Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2013-3-71 (Muafiyet))
Karar Sayısı : 13-72/998-429
Karar Tarihi : 26.12.2013
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER: Hakan Deniz KARAKOÇ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Chiesi İlaç Tic. A.Ş.
Temsilcileri: İlmutluhan SELÇUK, Av. Gülin SÜLEYMANLAR
Ebulula Mardin Cad. No:57 Akatlar 34335 Beşiktaş/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Chiesi İlaç Ticaret A.Ş. ile Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz.
A.Ş. arasında “Curosurf” ve “Aggrastat” markalı ürünlere ilişkin imzalanan
01.06.2013 tarihli “Satım Sözleşmesi”ne bireysel muafiyet tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 20.11.2013 tarihinde giren yazıyla
tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 13.12.2013 tarih ve 2013-3-71/MM sayılı
Rapor görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, Sözleşme’ye tek elden satın alma yükümlülüğü
ve rekabet yasağı getirilmesi nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceği; ilgili ürün
pazarlarında % 40'lık pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle, Sözleşme’nin 2002/2 sayılı
Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında olmadığı; 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesinin (b), (c) ve (d) bentlerinde yer
alan koşulları karşılamaması nedeniyle bireysel muafiyetten de yararlanamayacağı
ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Menfi Tespit ve Grup Muafiyeti Değerlendirmesi
(4) Başvuruda Chiesi İlaç Ticaret A.Ş. (Chisei) ile Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş.
(Özsel) arasında “Curosurf” ve “Aggrastat” markalı ürünlere ilişkin imzalanan
01.06.2013 tarihli “Satım Sözleşmesi”ne (Sözleşme) Rekabet Kurulu tarafından bireysel
muafiyet tanınması talep edilmiştir.
(5) Chiesi ile Özsel arasında imzalanan Sözleşme’nin temel amacı, Curosurf ile Aggrastat
isimli ilaçların Türkiye çapındaki sağlık ocakları, devlet hastaneleri, eğitim ve araştırma
hastaneleri, üniversite hastaneleri ve askeri hastaneler tarafından açılacak kamu
ihaleleri ile doğrudan temin ve toplu alım ihalelerine Özsel’in münhasıran katılımının
sağlanmasıdır.
(6) Chiesi ilaç üretimi ve pazarlaması alanında faaliyet gösteren bir teşebbüstür. İhale
alanında uzmanlaşmış olan Özsel ise ilaç toptancılığı ve dağıtımı ile iştigal etmektedir.
İlgili teşebbüslerin faaliyet alanları ile Sözleşme hükümleri çerçevesinde ortaya çıkan
yapı çerçevesinde, bildirim konusu işlemin dikey nitelikte bir anlaşma olduğu
anlaşılmıştır.
13-72/998-429
2/8
(7) Sözleşmeye konu ilaçlar olan Curosurf ile Aggrastat, içerdikleri etkin maddeler
bakımından muadilsizdirler. Diğer bir ifade ile söz konusu ilaçlar bakımından etkin
madde seviyesinde yapılan ihale alımlarında herhangi bir rakip ürün bulunmamaktadır.
(8) Curosurf’ün 2010 yılına ait hastane cirosu (…..) TL iken 2011 ve 2012 yıllarında bu
rakamlar sırasıyla (…..) TL ve (…..) TL olarak gerçekleşmiştir. Aynı ilacın eczane cirosu
2012 yılında (…..) TL’dir. Hastane ve eczane satış rakamları karşılaştırıldığında
satışların %(…..)’una yakının hastane seviyesinde yapıldığı görülmüştür. Buradan ilacın
ağırlıklı olarak yatan hastalarda ve ihale pazarında kullanıldığı tespiti yapılmıştır.
(9) Aggrastat bakımından da benzer bir tablo söz konusudur. İlacın 2010 hastane cirosu
(…..)TL iken 2011 ve 2012 yıllarına ait rakamlar sırasıyla (…..)TL ve (…..)TL’dir. Yine
benzer bir şekilde 2012 eczane cirosu (…..) TL olan Aggrastat’ın satışları büyük ölçüde
(yaklaşık %(…..)) hastanelere yapılmaktadır.
