Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2012-3-172 (Muafiyet/Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 13-05/47-24
Karar Tarihi : 17.01.2013
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE,
Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Kenan TÜRK
B. RAPORTÖRLER: Hakan Deniz KARAKOÇ, Nesrin SAĞLAM
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Lilly İlaç Tic. Ltd. Şti.
Temsilcisi: Av. Efser Zeynep ERGÜN
Büyükdere Cad. No. 127 Astoria A Kule Kat 6-24-26-27,
34394 Esentepe/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Lilly İlaç Tic. Ltd. Şti. ile Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd.
Şti., Öz-sel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. ve İmtaş Ecza Deposu ve Gereçleri San ve
Tic. Ltd. Şti. arasında ayrı ayrı akdedilen "İhale Deposu Sözleşmesi"ne muafiyet
tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.12.2012 tarih ve 10456 sayı ile giren bildirim
üzerine düzenlenen 08.01.2013 tarih ve 2012-3-172/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet
Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖRLERiN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; Lilly İlaç Tic. Ltd. Şti. ile Beşer Ecza
Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti., Öz-sel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş ve İmtaş Ecza
Deposu ve Gereçleri San ve Tic. Ltd. Şti arasında ayrı ayrı akdedilen “İhale Deposu
Sözleşmesi” ne içerdiği rekabete aykırı hükümler nedeniyle menfi tespit alamayacağı,
2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ)’nin 2.
maddesinde belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle grup muafiyetinden
yararlanmadığı, ancak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı
Kanun)’un 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan şartların tamamının karşılanması
nedeniyle anılan sözleşmelere bireysel muafiyet tanınabileceği kanaat ve sonucuna
ulaşıldığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Taraflar
G.1.1. Lilly İlaç Tic. Ltd. Şti. (Lilly)
(4) Lilly, Eli Lilly and Company'nin Türkiye'deki kuruluşu olup ilaç ve müstahzarların ithalat ve
ihracatı, fason imalatının yaptırılması, dağıtım, tanıtım, tescil, patent ve lisans temin
alanlarında faaliyet göstermektedir. Türkiye’de merkezi sinir sistemi, onkoloji, kadın
sağlığı, diyabet ve erkek sağlığı alanlarında ürünleri satışa sunulmaktadır.
G.1.2. Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti. (Beşer)
(5) Toptan ilaç satışı ve dağıtımı pazarında yer alan Beşer, 1978 yılında Ankara merkezli
olarak kurulmuş olup, teşebbüs ülke genelinde resmi ve özel hastanelerin açtığı ilaç ve
13-05/47-24
2/7
serum ihalelerine iştirak etmekte, yerli ve yabancı ilaç firmalarının ihale kanalına yönelik
satışlarında depo hizmeti vermektedir. Firmanın İstanbul, İzmir, Antalya, Konya, Adana,
Kayseri, Malatya, Diyarbakır, Erzurum, Trabzon, Samsun ve Bursa illerinde temsilcilikleri
bulunmaktadır.
G.1.3. Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. (Özsel)
(6) İlaç dağıtımı, depolama ve toptan ilaç satış alanında faaliyet gösteren Özsel’in ayrıca yine
toptan ilaç ticareti pazarında faaliyet gösteren Avicenna Farma Dış Tic. ve Paz. A.Ş. ve
SSM Steril Sağlık Malz. San. ve Tic. A.Ş. unvanlı iki şirketi bulunmaktadır.
G.1.4. İmtaş Ecza Deposu ve Gereçleri Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. (İmtaş)
(7) Toptan ilaç dağıtımı sektörüne 1993 yılında giren İzmir merkezli İmtaş, kamu hastaneleri
ve özel hastanelere (ihale ve acil alım ile) ilaç tedariki yapmaktadır.
G.2. İlgili Pazar
G.2.1. İlgili Ürün Pazarı
(8) Sözleşmeler kapsamındaki ürünlere sözleşme ekinde yer verilmekte olup, anılan ürünler
Lilly tarafından Sağlık Bakanlığınca verilen ruhsat ve izinlere istinaden Türkiye’de üretilen,
ürettirilen veya ithal edilen beşeri ilaçlardır.
(9) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde tanımlanan dikey anlaşmaların Tebliğ kapsamında
olduğu ve Tebliğ ile sağlanan muafiyetin ilgili pazardaki payın %40’ı aşmaması durumunda
uygulanacağı ifade edilmektedir.
(10) Bildirime konu sözleşmeler, beşeri ilaç üretimi alanında faaliyet gösteren Lilly ile temel
olarak toptan satış faaliyeti ile iştigal eden ecza depoları arasında akdedilmektedir. Beşeri
ilaç sektörüne ilişkin Rekabet Kurulunca yapılan incelemelerde ürün pazarlarının
belirlenmesinde kullanılan sınıflandırmaların temel olarak, ilaçların tedavi edici özellikleri,
içerdiği etkin maddeler ve pazarda sunumuna ilişkin formları, miktarları, orijinal olup
olmaması ve reçeteli ya da reçetesiz satılabilmesine göre oluşturulduğu görülmektedir.
Beşeri ilaç sektörüne yönelik incelemelerde (özellikle birleşme ve devralmaların
değerlendirilmesinde) pazar tanımlarında, etkin madde esasına bağlı ATC-3 sınıfı
başlangıç noktası olarak kullanılırken, duruma göre daha dar pazar tanımları da
yapılabilmektedir.
(11) İhale deposu sözleşmelerinin konusunu oluşturan ihaleler ve bilhassa kamu ihaleleri,
genellikle çok sayıda ürünün temin edilmesi için ve her bir kalemde, etkin maddenin
yanında form ve doz da belirtilerek açılmaktadır. Buna bağlı olarak bir ihale kaleminde
istisnai durumlar dışında, farklı etkin maddeli ürünler için ve hatta aynı etkin maddeli
olmakla birlikte farklı form ve dozda olan ürünler için teklif verilmesi mümkün
olmamaktadır. Dolayısıyla farklı etkin maddeli ürünlerin rakip konumda olmadığı ilaç alımı
ihaleleri bakımından da ilgili ürün pazarı tanımının, ilaç sektörüne yönelik geçmiş tarihli
Kurul kararlarına paralel olarak etkin madde esasına göre yapılması isabetli olacaktır.
(12) Diğer taraftan Kurul, ilaç firmaları ile ecza depoları arasında akdedilen ve mevcut dosya ile
benzer nitelikte ilişkileri düzenleyen geçmiş tarihli kararlarında1, ihale kanalında birçok
ürün kategorisinde toplu ihtiyaca yönelik satışların gerçekleştirilmesi, bildirime konu
sözleşmelerin ilaç firmasının ürün portföyünü bir bütün olarak kapsaması ve bildirimin bir
bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini dikkate alarak belirli bir pazar tanımı
yapmamıştır.
(13) Sözleşmeler, Lilly’nin Türkiye pazarına sunduğu, farklı tedavi gruplarında etkin madde
1 31.05.2012 tarih ve 12-29/851-251 sayılı “Gilead/Beşer Ecza Deposu” kararı, 06.04.2012 tarih 12-17/495-138 sayılı
“Merck Sharp Dorme/Beşer Ecza Deposu” kararı, 25.1.2010 tarih ve 10-10/98-45 sayılı “AstraZeneca/Gül Ecza Deposu”
kararı, 1.10.2009 tarih ve 09-43/1091-273 sayılı “Abbott/Ecza Depoları” kararı.
13-05/47-24
3/7
grubu altında sınıflandırılan ve belli ürün grubunda jeneriği bulunmayan ürünlerin ihale
kanalı satışlarını konu almaktadır. Buna göre, ilgili pazar tanımının en geniş haliyle etkin
madde bazında yapılabileceği de dikkate alındığında, anlaşma konusu kimi ürünlerde
sağlayıcı konumundaki Lilly’nin pazar payının %40’lık pazar payı eşiğini aşacağı kolaylıkla
söylenebilecektir.
(14) Yukarıda yapılan açıklamalar ve geçmiş Kurul kararları çerçevesinde mevcut dosya
çerçevesinde, her bir ürün özelinde kesin pazar tanımı yapılmasına gerek duyulmamıştır.
G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
(15) İlgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
G.3.1. Bildirime Konu Sözleşmeler
G.3.1.1. İhale Deposu Sözleşmesi
(16) Başvuru konusu Beşer, Özsel ve İmtaş ecza depolarının her biri ile Lilly arasında
akdedilen “İhale Deposu Sözleşmesi”, anılan ecza depolarına kamu ve özel sağlık
kuruluşları ihalelerine Lilly ürünleri ile katılım ve ihalelerin kazanılması halinde bu ürünlerin
dağıtımı amacıyla bölge münhasırlığı tanımakta olup çerçeve anlaşma ihaleleri2 ve grup
ihaleleri3 kapsam dışında bırakılmaktadır.
(17) Sözleşmeler ile Türkiye pazarı illere göre üçe ayrılmış ve her bölgeye ihalelerin takibi için
münhasıran bir depo atanmıştır. Buna göre sözleşme ile,
- Beşer, Ankara, Çankırı, Kırıkkale, Kırşehir, Konya, Yozgat, Kayseri, Sivas,
Kahramanmaraş, Malatya, Erzincan, Tunceli, Elazığ, Adıyaman, Bingöl, Diyarbakır, Muş,
Mardin, Bitlis, Batman, Siirt, Şırnak, Van, Hakkâri, Ağrı, Iğdır, Kars, Ardahan, Karaman,
Adana, İçel, Aksaray, Nevşehir, Niğde, Osmaniye, Kilis ve Gaziantep;
- İmtaş, Balıkesir, Bilecik, Kütahya, Eskişehir, Manisa, İzmir, Uşak, Afyon, Isparta, Aydın,
Denizli, Muğla, Burdur ve Antalya;
- Özsel ise Çorum, Bayburt, Amasya, Edirne, Gümüşhane Kırklareli, Tekirdağ, İstanbul,
Kocaeli, Yalova, Sakarya, Düzce, Bolu, Bursa, Zonguldak, Bartın, Karabük, Kastamonu,
Sinop, Samsun, Ordu, Giresun, Trabzon, Tokat, Erzurum, Rize ve Artvin
illerinde kamu sağlık kuruluşlarınca Kamu İhale Kanunu hükümlerine uygun olarak
düzenlenecek ihalelere ve diğer özel sağlık hizmet birimleri tarafından beşeri ilaç
ürünlerinin satın alınması için açılacak “Çerçeve Anlaşma İhaleleri” ve “Grup İhaleleri”
dışında kalan satın alma ihaleleri ile doğrudan temin kapsamında yapılacak satın alımlar
için Lilly ürünleri ile katılmak/teklif vermek için münhasıran yetkilendirilmekte ve Lilly’e tek
alıcıya sağlama yükümlülüğü getirilmektedir.
(18) Her bir ecza deposu ile imzalanan sözleşmeler tip sözleşme olup yalnızca depoların
yetkilendirildikleri bölgeye ilişkin kısımları değişmektedir. Bu nedenle üç sözleşmenin bir
arada değerlendirilmesi mümkündür. Bu kapsamda, Lilly ve anılan ecza depoları arasında
imzalanan “İhale Deposu Sözleşmesi”nin rekabet hukuku bağlamında ilgili maddelerine
aşağıda yer verilmektedir.
(19) Sözleşmenin 2. maddesi uyarınca Lilly, ruhsat sahibi olduğu sözleşme konusu beşeri
tıbbi ürünlerini sözleşmede tanımlanan bölge sınırları içerisinde münhasıran depolara
2 Çerçeve Anlaşma İhalesi, neticesinde çerçeve anlaşmaya konu olacak ihaleleri ifade etmektedir. Çerçeve anlaşma ise
bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların
özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarların tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşmaları ifade
etmektedir.
3 Grup ihaleleri, aynı ihale ile birden fazla ilaç grubu ve bu ilaç grupları altında farklı kalemlerde sayılan ürünlerin alımı
için çıkılan ihalelerdir.
13-05/47-24
4/7
satacaktır.
(20) Sözleşmenin 4.2.2. ve 4.2.3. maddeleri uyarınca, depolar da, münhasıran kendileri için
belirlenen bölge sınırları içinde sözleşme konusu ürünler ile ilgili olarak hastaneler
tarafından yapılacak tüm ihale ve alımları takip etmeyi, ihalelere kendi nam ve hesabına
iştirak etmeyi, kazandıkları ihalelerdeki ürünleri hastanelere eksiksiz ve zamanında teslim
etmeyi ve yapılacak tüm satışlardan da Lilly'i derhal yazılı olarak bilgilendirmeyi taahhüt
etmektedirler.
(21) Sözleşmenin 4.1.1. maddesi gereğince, depoların üniversite ve devlet hastaneleri ile özel
hastanelere yapılacak satışlar için Sağlık Bakanlığının onayladığı depocuya satış
fiyatından ihalenin niteliğine ve rekabet koşullarına göre farklı ıskonto ve vade şartları
uygulama hakkını saklı tutularak depoların satış fiyatını belirleme serbestisi tanınmıştır.
(22) Sözleşmenin 7. maddesi uyarınca rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Depoların
sözleşme konusu ilaçlar ile ilgili olarak Türkiye sınırları içinde hastanelerin açacağı
ihalelere ve yapacağı alımlara, sözleşme konusu ilaçların rakibi olan aynı etken maddeli,
aynı kontrast maddeli veya ihaleye çıkış şekline göre Lilly ürünlerine rakip olduğu kabul
edilen ürünler için katılamayacakları ifade edilmiştir. Ancak, Lilly'nin stoklarının elverişsiz
olması, mücbir sebepler gibi sebeplerle ilaçları tedarik edemeyecek durumda olması
halinde, Lilly'nin yazılı onayını almak şartıyla depoların rakip ürünler için ihalelere katılması
mümkündür.
(23) Sözleşmenin 9.2. maddesi uyarınca, sözleşme 1 yıl sureli olup her halükarda yürürlük
tarihinden itibaren 5 yılı geçemeyecek, 5. yılın sonunda kendiliğinden sona erecektir.
(24) Sözleşmenin 6. maddesi kapsamında, depolara ihalelere katılım ve ürün sevkiyatını
sözleşme hükümlerinde belirtilen coğrafi sınırlamalara göre yapma ve çerçeve anlaşma
ihaleleri ve grup ihaleleri hariç olmak üzere bölge dışında hiçbir hastane ihalesine
katılmama yükümlülüğü getirilmiştir. Ayrıca depolar Türkiye Cumhuriyeti sınırları dışında
gerçek ya da tüzel kişiye veya yurtdışına satmak amacıyla Türkiye Cumhuriyeti sınırları
içinde bir gerçek ya da tüzel kişiye ihale veya benzeri sebeplerle ürün satmayacaklarını
taahhüt etmektedir.
(25) Sözleşmenin yukarıda değinilen hükümleri birlikte ele alındığında, taraf ecza depolarının
kural olarak, Lilly tarafından münhasıran yetkilendirildiği bölgelerdeki kamu ve özel sağlık
kuruluşları ihalelerine sadece Lilly ürünleri ile katılacakları, münhasıran yetkilendirildiği
bölge dışındaki ihalelere ise Lilly ürünleriyle katılamayacakları öngörülmektedir. Bu
maddelerin birlikte yorumlanmasından taraf ecza depolarının yetkili olmadıkları
bölgelerdeki ihalelere Lilly’nin rakibi ürünler ile katılabilecekleri anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, sözleşme depolar bakımından Lilly tarafından kendilerine tahsis edilen
bölgelerindeki ihalelere katılımda Lilly ürünleri için münhasır yetki vermek suretiyle, Lilly
bakımından ise her bir deponun Lilly tarafından münhasıran yetkilendirildiği bölge ile sınırlı
olmak üzere adı geçen teşebbüsün rakibi ürünler ile ihaleye katılmalarını engellemesi
yönüyle koruma sağlamaktadır.
G.3.2. Hukuki Değerlendirme
G.3.2.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi
(26) Yukarıda yer verilen bildirim konusu “İhale Deposu Sözleşmesi”nin 6. ve 7. maddelerinin
içerdiği bölge sınırlaması ve rekabet etmeme yükümlülüğü getiren hükümleri nedeniyle
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yer aldığı, dolayısıyla sözleşmeye menfi
tespit belgesi verilemeyeceği anlaşılmıştır.
G.3.2.2. Grup Muafiyeti Değerlendirmesi
(27) Bildirime konu “İhale Deposu Sözleşmesi”, yukarıda yer verilen niteliği itibarıyla, ilaç
sektöründe üretici olarak faaliyet gösteren Lilly ile alt pazarda toptan satış faaliyeti ile
13-05/47-24
5/7
iştigal eden ecza depoları arasında akdedilmiş olup, rekabet hukuku bağlamında bir dikey
anlaşmadır.
(28) Bildirime konu “İhale Deposu Sözleşmesi” konusu ürün gruplarının bir bölümünde bu
ürünlerin jeneriklerinin bulunmaması nedeniyle Lilly’nin pazar payının %40’ı aştığı
anlaşılmıştır4. Bu nedenle sözleşme 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında tanınan grup
muafiyetinden yararlanamamaktadır. Bu değerlendirmeye bağlı olarak dosyanın 4054
sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet incelemesine tabi tutulması
gerekmiştir.
G.3.2.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
G.3.2.3.1. Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme
ve İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması
(29) Bildirime konu sözleşmeler ile depolara münhasıran yetkili oldukları bölgedeki kamu ve
özel sağlık kuruluşları tarafından ilgili ürünler kapsamında yapılacak tüm ihaleleri ve satın
alımları takip etme yükümlülüğü getirilmektedir. Bu sayede, Lilly ürünlerinde belirli bölge
dâhilinde ve daha fazla ihaleye katılma imkânı paralelinde, dağıtım başta olmak üzere
maliyet tasarrufu ve etkinlik yaratmaktadır. Böylelikle Lilly’nin kendi organizasyonu ile
katılabileceği sayının üzerindeki ihaleye katılması mümkün hale gelebilecek ve ihale
piyasasına ilişkin depolardan temin edilen düzenli bilgi akışı ile üretim planlamasında
iyileşme söz konusu olabilecektir. Bu durumla paralel olarak, sözleşmeye taraf ecza
depoları sözleşme ile kendi bölgesindeki bütün kamu ve özel sağlık kuruluşları ihalelerini
takip edebilecek ve katılma yükümlülüğünün getirilmesi suretiyle sözleşme öncesinde ecza
depolarının cazip görmediği küçük ölçekli ihalelere depoların katılımı sağlanmış olabilecek,
böylelikle sözleşme arzın devamlılığının sağlanmasına katkıda bulunacaktır. Bu
sayılanların sonucu olarak, Lilly ürünlerinin daha fazla ihalede yer alması ve markalar arası
rekabetin artması söz konusu olabilecektir. İhalenin kazanılması halinde ise ürünlerin
sağlık kuruluşlarına tedariki bakımından gerek süre gerekse hizmet kalitesi bakımından
iyileşme sağlanabilecektir.
(30) Yukarıdaki değerlendirmeler dikkate alındığında, sözleşmeye konu ilaçlar bakımından
hastane ihalelerine katılıma ilişkin getirilen münhasırlığın, depoların satış ve dağıtım
sürecini optimize etmesini beraberinde getireceği; sözleşmeler ile kurulması planlanan
münhasır sistemin, malların üretimi ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme
ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması şartını karşıladığı
sonucuna varılmıştır.
G.3.2.3.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
(31) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (b) bendi, yukarıda değerlendirilen (a) bendine konu
somut ekonomik iyileşme ve gelişmelerden tüketicinin de hakça payını alması, diğer bir
ifadeyle anlaşmanın sağlayacağı ekonomik iyileşmeden tüketicinin de faydalanması şartını
aramaktadır.
(32) Ürün arzında devamlılığının sağlanması, belirli gelişme ve iyileşmelerin meydana
getirilmesinin yanında, tüketicilerin bundan yarar sağlaması sonucunu da doğurmaktadır.
Şöyle ki, ihalelerde teklif edilen alternatif ürün sayısının artmasıyla, hastaneler daha düşük
fiyatlarla alım yapabilecek ve ihaleyi kazanması durumunda muhatap depodan ürün
temininde sorun yaşamayacaktır. Yine bu sayede, hastane eczanesinde daha fazla
çeşitlilikte ürün bulunabilecektir. Buna bağlı olarak da devlet avantajlı fiyatlarla ilaç temin
edebilecektir. Ayrıca reçetede yazılı ilaçlar yatan hastalara hastane eczanesinden daha
kısa sürelerde ulaştırılabilecektir.
4 ATC-3 sınıflandırmasına göre “B01A Vitamin Antagonists” etken maddeli Comadin ve “G02E Labour İnhibitors” etken
maddeli Prepar adlı ürünleri gibi.
13-05/47-24
6/7
(33) Özetle, sözleşmelere konu münhasırlık ilişkisinin, nihai tüketici konumundaki hastaların
ürünlere daha kolay ulaşabilmesini sağlayacak nitelikte olması nedeniyle Kanun’un 5.
maddesinin (b) bendinde ifade edilen tüketici faydası koşulunu karşıladığı sonucuna
varılmıştır.
G.3.2.3.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
(34) Lilly’nin portföyünde yer alan ilaçların bir kısmının jenerik rakibinin bulunduğu
bilinmektedir. Bu nedenle sözleşmenin uygulanması ile jeneriği olan ürün gruplarında
olmak üzere, markalar arası rekabetin artması beklenmektedir. Ancak jeneriği olmayan
ürünler bakımından münhasır bölgelerde tek yetkili ecza deposu, Lilly ürünleriyle kamu
ihalelerine teklif verebileceğinden rekabetin olumsuz yönde etkilenmesi söz konusu
olabilecektir. Bu durumda jeneriği olan ve olmayan ilaç grupları bakımından beklenen
etkilerin karşılaştırılması gerekmektedir.
(35) Konuya ilişkin olarak öncelikle belirtilmesi gereken husus, ilaç piyasasında, üreticiler
arasındaki rekabetin, depolar arasındaki rekabetten daha yoğun olduğudur. Şöyle ki,
birden fazla rakibin söz konusu olduğu ilaçların temini için açılan ihalelerde, sağlayıcı
teşebbüslerin satış stratejilerine de bağlı olarak, sağlayıcı fiyatları üzerinden yüksek
oranlarda indirimle teklif verilebildiği bilinmektedir. Oysa jeneriği olmayan ürünlerde birden
fazla deponun teklif vermesi durumunda, rekabet depoların sınırlı kar marjları içinde ortaya
çıkabilmektedir. Bu nedenle, jenerik rekabeti de bulunan Lilly ürünleri için sunulan fiyat
teklifleri, yukarıda ifade edilen ekonomik gelişmeler ve maliyet tasarrufları sayesinde, daha
indirimli ve rekabetçi olabilecek, bu husus da jeneriği olmayan ilaçlarda bayi karları
çerçevesinde gerçekleşen marka içi rekabet üzerinde oluşabilecek olumsuz etkiyi
toplamda telafi edebilecektir5. Buna ek olarak Kasım 2011 itibarıyla IMS (International
Medical Statistics) verileri Türkiye’de 178 ecza deposunun ve 400’ü aşkın ilaç firmasının
olduğunu ve son üç yılda ilaç sektörüne 62 yeni ilaç firmasının girdiğini göstermektedir. Bu
veriler her bir ilaç firmasının çok sayıda alternatif depo ve her bir deponun çok sayıda
alternatif ilaç firması ile çalışma imkânı bulunduğunu göstermektedir. Bu durumda
münhasırlık öngören sözleşmenin gerek sağlayıcı gerekse yeniden satıcı seviyesinde
pazar kapama etkisini azaltacak bir unsur olarak belirginlik kazanacağını söylemek
mümkündür.
(36) Öte yandan, farklı ilaç firmalarına ait birden fazla ürünün tek bir liste üzerinden alımının
yapıldığı ve katılımcıların tüm ihale kalemleri için teklif vermesi gereken Grup İhalelerinin
sözleşmenin münhasırlık öngören kapsamı dışında tutulması ile de ecza depoları
nezdinde olası bir ihaleye katılamama riskinin önüne geçilmektedir. Bu ihaleler bakımından
ecza depolarının bölgelerinde farklı ilaç firmalarının ürünlerini teklif edebilmesi ile de
rekabet ortamı korunmuş olmaktadır
(37) Bu çerçevede, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı, hatta
sözleşmelerle oluşturulan çalışma koşullarının Lilly ilaçlarına rakip olan ilaçların bulunduğu
ürünlerde rekabete katkıda bulunacağı sonucuna ulaşılmıştır.
G.3.2.3.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
(38) Sözleşme, ecza depolarının yetkilendirildiği bölgelerdeki kamu ve özel sağlık kuruluşları
ihalelerinde Lilly ürünleri ile katılmalarını düzenlemekte, bu bölgelerdeki ihaleler
bakımından ecza depolarına rekabet yasağı getirmektedir. Dolayısıyla alıcı konumundaki
ecza depoları, kural olarak, bölgesindeki ihalelere katılımda Lilly ürünleri bakımından
münhasır yetki ile donatılırken, Lilly’e bölgesinde Lilly ürünleriyle katılabileceği ihaleler
bakımından rakip ilaç firması ürünü ile katılmama taahhüdünde bulunmaktadır.
517.04.2008 tarih ve 08-29/352-113 sayılı Roche Kararı, 01.10.2009 tarih ve 09-43/1091-273 sayılı Abbott Kararı,
05.08.2010 tarih ve 10-52/973-342 sayılı Astra Zeneca Kararı
13-05/47-24
7/7
Sözleşmenin yorumlanmasından anılan rekabet yasağının yalnızca münhasır bölgeyle
sınırlı olduğu görülmekte olup depo sözleşmesine taraf ecza deposu, bölgesi dışındaki
ihalelere Lilly’nin rakibi diğer ilaç firmalarının ürünleri ile katılabilecektir. Münhasır bölge
sınırlarını aşmaması nedeniyle rekabet yasağının yukarıda gerekçeleri ile açıklanan
öngörülen faydanın temin edilmesi bakımından makul bir sınırlama olduğu ayrıca
sözleşmelerin süresi bakımından da makul olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
(39) Dolayısıyla sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (d) bendini sağladığı
kanaatine varılmıştır.
H. SONUÇ
(40) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1-Lilly İlaç Tic. Ltd. Şti. ile Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti., Öz-sel Ecza Depoları
Tic. ve Paz. A.Ş. ve İmtaş Ecza Deposu ve Gereçleri San ve Tic. Ltd. Şti. arasında ayrı
ayrı akdedilen "İhale Deposu Sözleşmesi"ne, içerdiği rekabete aykırı hükümler nedeniyle
menfi tespit belgesi verilemeyeceğine,
2-2002/2 sayılı "Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği"nin 2. maddesinde
belirlenen pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle, sözleşmenin grup muafiyetinden de
yararlanamayacağına,
3-Bununla birlikte söz konusu sözleşmeye, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan
şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
.
Full & Egal Universal Law Academy