Rekabet Kurumu Başkanlığından,
(Danıştay Kararları Üzerine Verilen)
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-2-124
Karar Sayısı : 12-42/1313-429 (Önaraştırma)
Karar Tarihi : 28.08.2012
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,
Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖR : Remzi Özge ARITÜRK
C. BAŞVURUDA
BULUNANLAR : - Yaşam Televizyon Yayın Hizmetleri A.Ş.
- Ar-Te Program ve Reklam Ajansı İnş. San. Tic. Ltd. Şti.
- Rıfat ARAS
Temsilcileri: Av. Ali Hikmet AKILLI, Av. Fahrettin KAYHAN
Tunus Caddesi No:87/9 Kavaklıdere/Ankara
D. HAKKINDA İNCELEME
YAPILAN : - Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş.
Konya Yolu 40. km. Gölbaşı/Ankara
(1) E. DOSYA KONUSU: Kablo TV şebekesinin erişime açılması taleplerinin Türksat
Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş. tarafından yerine getirilmeyerek 4054
sayılı Kanun’un ihlal edildiği iddiasına ilişkin 03.07.2008 tarih ve 08-43/587-220
sayılı Kurul kararının Danıştay 13. Dairesi tarafından iptali üzerine dosyanın
yeniden değerlendirilmesi.
(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Yapılan başvuruda özetle;
- Ar-Te Program ve Reklam Ajansı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. (Ar-Te)’nin ulusal TV
yayınlarında yapılamayan yerel yayınları, bindirme biçimindeki bant yayınlarını yerel
karasal vericiler ve TV kablo merkezleri aracılığıyla gerçekleştirebilen “TV Yayın
Kuruluşu, Devamlılık Stüdyosu Kontrollü, Uzak İstasyon Yayınlarının
Farklılaştırılması, Denetim Yönetimi Sistemi ve Yönetimi” (Kablo TV Sistemi) adlı bir
yayın sisteminin patent sahibi olduğu,
- Bu sistemin kablo yayınında yer alabilmesi için “VBI satırlarından alınacak bilgiyi
yayına verebilecek dekoderin, Ankara head-end merkezinde, receiver ile modülatör
arasına bağlanması” gerektiği,
- Ancak ülkemizde Kablo TV yayıncılığı alanında tekel konumundaki Türksat Uydu
Haberleşme Kablo TV ve İşletme A.Ş. (Türksat)’nin, şikayetçilerin bu konudaki
taleplerini bir yılı aşkın bir süredir yerine getirmediği,
- Bu suretle başvuru sahiplerinin özellikle reklam pazarına girmelerinin engellendiği
iddia edilmektedir.
12-42/1313-429
2/5
(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 09.04.2008 tarih ve 2201 sayı ile giren
başvuru üzerine yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 26.06.2008 tarih, 2008-2-
124/İİ-08-AA sayılı İlk İnceleme Raporu, 03.07.2008 tarihli Kurul toplantısında ele
alınmış ve dosya konusuna ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde herhangi bir
işlem yapılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine 08-43/587-220 sayı ile karar
verilmiştir. Ancak, anılan Kurul kararı Danıştay’ın 30.11.2011 tarih ve 2008/12347 E.,
2011/5423 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bunun üzerine düzenlenen 18.04.2012 tarih
ve 2008-2-124/BN sayılı Bilgi Notu ve ekleri, 25.04.2012 tarihli Kurul toplantısında ele
alınmış ve dosya konusuna ilişkin olarak önaraştırma yapılmasına 12-22/589-M sayı ile
karar verilmiştir.
(4) Yapılan inceleme üzerine hazırlanan 15.08.2012 tarih ve 2008-2-124/ÖA sayılı
Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(5) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da, başvuru dilekçesinde yer alan iddialar
hakkında 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek
olmadığı ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) ile Radyo ve Televizyon Üst
Kurulu (RTÜK) Görüşleri
(6) Başvuru konusuyla ilgili olarak ilk inceleme sürecinde, 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun
7. maddesi üçüncü fıkrası gereğince BTK1 görüşüne başvurulmuştur. Söz konusu BTK
görüşünde özetle;
- Kablo TV hizmetlerinde müşteri memnuniyetinin arttırılması ve alternatif hizmetler
karşısında rekabet gücünün iyileştirilmesi amacıyla 18.03.2008 tarihinden itibaren
İstanbul, Ankara, İzmir illerinde “Sayısal Paket 1” adı altında analog ve digital
yayınların bir arada verileceği yayınlarına başlayacağı bilgisinin Türksat tarafından
kendilerine verildiği,
- Telekomünikasyon Kurumu ile Türksat arasında 18.05.2008 tarihinden itibaren
geçerli olmak üzere imzalanmış bulunan Uydu Haberleşme Hizmetlerinin
Yürütülmesine İlişkin Görev Sözleşmesi’nde (Görev Sözleşmesi) “head-end
merkezlerinde reciever ile modülatör arasına VBI satırlarından alınacak bilgiyi yayına
verebilecek decoder bağlanması” hususunun değerlendirilmesine ilişkin spesifik bir
hüküm bulunmamakla birlikte, konunun Görev Sözleşmesi’nin 12. maddesinde yer
alan “Teknolojik Gelişmeler”e ilişkin genel hüküm kapsamında değerlendirilmesinin
mümkün olabileceği,
- Bunun dışında, Türksat’ın ileteceği yayınları belirlemesi ve/veya ilettiği bu yayınlar
üzerinde ekranın bir kısmı kullanılarak “yerel reklamları ya da duyuruları” da iletmesi
hususundaki olası yükümlülüklerin Rekabet Kurulunca değerlendirilmesinin uygun
olacağı
ifade edilmiştir.
(7) Önaraştırma kapsamında başvuru konusuna ilişkin olarak, 5809 sayılı Elektronik
Haberleşme Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca talep edilen BTK görüşü
ise 02.08.2012 tarih ve 6076 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir. İlgili yazıda özetle;
- “Ulusal egemenlik kapsamındaki uydu yörünge pozisyonlarının hakları, yönetimi ve
işletme yetkisine sahip olması ve bununla ilgili yükümlülükleri yerine getirmesi,
adına kayıtlı ve diğer işletmecilere ait uyduları işletmeye vermesi ya da verilmesini
1 Başvurunun yapıldığı tarihteki adıyla Telekomünikasyon Kurumu.
12-42/1313-429
3/5
sağlaması, bu uyduları işletmesi, ulusal ve yabancı işletmecilere ait uydular
üzerinden haberleşme ve iletim altyapısını kurması, kablo TV altyapısı üzerinden
teknik olarak verilebilecek her türlü hizmeti sunması, uydu platform işletmeciliğini
yürütmesi, kamu hizmetlerinin elektronik ortamda verilebilmesini sağlayan e-Devlet
kapısı hizmetleri ile bilgi ve iletişim teknolojileri alanında her türlü faaliyette
bulunması, işletmesi ve ticari faaliyette bulunması” amacıyla Kurumları ile Türksat
arasında 18.05.2005 tarihinde imzalanan Görev Sözleşmesi’nin 28.06.2011
tarihinde yenilendiği,
- Sözleşme’nin “Teknolojik Gelişmeler” başlıklı 12. maddesinde, sözleşme
kapsamında verilen hizmetlerin Kurum onayına sunulmak kaydıyla ticari koşullar da
dikkate alınarak, teknolojik gelişmelere uygun olarak verileceği hükmünün yer
aldığı,
- Bununla birlikte, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “Elektronik
Haberleşme Hizmetlerinin Yetkilendirilmesi” başlıklı 8. maddesinde;
“…Bakanlığın strateji ve politikaları da dikkate alınarak Kurumca yapılacak
yetkilendirmeyi müteakip, elektronik haberleşme hizmeti verilebilir ve/veya
elektronik haberleşme şebekesi veya alt yapısı kurulup işletilebilir. …Radyo ve
televizyon yayıncılığı ile ilgili Kanun hükümleri saklıdır.”
hükümlerinin yer aldığı,
- Bu kapsamda, Yaşam TV ve Ar-Te’nin Kurumları tarafından yetkilendirilmiş
işletmeciler olmadığı da dikkate alınarak, ulusal TV yayınlarında yapılamayan yerel
yayınları ve bindirme biçimindeki bant yayınlarını yerel karasal vericiler ve TV kablo
merkezleri aracılığıyla gerçekleştirebilen bir yayın sistemine ilişkin tanımlı bir pazar
ve dolayısıyla bu pazarda etkin piyasa gücüne sahip bir işletmecinin ve buna bağlı
olarak, anılan hususta öncül düzenlemelerinin bulunmadığı ve talep konusunun
içeriğe ilişkin olması nedeniyle de 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve
Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin göz önünde
bulundurulabileceğinin değerlendirildiği
ifade edilmiştir.
(8) Anılan görüşte yer verilen Kanuna atfen Rekabet Kurulunun 03.05.2012 tarih ve 12-
24/710-198 sayılı kararına ilişkin başka bir dosya kapsamında RTÜK’den, 6112 sayılı
Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 29.
maddesinin 1. bendinde yer alan “Platform işletmecileri medya hizmet sağlayıcı
kuruluşlara tarafsızlık ve hakkâniyet ölçülerinde, makul ve ayrımcılık içermeyecek
koşullarda hizmet vermek zorundadır” hükmü çerçevesinde, platform işletmecilerinin
sorumluluklarının içeriği sorulmuştur. Cevabi yazıda, “Kablo Platform İşletmecilerinin
yükümlülükleri Radyo ve Televizyonların Üst Kurulu Kablolu Yayın Yönetmeliğinin 13.
maddesinde düzenlenmiş olup buna ilişkin çalışmalar sürdürülmektedir” açıklamasına
yer verilmiştir. Mevcut dosya kapsamında da RTÜK’e yöneltilen aynı soruya, söz
konusu durumda herhangi bir değişikliğin olmadığına ve dolayısıyla yukarıda yer verilen
yanıtın geçerliliğini koruduğuna dair şifahi açıklamada bulunulmuştur.
I.2. Hakkında Önaraştırma Yürütülen Teşebbüs: Türksat
(9) Hisselerinin tamamı Hazine Müsteşarlığı’na ait olan Türksat, ulusal egemenlik
kapsamındaki uydu yörünge pozisyonlarının hakları, yönetimi ve işletme yetkisine sahip
olmak ve bununla ilgili yükümlülükleri yerine getirmek, adına kayıtlı ve diğer operatörlere
ait uyduları işletmeye vermek ya da verilmesini sağlamak, bu uyduları işletmek, ulusal
ve yabancı operatörlere ait uydular üzerinden haberleşme ve iletişim alt yapısını
kurmak, işletmek ve ticari faaliyette bulunmak üzere, 2004 yılında faaliyete geçmiştir.
12-42/1313-429
4/5
(10) 08.10.2005 tarih ve 25960 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararı
ile şirket, ulusal uydu programı ve insan kaynağı yetiştirme konularında da
yetkilendirilmiştir. Ayrıca, 21.04.2005 tarih ve 5335 sayılı Kanun ile Türksat, uydu
operatörlüğü yanında kablo operatörlüğü görevini de üstlenmiştir. Son olarak,
05.11.2008 tarih ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 67. maddesiyle 406
sayılı Kanun’un Ek 33. maddesine eklenen hüküm gereği Türksat’a “kamu hizmetlerinin
elektronik ortamda verilebilmesini sağlayan e-devlet kapısı hizmetleri ile bilgi ve iletişim
teknolojileri alanında her türlü faaliyette bulunmak” hususlarında ilave görevler
verilmiştir.
I.3. Değerlendirme
(11) Başvuruda; Kablo TV şebekesine entegre edilecek cihaz (decoder) ve sistem ile TV
kuruluşunun merkezi stüdyosunda yerel içerikli olarak hazırlanmış olan haber, duyuru,
tanıtım ve benzeri verilerin karasal verici ve TV kablo istasyonlarına kurulmuş olan uzak
istasyon bileşenlerine ayrı içerik ve biçimlerde iletilebileceği, geri bildirimlerle raporların
alınabileceği, yayın zamanı geldiğinde yayın kuruluşu merkezinden verilecek başlatma
komutu ile her yerleşim biriminde ayrı içerik ve biçimde olmak üzere, yayının belirli bir
yüzdesinin üzerine eş zamanlı olarak önceden hazırlanmış alt yazı, animasyon veya
hareketli video gibi verilerin bindirilebileceği ifade edilmektedir.
(12) Sistemin Kablo TV şebekesine eklenmesi ile birlikte yöresel kent haberlerinin, yerleşim
birimlerine yönelik eğitim ve sağlık bilgilendirmelerinin, yerel nüfusa yönelik kampanya,
nöbetçi eczane, kültür sanat etkinlikleri, açılışlar, bilimsel toplantılar, panel duyuruları ve
benzeri birçok içeriğin sunulabileceği, bunlara ek olarak ulusal yayın mecralarında
reklam yapma olanağı bulamayan KOBİ’lerin bu sistemden etkin bir şekilde
yararlanabileceği ve gerçek bir rekabet ortamının oluşabileceği belirtilmektedir.
(13) Başvuruya konu olan iddia, rekabet hukuku literatüründe sözleşme yapmanın/mal
vermenin reddi olarak ifade edilen tek taraflı eyleme ilişkindir. Esas itibarıyla,
teşebbüslerin kimlerle iş yapacakları Anayasa’nın 48. maddesi kapsamında çalışma ve
sözleşme özgürlüğü prensibi çerçevesinde korunduğundan, tarafların bu iradelerine
ancak çok sınırlı koşullar dâhilinde müdahale edilebileceği genel kabul görmektedir.
Rekabet Hukuku bakımından ise sözleşme yapmanın reddi eylemi, öncelikle böyle bir
eylemi yapan teşebbüsün hâkim durumda olması ön şartıyla, ancak sözleşme konusu
mal veya hakkın vazgeçilmez nitelikte olması, ret eyleminin ikincil piyasadaki rekabeti
ortadan kaldırması ve eylem için objektif bir gerekçenin olmaması koşulları birlikte
sağlandığı takdirde ihlal olarak değerlendirilebilecektir.
(14) BTK’dan gelen görüş yazısından; Yaşam TV ve Ar-Te’nin bu alanda yetkilendirilmiş
işletmeciler olmadığı, ulusal TV yayınlarında yapılamayan yerel yayınları ve bindirme
biçimindeki bant yayınlarını yerel karasal vericiler ve TV kablo merkezleri aracılığıyla
gerçekleştirebilen bir yayın sistemine ilişkin tanımlı bir pazar ve dolayısıyla bu pazarda
etkin piyasa gücüne sahip bir işletmecinin ve buna bağlı olarak öncül düzenlemelerinin
bulunmadığı anlaşılmaktadır.
(15) Bavuru konusu iddianın 4054 sayılı Kanun açısından ihlal olarak değerlendirilebilmesi
için yukarıda yer verilen koşullardan, “erişimi talep edilen mal veya hakkın vazgeçilmez
nitelikte olması” açısından ise; reklam ve benzeri katma değerli hizmetlerin sunumuna
ilişkin olarak başta televizyon, gazete, mecmua ve radyo olmak üzere açık hava,
internet, GSM şebekeleri, sinema gibi birçok araç bulunmakta olup, bu mecralar
üzerinden sunulan hizmetler ile ilgili olarak belirli bir pazar tanımlamasına gidilememesi
nedeniyle, Kablo TV şebekesinin zorunlu unsur olup olmadığı konusunda net bir
değerlendirme yapılamamaktadır. Dolayısıyla, söz konusu şebekenin ve bu şebekeye
12-42/1313-429
5/5
sahip olan Türksat’ın tüm reklam mecraları içinde zorunlu unsur niteliğine sahip olması
mümkün görülmemektedir.
(16) Diğer yandan, erişim talep edilen unsurun yeniden inşasının imkânsız ya da çok zor
olması konusunun da incelenmesi önem taşımaktadır. Kablo platform altyapı ve
işletmeciliğine yönelik “Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme
Yönetmeliği” 28.05.2009 tarih ve 27241 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
girmiştir. Bu yönetmelik kapsamında yetkilendirilecek teşebbüslerin hizmet bölgesinde
kablo platform şebekesine ait her türlü altyapıyı tesis etme ve işletme hakkına sahip
oldukları görülmektedir. Bu bilgiler ışığında, Türksat’ın sahip olduğu alt yapının yeniden
inşaasının en azından mevzuat açısından mümkün olduğu anlaşılmaktadır.
(17) Öte yandan, inceleme konusu başvuru bakımından yapılacak diğer bir tespit ise erişim
istenilen pazara ilişkin dikey bir bütünleşmenin, başka bir ifadeyle tekelci bir firma
tarafından alt ve üst pazar olarak tanımlanabilecek faaliyet alanlarının bulunup
bulunmadığı ile ilgilidir. Yukarıda yer verildiği üzere şikayetin konusu, Türksat’ın sahip
olduğu Kablo TV şebekesine çeşitli yazılım ve donanımların eklenerek bu şebeke
üzerinden reklam ve bilgilendirme hizmetleri vb. katma değerli hizmetlerin sunumuna
ilişkindir. Esasen, Türksat’ın Kablo TV hizmetlerine ilişkin temel faaliyeti, alt yapıya
sahip şebeke operatörü olarak bu şebekenin işletilmesidir. Dolayısıyla Türksat, şikayet
konusunda ifade edilen reklam ve benzeri bilgi içerikli katma değerli hizmetleri sunan
dikey bütünleşik bir şirket olmadığı gibi, başvuru sahibinin erişim talebi de, Türksat
tarafından sunulmayan yeni bir hizmet niteliğindedir. Bu bakımdan, Türsat’ın mal
vermeyi ya da erişim sağlamayı reddederek herhangi bir rakibini pazar dışına
çıkarmadığı ya da rakipler arasındaki rekabeti sınırlandırmadığı kanaatine varılmıştır.
(18) Bu değerlendirmeler çerçevesinde, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi bağlamında,
sözleşme yapmanın/mal vermenin reddinin tespiti için gerekli unsurların başvuru konusu
açısından bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
J. SONUÇ
(19) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, dosya konusu iddialara yönelik
olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma
açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy