,
ulusal yayıncı olması nedeniyle reklamverenler tarafından da öncelikli olarak tercih
edildiği ve söz konusu avantajların Cine 5’in reklam gelirlerini arttırabilmesi anlamında
önemli bir potansiyel yarattığı kanaatine ulaşılmıştır.
Reklamverenler nezdinde reklam verilecek televizyon kanalı belirlenirken temel olarak
izlenme oranları ve hedeflenen kitleye uygunluk dikkate alınmaktadır. Bu anlamda
Cine 5’in reklam gelirlerini yükselterek televizyon yayıncılığı piyasasındaki pazar
payını arttırabilmesi, izlenme oranlarını arttırabilmesiyle doğrudan ilişkili olacaktır.
İzlenme oranlarının arttırılmasında, kanalın iletildiği yolların arttırılmasının etkisinin
olmadığını söylemek mümkün görünmemekle birlikte, iletim vasıtalarının
çoklaştırılmasının izlenme oranlarını garantileyen bir faktör olduğu da ileri
sürülememektedir. Bununla birlikte hedeflenen izlenme oranlarının yakalanması için
televizyon kanalları tarafından dikkate alınması gereken tek kriterin teknik erişimin
sağlanması olduğu ifade edilememektedir. Nitekim, hangi ortamdan iletilirse iletilsin
izleyicilerin yaşam stil ve tutumlarına uygun içerikli programları izleme eğilimleri daha
fazladır. Uygun içeriğin hazırlanması ise yayın akışının planlanması, oluşturulması,
oluşturulan yayınların tanıtılması gibi uzun bir sürecin iyi yöneltilmesini
gerektirmektedir. Söz konusu sürecin iyi işlemesi için izlenme oranları bakımından
beklenen sonuçlar ile elde edilen sonuçların karşılaştırılarak, ilgili programın
izlenirliğini arttırmak veya korumak için yeni stratejiler belirlenmesi de önemlidir.
Tablo 4-7’de yer verildiği üzere, Cine 5’in (tüm gün, prime time ve AB grubuna ait
izlenme oranları da dâhil olmak üzere) izlenme oranları Digitürk platformunda yer
almaya başladığı 2009 yılından bu yana sürekli düşmektedir. Dolayısıyla Digitürk
12-24/710-198
19/20
platformuna katılmanın Cine 5’in izlenme oranları açısından herhangi bir olumlu
etkisinin olmadığı anlaşılmıştır. Bu durum Digitürk platformunda yer almalarına
rağmen izlenme oranları düşüş gösteren Kanal 7 ve STV için de benzer şekilde
gerçekleşmektedir.
(63) Bu çerçevede, Cine 5’in gerek izlenme oranlarının arttırılması gerekse yayınlarının
izleyicilere ulaşabilmesi için, Digitürk platformunda yer almasının zorunlu olmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
I.5.3. Ayrımcılık Çerçevesinde Değerlendirme
(64) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi eşit durumdaki alıcılara aynı
ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan ve dolaylı
olarak ayrımcılık yapılmasını yasaklamaktadır. Ancak burada önemle üzerinde durulması
gereken husus, ayrımcılık iddiasının, benzer nitelikte bir teşebbüsle ticari ilişkiye girilirken
şikâyetçi teşebbüsle bu tür bir ilişki kurulmamış olması üzerine inşa edilmesidir. Bir diğer
deyişle şikâyetçi Cine 5, Digitürk’ün iradesi hilafına kendisine platformunda yer vermesini
talep etmektedir. Ancak Digitürk’ün ilk yazılı savunmasında da değinildiği üzere
Anayasa’nın 48. maddesinde güvence altına alınan sözleşme özgürlüğü ilkesine göre
fertler, herhangi bir akit yapıp yapmamak, akdi dilediği kimseyle yapmak ve akdin
muhtevasını belirlemek konusunda, hukuk düzeninin sınırları içerisinde kalmak koşuluyla,
serbestîye sahip bulunmaktadır. Ayrıca Danıştay 10. Dairesi’nin 2001/355 E., 2003/4245
K. sayılı kararında da “eşit durumdaki alıcılara aynı, eşit hak ve yükümlülük ve edimler
için farklı şartlar ileri sürerek doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması hâkim
durumun kötüye kullanılması olarak kabul edilebilecek ise de; bu hususun piyasaya
sunulan hizmetin durumu, hitap ettiği kesim ve kamu yararı kavramları açısından bir
değerlendirme yapılarak belirlenmesi gerektiği açıktır” ifadelerine yer verilmek suretiyle
4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde kötüye kullanma hallerinden birisi olarak sayılan
ayrımcılık kavramının değerlendirilmesine açıklık getirildiği görülmektedir.
(65) Anayasa’nın 48., 4054 sayılı Kanun’un 6/b. maddesi ve Danıştay 10. Dairesi’nin yukarıda
belirtilen değerlendirmesi ışığında; bir sözleşme yapmanın reddedilmesi eyleminin
ayrımcılık şeklinde bir ihlal olarak kabul edilebilmesi için sözleşme yapma yükümlülüğünün
bulunması gerekmektedir. Bir teşebbüsün Rekabet Hukuku dahilinde sözleşme yapma
yükümlülüğü altında bulunması için gerekli şartlar yukarıda yapılan değerlendirmede
sayılmış ve Digitürk’ün anılan yükümlülük altında olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca
İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2007/652 esas sayılı ve 15.04.2009 tarihli
kararında da “a) Cine 5 firmasının yayınlarının izleyicilere ulaşabilmesi açısından Digitürk
platformunda sunulan hizmetin sorunlu bir altyapı hizmeti olarak değerlendirilmesinin
mümkün olmadığı, b) Bu yayınların başka dijital platformlar veya teknik yollarla da (uydu,
kablolu tv vs.) izleyicilere ulaştırılma imkânı bulunması nedeniyle Digitürk firmasının faaliyet
gösterdiği pazarda hâkim konuma sahip olmadığı, c) Sözleşme yapma serbestisi ilkesinin
istisnası bir durum dava konusu olayda bulunmadığından Digitürk firmasının sözleşme
yapma zorunluluğunda da bulunmadığı” tespitine yer verildiği görülmektedir. Anılan
düzenlemeler, kararlar ve değerlendirmeler ışığında, şikâyet konusu bakımından,
Digitürk’ün sözleşme yapma yükümlülüğünün bulunmadığı, dolayısıyla ayrımcılık eyleminin
gerçekleşmediği kanaatine varılmıştır.
(66) Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler ışığında, Cine 5’e Digitürk platformunda yer
vermemesi uygulamasının 4054 sayılı Kanun’un hâkim durumun kötüye kullanılması
başlıklı 6. maddesi kapsamında bir ihlal olarak değerlendiremeyeceği sonucuna
ulaşılmıştır.
12-24/710-198
20/20
J. SONUÇ
(67) 16.06.2011 tarh, 11-37/781-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili
olarak düzenlenen Rapor’a ve Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara ve
incelenen dosya kapsamına göre,
1. Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş. ile Digital Platform Teknoloji Hizmetleri A.Ş.’nin
iddia konusu eylemlerinin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6.
maddesi kapsamında hâkim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilemeyeceğine,
2. Bu çerçevede söz konusu teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi çerçevesinde
idari para cezası verilmesine gerek olmadığına
OYBİRLİĞİ ile Danıştay yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy