Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2012-1-70 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 12-36/1041-329
Karar Tarihi : 04.07.2012
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı
KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : Şamil PİŞMAF, Başak ARSLAN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.
TÜPRAŞ Genel Müdürlüğü, Güney Mahallesi Petrol Caddesi
No:25 Körfez/Kocaeli
(1) D. DOSYA KONUSU: Akdeniz Akaryakıt Depolama Nakliyat ve Ticaret A.Ş.’nin
sermayesinin 1/3’üne tekabül eden ve Altınbaş Petrol ve Ticaret A.Ş. ile Atak Madeni
Yağ Pazarlama San. ve Tic. A.Ş.’ye ait olan hisselerin Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.
tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 06.04.2012 tarih ve 3047 sayı ile
intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 28.06.2012 tarih ve 2012-1-70/MM sayılı Muafiyet
Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, Akdeniz Akaryakıt Depolama Nakliyat ve Ticaret
A.Ş. (AKDENİZ)’nin tam işlevsel bir ortak girişim olmaması nedeniyle, söz konusu işlemin
2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ’in ve bu çerçevede 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un
7 nci maddesi kapsamında olmadığı, rakipler arasında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte işbirliği
doğurucu bir ortak girişim anlaşması olduğu, 4054 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde
sayılan şartların tamamını karşılamadığından bireysel muafiyet tanınamayacağı ifade
edilmiştir.
G.İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Bildirim Konusu İşlemin Niteliğine İlişkin Değerlendirme
(4) Akaryakıt depolama alanında faaliyet gösteren AKDENİZ, 2008 yılında OPET, AKPET ve
Altınbaş Petrol ve Ticaret A.Ş. (ALPET) tarafından kurulmuş olup, bildirim konusu işlem
kapsamında AKDENİZ’in hisselerinin %33,3’ünü oluşturan ve ALPET ile Atak Madeni Yağ
Pazarlama San. ve Tic. A.Ş. (ATAK)’a ait olan B Gurubu hisselerin TÜPRAŞ tarafından
devralınması planlanmaktadır. Bu işlem sonrasında AKDENİZ’in planlanan hisse yapısına
göre her bir ortak (OPET, AKPET ve TÜPRAŞ) 1/3 oranında hisse payına sahip olacak ve
yine her bir ortak yönetim kurulunda ikişer üye ile temsil edilecektir.
(5) 4054 sayılı Kanun’un 7 nci maddesine dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı “Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in (2010/4
sayılı Tebliğ) 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm
işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, bu maddenin
birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem
taraflarının her biri devralan olarak kabul edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
(6) Gerek yukarıda anılan madde hükmü gerekse mehaz AB mevzuatı ışığında 2010/4 sayılı
Tebliğ’in 5 inci maddesi anlamında bir ortak girişim şirketinden bahsedebilmek için, söz
konusu şirketin birden fazla teşebbüsün “ortak kontrolünde” bulunması ve bu şirketin
2/7
“bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirebilme” kapasitesine
sahip (tam işlevsel) olması koşullarının birlikte sağlanması gerekmektedir. Sayılan
koşullardan ikincisi ile öngörülen temel amaç, kurulacak olan ortak girişimin kurucularından
bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak
tanımlanabilmesini sağlamaktır.
(7) Yukarıdaki tanıma uyan ortak girişimler, 4054 sayılı Kanun’un 7 nci maddesi çerçevesinde
teşebbüsler arasındaki özel bir devralma hali kabul edilerek, anılan Tebliğ kapsamında
izne tabi tutulmaktadır. Ancak ortak girişimler çoğu zaman yoğunlaşma doğurucu işlemler
olarak kabul edilmekle birlikte, bazı ortak girişimlerin yapısal bir birliktelik yerine, rakip
teşebbüslerin belli alanlarda işbirliğine gitmelerini sağlamaya yönelik olarak kurulduğu
veya bu etkiyi doğurduğu görülmektedir. Böyle durumlarda yukarıda sayılanlardan “tam
işlevsellik” şeklinde ifade edilebilecek olan ikinci şartın sağlanmadığı açıktır. Bu nedenle
bu tür işbirliği doğurucu ortak girişimler, rakip teşebbüsler arasında işbirliği doğuran
anlaşmalar olarak Kanun'un 4 ncü maddesi kapsamında değerlendirilmektedir.
(8) Zira yatay işbirliği anlaşmaları olarak isimlendirilen bu tür yapılar; fiyat tespiti, arz
miktarının belirlenmesi, pazar veya müşteri paylaşımı gibi rekabeti kısıtlayıcı nitelikte
unsurlar içerebilmektedir. Ancak bu tür sakıncalarının yanı sıra yatay işbirliği
anlaşmalarının riskin paylaşılması, maliyetlerin azalması, know-how paylaşımı, teknolojik
gelişimin hızlanması gibi bazı ekonomik faydalar sağladığı da söylenebilir.
(9) Bu çerçevede AKDENİZ’in kurucuları arasında 01.05.2008 tarihinde imzalanan “Akdeniz
Akaryakıt Depolama ve Nakliyat A.Ş. İşletme Sözleşmesi” incelendiğinde, AKDENİZ’in asli
amacının, ortakların Antalya ilinde ihtiyaç duydukları ortak depolama operasyonlarını
yürütmek olduğu anlaşılmıştır. AKDENİZ işletme sözleşmesinde AKDENİZ Yönetim Kurulu
kararıyla üçüncü kişilere yönelik de hizmet verilebileceği düzenlenmesine karşın, bu tür bir
hükmün AKDENİZ’in esas itibarıyla ortaklara hizmet vermek için kurulmuş bir şirket olduğu
yönündeki değerlendirmeyi değiştirmeyeceği kanaatine ulaşılmıştır.
(10) Tüm bu açıklamalar ve konuyla ilgili geçmiş tarihli Kurul kararları dikkate alındığında,
AKDENİZ’in tam işlevsel bir ortak girişim olarak nitelenemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Nitekim mevcut ortaklar olan OPET, AKPET, ALPET veya ATAK tarafından, 2006 yılında
kurulan AKDENİZ’e ilişkin olarak bugüne kadar Rekabet Kuruluna 4054 sayılı Kanun’un 7
nci maddesi kapsamında herhangi bir bildirimin yapılmamış olması, adı geçen teşebbüsler
tarafından da AKDENİZ’in 4054 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi kapsamına giren,
bununla birlikte aynı Kanun’un 5 inci maddesi kapsamında muafiyetten yararlanabilecek
olan, rakip teşebbüsler arası bir işbirliği anlaşması olarak değerlendirildiğini göstermiştir.
(11) Hal böyleyken, bildirime konu işlem neticesinde, AKDENİZ’in ALPET ve ATAK’a ait olan
1/3 oranındaki hissesinin TÜPRAŞ tarafından devralınması halinde, rakipler arasındaki
söz konusu işbirliği anlaşmasına bundan böyle TÜPRAŞ’ın taraf olacağı anlaşılmıştır. Bu
bakımdan bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7 nci maddesi ve 2010/4 sayılı
Tebliğ kapsamında incelenemeyeceği, söz konusu işlem sonucunda TÜPRAŞ’ın taraf
olacağı işbirliği doğurucu ortak girişim anlaşmasına ilişkin olarak Bildirim Formu’nda yer
verilen talep doğrultusunda 4054 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi kapsamında muafiyet
değerlendirmesi yapılması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
G.2. 4054 sayılı Kanun’un 5 inci Maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme
(12) 4054 sayılı Kanunun “Muafiyet” başlıklı 5. maddesine göre Rekabet Kurulu, bu maddede
belirtilen koşulların tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve
teşebbüs birlikleri kararlarının 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaf
tutulmasına karar verebilmektedir. Bu koşullar 5 inci maddenin birinci fıkrasında:
(13) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya
da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
3/7
(14) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
(15) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
(16) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla
sınırlanmaması şeklinde sayılmıştır. Dolayısıyla anılan madde ile Kanun Koyucu, rekabeti
kısıtlayıcı nitelik arz etmekle birlikte, sağladığı yararlar rekabetin kısıtlanması nedeniyle
ortaya çıkabilecek olan zararlara kıyasla daha baskın nitelik taşıyabilen bazı anlaşmaların,
4054 sayılı Kanun’da öngörülen yaptırımlardan bireysel olarak muaf tutulabilmesine
yönelik olarak Rekabet Kuruluna münhasır bir yetki vermiştir.
(17) Bu çerçevede başvuru konusu anlaşma ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi
kapsamında yapılan bireysel muafiyet değerlendirmesine aşağıda yer verilmiştir:
a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması
(18) TÜPRAŞ tarafından gönderilen 20.06.2012 tarihli yazıda, terminalin devralınmasıyla,
tamamen ithalata açık bir bölgede ülkemizde üretilen yerli petrol ürünlerinin bölgeye
taşınmasında lojistik kolaylık sağlanabileceği, TÜPRAŞ'ın müşterilerine sunacağı satış
hizmetleri ile kalitenin artacağı; ayrıca, nakliye mesafelerinin azalması nedeniyle nakliye
maliyetleri ve karayolunda nakliye sırasında oluşabilecek risklerin önemli ölçüde azalacağı,
daha az nakliye masrafı nedeniyle daha az yakıt tüketimi ile de ülke ekonomisine katkı
sağlanacağı ifade edilmiştir.
(19) Öte yandan Lukoil Eurasia Petrol A.Ş.’den alınan bilgiye göre, hâlihazırda tesiste
depolanan ürün TÜPRAŞ Aliağa rafinerisinden temin edilmektedir. ALPET hisselerinin
devralınması sonrasında TÜPRAŞ’ın olası bir yüksek fiyatlandırmaya gitmesi halinde,
ithalat imkânları da bulunmaktadır. Terminal yüksek bir doluluk oranıyla faaliyet
göstermektedir. Hal böyleyken, mevcut durumda AKDENİZ bünyesinde vücut bulan
işbirliği anlaşmasına taraf olan OPET, AKPET ve ALPET’in, ürün tedariki bakımından
kayda değer bir sıkıntı yaşamadıkları aşikardır. Bu durumda TÜPRAŞ’ın bu ortaklığa taraf
olması halinde TÜPRAŞ tarafından gerçekleşeceği belirtilen ekonomik ve teknik
iyileşmelerin, anlaşmanın mevcut yapısı itibarıyla da büyük ölçüde vaki olduğu, bir başka
deyişle söz konusu anlaşmada ALPET’in yerini TÜPRAŞ’ın alması halinde ortaya
çıkabilecek olan ekonomik ve teknik iyileşmelerin, anlaşmanın sağladığı mevcut yararlara
ilave katkısının sınırlı kalacağı anlaşılmıştır.
(20) Diğer yandan bildirim konusu işlemin gerekçesi olarak, ALPET’in söz konusu ortak yatırım
projesine başlanırken esas aldığı 2006 yılında şekillendirilen büyüme planlarının yeterince
gerçekleştirilemediği, söz konusu tesisin yakın çevresinde yer alan illerde toplam 19 adet
bayilerinin bulunduğu, bu durumda AKDENİZ tarafından işletilen terminalin, ALPET için
finansal açıdan beklenen geri dönüşü sağlayamayan verimsiz bir yatırım haline geldiği
ifade edilmiştir.
(21) Bu çerçevede, özellikle bir teşebbüs tarafından ihtiyaç duyulan depolama kapasitesinin,
yeni bir tesis kurmak yoluyla büyük bir yatırım gerçekleştirmek suretiyle karşılanması
yerine, bir başka teşebbüs tarafından sahip olunan atıl kapasitenin değerlendirilebilecek
olmasının, işlemin gerçekleşmesiyle elde edilebilecek yegâne ekonomik veya teknik
iyileşme olabileceği anlaşılmıştır. Bu çerçevede bildirim konusu anlaşma, ancak bu husus
dikkate alındığında “bir malın ya da hizmetin dağıtımında iyileşme ve gelişme” koşulunu
kısmen sağlayabilecek niteliktedir.
b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması
(22) 4054 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi anlamında rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir
anlaşmanın muafiyet alabilmesi için tüketicinin ekonomik gelişmeden yarar sağlaması ve
ortaya çıkacak faydadan tüketicinin adil bir pay alması bir diğer koşuldur. Tüketiciye
4/7
yansıyacak yararlar olarak fiyatlarda sağlanacak düşüş, kalitenin ve ürün çeşitliliğinin
arttırılması, mal veya hizmet arzında devamlılığın sağlanması gibi hususlar sayılabilir.
(23) TÜPRAŞ bu bent ile ilgili olarak, TÜPRAŞ AKDENİZ’e ortaklığı ile birlikte TÜPRAŞ'tan
ikmal yapan EPDK'dan lisanslı 47 adet Akaryakıt Dağıtım Kuruluşlarına hizmet
verilebileceği, bu şekilde lojistik imkanları yetersiz olan küçük firmaların pazarda yer
alabilmelerinin ve rekabet edebilmelerinin sağlanacağı ve piyasaya yansımasında
tüketicinin tedarik alternatifinin artacağı, öte taraftan nakliyelerin daha kısa mesafe içinde
gerçekleşmesi sonucu şirketin karayolu taşımacılığı kaynaklı karbon salınımının azalacağı,
ek olarak navlun maliyetlerinin azalmasının nihai tüketicilere fiyat indirimi olarak
yansıtılabileceği değerlendirmelerinde bulunmuştur.
(24) Bu durumda ilk olarak, bildirim konusu anlaşmada ALPET’in yerini TÜPRAŞ’ın alması
halinde, bu yeni durumun fiyatlara yönelik olası etkilerinin incelenmesi gerekmiştir. Bu tür
bir inceleme için TÜPRAŞ’ın mevcut fiyatlandırma politikasından yararlanılmıştır.
(25) Bu amaçla, EPDK tarafından gönderilen 23.05.2012 ve 19.04.2012 tarihli yazılar ekinde
yer verilen Türk Lirası cinsinden Brent petrolü ve Platts Cif Med fiyatlarına ilişkin veriler ile
TÜPRAŞ tarafından 01.06.2012 tarihli ve 4627 sayılı yazı ekinde sunulan İzmit rafinerisi
fiyat verileri karşılaştırılmıştır.
(26) 01.01.2009-30.04.2012 tarihleri arasındaki toplam 1216 fiyat verisi ışığında TÜPRAŞ’ın
fiyatlandırma politikasının incelenmesinden, gerek motorin türleri gerekse kurşunsuz
benzin bakımından TÜPRAŞ tarafından dağıtım şirketlerine uygulanan vergisiz rafineri
çıkış fiyatları ile günlük olarak ilan edilen gösterge niteliğindeki Türk Lirası cinsinden Platts
Cif Med fiyatları arasında nominal değerler bakımından grafik üzerinde görece paralel bir
seyir olduğu, bununla birlikte anılan dönemde motorin türleri bakımından TÜPRAŞ rafineri
çıkış fiyatları ile Cif Med fiyatları arasındaki farkın, TÜPRAŞ fiyatları lehine ortalama olarak
yaklaşık (…..) kuruş/litre düzeyinde seyrettiği tespit edilmiştir. Bu durum söz konusu
dönemde TÜPRAŞ vergisiz motorin fiyatlarının Cif Med fiyatlarından ortalama olarak (…..)
yüksek olduğuna işaret etmiştir. Kurşunsuz benzin bakımından ise yine TÜPRAŞ vergisiz
fiyatlarının Cif Med fiyatlarından bu kez nominal olarak ortalama (…..) kuruş/litre, oransal
olarak ise (…..) yüksek seyrettiği ortaya konulmuştur.
(27) Öte yandan Kurulun 08.07.2010 tarihli ve 10-49/931-329 sayılı SADAŞ II kararında aynı
bende ilişkin değerlendirmede, “…depolama hizmetlerinin ithalat için olmazsa olmaz bir
nitelik taşıdığı, ithalatın ise tek teşebbüsün faaliyet gösterdiği rafinaj pazarı yapısında,
mevcut rafineri çıkış fiyatları üzerinde yegâne rekabetçi baskı unsuru olduğu gözden
kaçırılmamalıdır.” vurgusuna yer verilmiştir. Bildirim konusu işlem neticesinde ise tam
tersine, ithalat potansiyeline sahip bir dağıtım şirketinin, taraf olduğu depolama
anlaşmasındaki haklarını rafinaj pazarında faaliyet gösteren yegâne teşebbüse devri
öngörülmektedir. Bu durumda gerek anılan Kurul kararında gerekse yukarıda yer verilen
bu tespitler, bildirim konusu işlem neticesinde TÜPRAŞ’ın AKDENİZ bünyesinde vücut
bulan işbirliği anlaşmasına taraf olması halinde, tüketicilere yönelik olarak fiyatların
düşmesi yönünde bir yararın ortaya çıkmayacağına işaret etmektedir.
(28) Yine bir önceki bende ilişkin açıklamalar ışığında, mevcut durumda AKDENİZ bünyesinde
vücut bulan işbirliği anlaşmasına taraf olan OPET, AKPET ve ALPET’in, ürün tedariki
bakımından kayda değer bir sıkıntı yaşamadıkları anlaşılmıştır. Bu durumda TÜPRAŞ’ın
bu ortaklığa taraf olması halinde, homojen ürünlerin söz konusu olduğu ilgili pazarlar
bakımından kalitenin ve ürün çeşitliliğinin arttırılması, mal veya hizmet arzında
devamlılığın sağlanması gibi hususlar açısından tüketiciye yönelik kayda değer ilave bir
yarar sağlanma imkânı da bulunmamaktadır.
5/7
(29) Bu çerçevede başvuru konusu anlaşmaya TÜPRAŞ’ın taraf olmasının, 4054 sayılı
Kanun’un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde sayılan koşulu sağlamadığı
kanaatine varılmıştır.
c)İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması
(30) Bildirim formundan ve EPDK verilerinden elde edilen bilgilere göre, ilgili coğrafi pazarda
depolama lisansına sahip 7 adet aktif tesis yer almakta ve bu tesislerin toplam 277.912,40
m3 kapasitesi bulunmaktadır. Belirtilen kapasite rakamlarına dayanılarak yapılacak bir
pazar payı hesabına göre, ilgili coğrafi pazarda AKDENİZ’in ilgili pazarda %21’lik pazar
payı ile ikinci sırada olduğu anlaşılmıştır.
(31) Her bir beyaz akaryakıt ürünün yurtiçinde rafinaj veya ithalat yoluyla yurtiçi piyasaya
sunulması faaliyetlerini kapsayacak şekilde ve her bir ürün için ayrı ayrı olmak üzere beyaz
akaryakıt ürünlerinin toptan ticareti pazarlarında benzin bakımından TÜPRAŞ’ın 2011
yılındaki pazar payının %93, motorin bakımından ise %51 olduğu görülmüştür.
Anlaşmanın mevcut taraflarından olan OPET’in anılan yıl içerisinde benzin ithalatının
olmadığı, motorin ithalatının ise 1,37 milyon ton olduğu tespit edilmiştir. Bu çevrede
motorin bakımından ilgili pazarda OPET’in yaklaşık %9,3’lük bir paya sahip olduğu
anlaşılmıştır. Toptan ticaret söz konusu iken ALPET’in pazar payı benzin ve motorin için
sırasıyla %0,05 ve %2,2; AKPET&LUKOİL iktisadi bütünlüğünün ise motorin için %2,2
olduğu görülmüştür. İşlemin dolaylı yoldan etkileyeceği beyaz akaryakıt ürünleri dağıtım
pazarları bakımından ise benzin ve motorin için sırasıyla OPET’in pazar payları %19,08 ve
%17,17, ALPET’in %1,3 ve %3,1; AKPET&LUKOİL’in ise %2,5 ve %3,5’tir.
(32) Öte yandan inceleme sürecinde, bildirim konusu işlemin ilgili pazarlardaki rekabet
üzerindeki olası etkilerine ilişkin olarak çeşitli görüşmeler yapılmıştır. Bu bağlamda
görüşülen üç ayrı teşebbüs temsilcisinden birinin bildirim konusu işlem neticesinde
pazarlarda rekabete aykırı bir etki ortaya çıkmayacağı, bir diğerinin mevcut durumda net
bir değerlendirme yapılamayacağı, bir diğerinin ise işlem sonrasında ilgili pazarlardaki
rekabet düzeyinin olumsuz olarak etkileneceği görüşünde olduğu anlaşılmıştır. Gerek bu
farklı görüşler gerekse ilgili pazarlarda tarafların pazar paylarına ilişkin veriler bütün
halinde değerlendirildiğinde, bildirime konu akaryakıt depolama tesisine TÜPRAŞ’ın ortak
olması halinde, ilgili pazarların önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkacağına
yönelik kesin bir sonuca ulaşılamayacağı kanısına varılmıştır.
d) Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan
Fazla Sınırlanmaması
(33) 4054 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi uyarınca, bir anlaşmanın tüketicilerin de faydasına
olacak şekilde doğuracağı gelişme veya iyileşmelerin rekabeti daha az sınırlayıcı bir yol
izlenerek elde edilmesi mümkünse, söz konusu anlaşmaya muafiyet tanınması mümkün
değildir. Buna göre, sınırlama, anlaşmanın ardında yatan temel amaca uygun ve bunun
gerçekleştirilmesi için gerekli olmalıdır.
(34) Bildirim konusu işlem bakımından bu başlık çerçevesinde ele alınabilecek en önemli
husus, söz konusu anlaşmanın taraflar arasında rekabetçi davranışların koordinasyonuna
olan katkısıdır. Bu kapsamda TÜPRAŞ ve OPET arasındaki ilişkilerin ayrı bir önemi
bulunmaktadır. Zira Kurulun 12-27/818-M sayılı kararı uyarınca yapılan önaraştırmada
TÜPRAŞ ile bir dağıtım şirketi olan OPET arasında pazar paylaşımına yönelik olarak bir
takım bulgulara rastlanılmıştır.
(35) Bu çerçevede yapılan incelemelerde OPET’in dağıtım şirketlerini ithalat yapmak yerine
kendisinden alım yapmaya teşvik ettiği, bunu yaparken TÜPRAŞ’ın sahip olduğu pazar
payında herhangi bir azalmaya sebep olmaktan kaçındığı anlaşılmıştır. Bir başka deyişle,
toptan satışlar bakımından OPET’in TÜPRAŞ’la rekabet etmek istemediği görülmüştür.
6/7
(36) Yine OPET’te yapılan yerinde incelemede BP’nin OPET’ten alım yapmaya başladıktan
sonra TÜPRAŞ alımlarını azaltmasından rahatsızlık duyulduğu, bu nedenle söz konusu
şirkete de, TÜPRAŞ alımlarını azaltmaması kaydıyla ihtiyaç duyduğu ithalatın tamamının
OPET tarafından karşılanabileceği mesajının verildiği anlaşılmıştır.
(37) Bu noktada TÜPRAŞ ile OPET arasındaki ortaklık ilişkisinin açıklığa kavuşturulması yararlı
olacaktır. OPET 1982 yılında kurulmuş olup Rekabet Kurulunun 26.12.2002 tarih, 02-
81/948-393 sayılı kararı ile izin verilen işlem neticesinde hisselerinin %50’si Koç Holding
Enerji Grubu tarafından devralınmıştır. 27.12.2006 tarihinde ise TÜPRAŞ, OPET’in %40
oranındaki hissesini yine Koç Holding Enerji Grubu şirketlerinden olan Aygaz A.Ş.’den
satın almıştır. Mevcut durumda hisselerinin %40’ı TÜPRAŞ’a, %10’u diğer Koç Grubu
şirketlerine ve %50’si ise ÖZTÜRK Ailesi’ne ait olan OPET, Koç Grubunun ve ÖZTÜRK
ailesinin ortak kontrolünde bir ortak girişim şirketidir1. Buna karşın önaraştırma sürecinde
elde edilen belgeler ile işbu dosya kapsamında yapılan incelemeler, söz konusu şirketlerin
fiyatlama davranışlarında büyük ölçüde paralelliğe ve pazardaki en önemli ithalatçı
şirketlerden olan OPET’in TÜPRAŞ’tan bağımsız hareket etmek yerine, adeta aynı
teşebbüs bütünlüğü içerisinde gibi faaliyet gösterdiğine yönelik emarelere işaret
etmektedir.
(38) Nitekim, her iki şirketin ilgili pazarlardaki konumları ve kontrol yapıları dikkate alınarak,
TÜPRAŞ ile OPET arasındaki karşılıklı ilişkilerin ilgili pazarlardaki rekabeti bozucu
etkilerinin olabileceği endişesi nedeniyle, yürütülen önaraştırma sonucunda hazırlanan
19.06.2012 tarihli ve 2012-1-67/ÖA sayılı raporda yer alan bulgu ve tespitler dolayısıyla,
söz konusu şirketler tarafından 4054 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin ihlal edilip
edilmediğinin tespiti için 4054 sayılı Kanun’un 41 inci maddesi uyarınca 12-36/1041-M(2)
sayı ile soruşturma açılmıştır.
(39) Buna ek olarak, TÜPRAŞ 2011 yılı faaliyet raporu incelendiğinde, anılan raporda
aşağıdaki değerlendirme yer almaktadır:
(40) “Toplam 1,1 milyon m3 depolama kapasitesine sahip olan Opet, Tüpraş’la birlikte ürün ve
ham petrol dahil Türkiye’nin toplam depolama kapasitesinin yaklaşık %65’ini kontrol
etmektedir.”2
(41) Yukarıda yer verilen tüm bu tespitler, TÜPRAŞ ile OPET arasında hâlihazırda bir
koordinasyon ilişkisi bulunduğunu göstermektedir. Hal böyleyken mevcut anlaşmanın,
OPET ile TÜPRAŞ arasındaki rekabeti kısıtlayıcı nitelikteki mevcut koordinasyonu Antalya
bölgesi bakımından daha da güçlendirmesi oldukça mümkündür.
(42) Bunun yanında her ne kadar bildirim konusu işlem neticesinde ALPET tarafından ,verimsiz
olduğu değerlendirilen bir yatırımdaki ortaklığın devrinin planlandığı anlaşılmakla birlikte,
bu ortaklığı devralacak olan teşebbüssün yine ithalat yoluyla rafineriyle rekabet edebilecek
bir başka teşebbüs yerine, bizzat Türkiye’deki yegâne rafinerici niteliğindeki TÜPRAŞ
olması, söz konusu işlemin ilgili pazarlardaki rekabet üzerinde gereğinden fazla bir
sınırlamaya neden olma ihtimalinin göz ardı edilemeyeceğini göstermektedir.
(43) Tüm bu hususlar dikkate alındığında, bir an için bildirim konusu işlem neticesinde 4054
sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerindeki koşulların
sağlanmış olduğu kabul edilseydi dahi, TÜPRAŞ’ın AKDENİZ’deki 1/3 oranındaki ALPET
ve ATAK hisselerini devralması suretiyle ilgili taraflar arasında AKDENİZ bünyesinde vücut
bulan işbirliği anlaşmasına taraf olması halinde, söz konusu işlemin, ilgili pazarlardaki
rekabetin Kanun’un 5 inci maddesinin yukarıda anılan bentlerinde sayılan amaçların elde
edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmasına neden olacağı, bu çerçevede 4054
1 Rekabet Kurulunun 26.12.2002 tarih, 02-81/948-393 sayılı kararı.
2 TÜPRAŞ 2011 yılı Faaliyet Raporu, s. 55.
7/7
sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sayılan koşulun
karşılanmayacağı kanısına ulaşılmıştır.
H.SONUÇ
(44) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
(45) Akdeniz Akaryakıt Depolama Nakliyat ve Ticaret A.Ş.’nin tam işlevsel bir ortak girişim
olmaması nedeniyle, söz konusu şirketin sermayesinin 1/3’üne tekabül eden ve Altınbaş
Petrol ve Ticaret A.Ş. ile Atak Madeni Yağ Pazarlama San. ve Tic. A.Ş.’ye ait olan
hisselerin Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş. tarafından devralınmasına yönelik işlemin 2010/4
sayılı Tebliğ’in ve bu çerçevede 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında olmadığına,
(46) Ancak Akdeniz Akaryakıt Depolama Nakliyat ve Ticaret A.Ş.’nin 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesi kapsamında rakipler arasında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte işbirliği doğurucu bir
ortak girişim anlaşması olduğuna,
(47) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılamadığından, bildirim
konusu işleme bireysel muafiyet tanınamayacağına
(48) OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇESİ
(04.07.2012 tarih ve 12-36/1041-329 sayılı Kurul Kararı)
Akdeniz Akaryakıt Depolama Nakliyat ve Ticaret A.Ş.’nin sermayesinin 1/3’üne tekabül
eden ve Altınbaş Petrol ve Ticaret A.Ş. ile Atak Madeni Yağ Pazarlama Sanayi. ve Ticaret.
A.Ş.’ye ait hisselerin Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin
verilmesi talebine ilişkin başvuruyu, Akdeniz Akaryakıt Depolama Nakliyat ve Ticaret
A.Ş.’nin tam işlevsel ortak girişim olmaması sebebiyle 4054 sayılı Kanun’un 4 ve 5.
maddeleri kapsamında değerlendiren Kurulumuz, işleme muafiyet tanınmamasına karar
vermiştir. Aşağıda açıklanan gerekçelerle Kurulumuzun bu görüşüne katılmam mümkün
olmamıştır.
Alt yapı kullanımı konusunda işbirliği yapılmasına yönelik olarak oluşturulan bahse konu
ortak girişimin; bölgesel nitelikte olması ve işlem taraflarının yatay ve dikey ilişkiler
bakımından pazar payları dikkate alındığında, bildirim konusu işlemin pazar yapısı
üzerinde önemli etkisinin olmayacağı düşünülmektedir.
Ayrıca taraflar; Altınbaş Petrol ve Ticaret A.Ş. ve Atak Madeni Yağ Pazarlama Sanayi ve
Ticaret A.Ş.’nin hisselerini devretme sebebini, pazarda depo yatırımını gerektirecek bayi
ağının olmaması şeklinde açıklamaktadırlar. Bu nedenle TÜPRAŞ’ın katılımının getireceği
maliyet ve etkinlik avantajlarının, mevcut hissedarın varlığının devamının getirdiği maliyet
ve etkinlik avantajlarından farklı olması beklenmektedir.
Bunun yanı sıra Petrol Piyasası Kanunu’nun "Rafinerici kendi dağıtım şirketine tanıdığı
şartları kendisinden akaryakıt talep eden diğer dağıtıcılara da kategori bazında tanımak
zorundadır." hükmü uyarınca; TÜPRAŞ’ın dağıtım şirketlerine eşit uygulamada bulunması,
küçük ölçekli şirketlerin bölgedeki faaliyetlerini kolaylaştırıcı unsur olacaktır.
8/7
Bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda işleme muafiyet tanınması imkan dahilindedir.
Oysa Kurulumuzca Kanun’un 5. maddesinde sayılan koşulların tamamının karşılanıp
karşılanmadığı belirlemesi yapılırken,
- (a) bendi bakımından; yeni bir tesis kurarak büyük bir yatırım gerçekleştirmek yerine
bir başka teşebbüs tarafından sahip olunan atıl kapasitenin değerlendirilecek olması
nedeniyle kısmen iyileşme sağlanacağı kabul edilmekte,
- (b) bendi bakımından; kalite ve ürün çeşitliliğinin artırılması, mal veya hizmet arzının
devamlılığının sağlanması gibi hususlar açısından mevcut hissedarlardan biri yerine
TÜPRAŞ’ın hissedar olarak katılımının tüketiciye yönelik kayda değer ilave bir yarar
sağlamayacağı belirtilmekte,
- (c) bendi bakımından; çeşitli teşebbüslerin işlemin pazardaki rekabet üzerine
etkisine ilişkin görüşleri ile tarafların pazar paylarına ilişkin verilerin
değerlendirilmesi sonucunda, ilgili pazarların önemli bir bölümünde rekabetin
ortadan kalkacağına yönelik kesin bir sonuca ulaşılamayacağı ifade edilmekte,
- (d) bendi bakımından; OPET ve TÜPRAŞ arasındaki yüksek düzeyde koordinasyon
ilişkisi ve TÜPRAŞ’ın rafinaj pazarında faaliyet gösterdiği dikkate alındığında ilgili
pazarlardaki rekabet üzerinde gereğinden fazla sınırlamaya neden olma ihtimalinin
göz ardı edilemeyeceği görüşüne yer verilmektedir.
Dolayısıyla işlemin sağladığı kısmi katkılar yadsınamadığı gibi, somut ve nesnel
değerlendirmeler yerine ihtimal ve varsayımla hareket edilerek muafiyet tanınamamasının
gerekçeleri şüphe ve tereddüde yol açmaksızın ortaya konulamamıştır. Kaldı ki; OPET ve
TÜPRAŞ arasındaki işbirliğine yönelik bulgular bakımından Kurulumuzun 04.07.2012 tarih
ve 12-36/1040-M sayılı kararı ile soruşturma açılmış olup Kanun’un 5. maddesinin (d)
bendi koşulunun karşılanmadığına ilişkin olarak ileri sürülen bazı hususlar, soruşturma
neticesinde açıklığa kavuşturulacaktır. Hiç şüphesiz, bu hususların varlığının tespiti
halinde, taraflara verilen muafiyetin geri alınması imkanı da mahfuzdur.
Bu nedenlerle çoğunluk görüşüne iştirak edilememiştir.
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Başkan
Full & Egal Universal Law Academy