(10) Bu bilgilerden yola çıkarak, Sözleşme’ye konu olan her iki ilaç bakımından da pazar
payının %(…..) olduğu anlaşılmıştır. Diğer yandan Sözleşme hükümleri incelendiğinde
ihale pazarına yönelik tek elden satın alma yükümlülüğü ve rekabet yasağı getirildiği
görülmüştür.
(11) Yukarıda değinilen düzenlemeler nedeniyle Sözleşme’ye menfi tespit belgesi
verilemeyeceği kanısına varılmıştır. Ayrıca Curosurf ve Aggrastat’ın pazar paylarının
%40’tan yüksek olması, Sözleşme’nin 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup
muafiyetinden yararlanmasını da engeller niteliktedir. Sonraki aşamada Sözleşme’nin
bireysel muafiyet alıp alamayacağı değerlendirilmiştir.
G.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
G.1.1. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması
(12) Rekabet Kurulu’nun bireysel muafiyete ilişkin kararlarında, hangi durumların ekonomik
fayda sağladığı hususunun her bir somut olay açısından ayrıca değerlendirilmesi
gerektiği belirtilmekle birlikte, üretim ve dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, kalitenin
artırılması, malın arzında devamlılığın sağlanması, piyasalara yeni girişlerin
kolaylaştırılması ve yeni ürünlerin ya da üretim tekniklerinin bulunması ekonomik yararın
sağlandığı durumlara örnek olarak verilmektedir. Bu noktada Rekabet Kurulu, “faydanın”
sadece ilgili teşebbüslere sağlanan yarar olarak algılanmaması, aksine, objektif
anlamda ekonomiye yapılan her türlü somut katkının bu kapsamda değerlendirilmesi
gerektiği görüşündedir.
(13) Rekabet Kurulu’nun geçmişteki kararlarında Sözleşme ile benzer nitelikteki
anlaşmalara, anlaşma tarafı depolara; tüm ihaleleri takip etme, bu ihalelere katılma ve
teklif verme yönünde yükümlülükler getirmesi nedeniyle olumlu yaklaşılmıştır. Ayrıca bu
gibi yükümlülüklerin, hastanelerin ilaç ihtiyaçlarının karşılanabilmesi bakımından gerekli
olan arz sürekliliğinin sağlanmasına katkıda bulunacağı değerlendirilmiştir.
(14) Benzer gerekçeler Bildirim Formunda da ileri sürülmüştür. Nitekim Sözleşme
düzenlenme gerekçesi olarak; ürünlerin iki kalemden oluşmasının tek bir depo ile
çalışmayı avantajlı kılması ve bu sayede Chiesi bakımından, işlem maliyetlerinin
azaltılması ve iş yönetiminin kolaylaştırılması hususları öne sürülmüştür. Ancak
Sözleşme öncesi dönem bakımından birden çok depo ile çalışmadan kaynaklanan
sorunlar anlamında herhangi somut bir vakadan bahsedilememiştir.
(15) İleri sürülen gerekçeler ışığında, Sözleşme konusu ilaçlar bakımından ihalelere katılım
ve arzın sürekliliğinin sağlanamaması gibi olumsuz bir durumun söz konusu olmadığı,
işlemin yalnızca ticari niteliklerden ve iş yönetimi gibi gerekçelerden kaynaklandığı
13-72/998-429
3/8
anlaşılmıştır. Dolayısıyla tek bir depo ile çalışılmak istenmesinin ilaçların alıcısı olan
sağlık kurumlarına herhangi bir somut katkı sağlamayacağı kanısına varılmıştır.
(16) Sözleşme’den beklenen yegane olumlu gelişme, münhasırlık düzenlemesi sayesinde,
Özsel’in her ihaleye katılması gerektiğinin bilincinde olarak ihale masraflarını ve
dolayısıyla dağıtım maliyetlerini minimize etmesi, Chiesi’nin ise düzenli bilgi akışı
sayesinde ihalelere yönelik optimum bir üretim planı uygulayabilmesi şeklinde ortaya
çıkacaktır. Bu anlamda ihale sürecinde Chiesi bakımından planlama ve iş takibi
açısından belirli kazanımlar söz konusu olabilecektir.
(17) Yukarıdaki değerlendirmeler dikkate alındığında, Sözleşme ile planlama ve iş takibi
açısından yaşanabilecek gelişmeler bulunmakta ve bu anlamda kurulması planlanan
münhasır sistemin, malların üretimi ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni
gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması şartını
karşıladığı düşüncesi hasıl olmuştur.
G.1.2. Tüketicinin bundan yarar sağlaması
(18) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (b) bendi, yukarıda değerlendirilen (a) bendine
konu somut ekonomik iyileşme ve gelişmelerden tüketicinin de hakça payını alması,
diğer bir ifadeyle anlaşmanın sağlayacağı ekonomik iyileşmeden tüketicinin de
faydalanması şartını aramaktadır.
(19) Kurul geçmiş tarihli benzer içerikli kararlarında mal arzında devamlılığın sağlanması,
belirli gelişme ve iyileşmelerin meydana getirilmesinin yanında, tüketicilerin bundan
yarar sağlaması sonucunu da doğurduğunu belirterek, ihalelerde teklif edilen alternatif
ürün sayısının artmasıyla, hastanelerin daha düşük fiyatlarla alım yapabileceği ve
ihaleyi kazanması durumunda muhatap depodan ürün temininde sıkıntı
yaşamayacağını belirtmiştir. Yine bu sayede, hastane eczanesinde daha fazla
çeşitlilikte ürün bulunmasıyla yatan hasta reçetelerinin piyasa eczanesine yönlenmesi
olasılığının düşeceğini, buna bağlı olarak da devletin daha yüksek olan eczane satış
fiyatı üzerinden değil, duruma göre sağlayıcı fiyatının da altında fiyatlarla ilaç temin
edebileceği ve yatan hastalara reçetede yazılı ilaçların hastane eczanesinden daha kısa
sürelerde ulaştırılabileceği ifade edilmiştir.
(20) Başvuru konusu Sözleşme’de yer alan ilaçların herhangi bir jenerik muadili
bulunmamaktadır. Bu nedenle de söz konusu ilaçlar bakımından ihale sürecinde üretici
bakımından herhangi bir rekabet ortaya çıkmayacaktır. Markalar arası rekabetin söz
konusu olmadığı bir yapıda, birden çok ecza deposu yerine tek bir ecza deposu ile
çalışılmasının beklenen sonucu ise marka içi rekabetin ortadan kalkmasıdır. Marka içi
rekabetin ortadan kalkması neticesinde alıcı niteliğindeki sağlık kuruluşları herhangi bir
kazanç elde edemeyecek, hatta önceki duruma göre daha yüksek fiyattan ilaç almak
durumunda kalabileceklerdir. Dolayısıyla Sözleşme ile oluşturulan yeni durumdan
tüketicinin herhangi bir kazanç elde edemeyeceği kanaati oluşmuştur.
G.1.3. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması
(21) Sözleşme’nin 3. Maddesinde Özsel’in münhasır olarak ihalelere katılabileceği hükmü
yer almaktadır. Buna göre herhangi bir muadili bulunmayan Curosurf ve Aggrastat isimli
ilaçlar bakımından Türkiye genelindeki sağlık kurumlarının ihalelerine katılma hakkı
yalnızca Özsel’e ait olacaktır. Yine Sözleşme’nin 13. Maddesine göre Özsel ilgili ürün
pazarlarındaki ihalelere yalnızca Sözleşme’ye konu ilaçlar ile katılabilecektir. Dolayısıyla
Sözleşme ile hem alıcıya hem de satıcıya ilgili ürün pazarları bakımından münhasırlık
getirilmiştir.
(22) Sözleşme ile getirilen sınırlandırmaların değerlendirmesine geçmeden önce ihale
sürecindeki rekabetin ne şekilde ortaya çıktığına değinmek yerinde olacaktır. Bilindiği
13-72/998-429
4/8
üzere Türkiye’de ilaç sektöründe fiyatlar düzenlenmektedir. 14.01.2009 ve 2009/14577,
10.09.2009 ve 2009/15434, 02.12.2009 ve 2009/15631, 13.11.2011 ve 2011/2368 tarih
ve sayılı Bakanlar Kurulu Kararları ile bazı maddeleri değiştirilmiş olan 12.06.2007 tarih
ve 2007/12325 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın (Beşeri İlaçların Fiyatlandırılmasına
Dair Karar) 1. maddesinde; Sağlık Bakanlığının 1262 ve 3359 sayılı Kanunlar gereğince
beşeri ilaçların tüketiciye uygun koşullarda ulaşmasını temin etmek için gerekli tedbirleri
alarak azami fiyatları belirleyeceği belirtilmektedir.
(23) Azami fiyat uygulaması yalnızca üreticiler bakımından geçerli olmayıp sektörün dağıtım
zincirini de içerisine alan kapsamlı bir düzenlemedir. Nitekim Kararın 7. maddesinde,
ürünlerin perakende satış fiyatları belirlenirken uygulanacak depocu ve eczacı kar
oranları ilgili Kararda detaylı olarak gösterilmiştir:
Tablo 1: Depocu ve Eczacı Kar Oranları
Depocuya satış fiyatının; Depocu
Karı
(%)
Eczacı
Karı
(%)
10 TL'ye kadar olan kısmı için (10 TL dahil) 9 25
10 - 50 TL arasında kalan kısmı için (50 TL dahil) 8 25
50 – 100 TL arasında kalan kısmı için (100 TL dahil) 7 25
100 - 200 TL arasında kalan kısmı için (200 TL dahil) 4 16
200 TL üstünde kalan kısmı için 2 12
Kaynak: Rekabet Kurumu İlaç Sektörü Raporu, Bakanlar Kurulu Kararı
(25) Yukarıdaki Tablo’da yer alan rakamlar çerçevesinde Türkiye ilaç piyasasında faaliyet
gösteren bir ecza deposu ister eczane seviyesinde olsun ister ihale seviyesinde olsun
%9’dan başlayıp %2’ye kadar inen azalan azami kar marjına tabidir. Buna göre bir ecza
deposu üreticiden almış olduğu ilaçların üzerine yukarıdaki fiyat aralıklarına tekabül
eden kar marjlarını eklemek suretiyle dağıtım zincirinin altında yer alan eczane veya
hastaneye ilacı satabilir. Söz konusu rakamlar azami nitelikte olduğu için pazardaki
rekabet koşullarına göre depolar, kendi kar marjından indirim yapmak suretiyle,
satışlarını ve pazar paylarını artırabilirler.
(26) Sektörün ihale aşaması perakende dağıtım aşamasından farklı yapıdadır. İhale
aşamasında hastanelere satış yapıldığı için bu aşamadaki rekabet koşulları perakende
seviyedeki rekabet koşullarından daha gelişmiştir. Hastanelerin ilaçlar konusunda bilgi
seviyesinin daha fazla olması ve alternatif temin kaynaklarının daha gelişmiş olması,
söz konusu alıcıların perakende seviyesindeki alıcılara göre uygun koşullarda alım
yapmasına imkan tanımaktadır.
(27) Türkiye’de hastanelerin önemli bir bölümü kamu tarafından kontrol edilmektedir. Kamu
hastanelerinin alım sistemi ise daha önceki Rekabet Kurulu kararlarında da değinildiği
gibi en geniş anlamda etkin madde seviyesidir. Bu nedenle şayet belirli bir etkin
maddede birden çok üretici söz konusuysa katılımcılar ihaleyi kazanabilmek adına ciddi
fiyat düşüşlerine gidebilmektedir. Etkin maddede tek bir ilacın bulunduğu durumda
herhangi bir rakip olmadığı için ihale fiyatı ürünün azami satış fiyatı olarak ortaya
çıkmakta ancak bu durumda bile alıcı olan hastaneler eczane kar marjından muaf
oldukları için perakende fiyat seviyesinin altında ilaçları tedarik edebilmektedirler.
Hastanelerin ikinci durumda elde edebileceği bir diğer kazanç da birden çok deponun
ihaleye katılması ve ihaleyi kazanmak adına kendi kar marjlarından indirim yapması
suretiyle ortaya çıkmaktadır. Her ne kadar depo kar marjı sınırlı bir indirime imkan
13-72/998-429
5/8
tanısa da neticede ihaleye tek bir deponun girmesi ile birden çok deponun girmesi
arasında hastaneler bakımından çeşitli kazanımlar söz konusu olabilmektedir.
(28) Söz konusu Sözleşme neticesinde tek ilacın bulunduğu “Alfa Poraktant” ile “Tirofiban
Hidroklorür” pazarlarında sağlık kuruluşlarının söz konusu ilaçlara ilişkin alım
maliyetinin yükselmesi beklenmektedir. Rekabet Kurulu’nun benzer nitelikli anlaşmalara
ilişkin geçmişte vermiş olduğu kararlarda, muadilsiz ilaç-münhasır depo ilişkisi
bakımından, rekabetin ortadan kalkacağı ancak bu durumun ilaç arzında ortaya çıkacak
aksaklıkları ortadan kaldırması ve hastanelerin bu ilaçları ihalelerde azami sağlayıcı
veya depo fiyatları yerine daha pahalı olan perakende satış fiyatı üzerinden piyasa
eczanelerinden temin etmek zorunda kalmayacak olması, bunun da hastaların ilaca
erişim süresini kısaltacak olmasından kaynaklanan nedenlerle makul bulunmuştur.
(29) Yine Rekabet Kurulu’nun konuyla ilgili kararları incelendiğinde çok sayıda ilacı
kapsayan (muadilli ve muadilsiz ilaçların bir arada bulunduğu paketler) ve depolara
münhasır dağıtım yetkisi veren anlaşmalar bakımından muadilli ilaçlardaki rekabet
artışının ve arz güvenliğine yönelik kazanımların, muadilsiz ilaçlardaki rekabet kaybını
telafi edeceği ileri sürülmüş ve ilgili anlaşmalara bu gerekçeyle izin verdiği görülmüştür.
(30) Netice itibarıyla Kurul kararlarında da değinildiği gibi mudailsiz ilaçların münhasır depo
aracılığı ile dağıtımı, söz konusu ilaçlardaki rekabeti olumsuz yönde etkileyecektir. Bu
durumdaki dikey anlaşmalar bakımından, şayet kapsamda muadilli ilaçlar da
bulunmaktaysa ortaya çıkabilecek rekabet artışı muadilsiz ilaçlardaki olumsuzlukları
telafi edebilecektir. Yalnızca muadilsiz ilaçlar söz konusuysa, alıcı bakımından maddi
anlamda kayıplar söz konusu olacağından, bu ilaçlara ilişkin geçmişte birden çok depo
ile çalışmaktan kaynaklanan olumsuzlukların somut olarak ortaya konması
gerekmektedir. Aksi takdirde ekonomik anlamda münhasır depo ile çalışmaktan
kaynaklanan herhangi bir kazanımdan bahsedilemeyecektir.
(31) Bildirime konu Sözleşmenin uygulanmaya başlanması ile birlikte, ihale piyasasının “Alfa
Poraktant” ile “Tirofiban Hidroklorür” pazarlarında, marka içi rekabet tamamen ortadan
kalkacaktır. Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (c) bendinde yer alan “İlgili
piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması” koşulunun
karşılanmadığı anlaşılmıştır.
G.1.4. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu
olandan fazla sınırlanmaması
(32) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (d) bendi uyarınca dikey kısıtlamalar içeren
anlaşmaların uygulanması sonucunda meydana gelen rekabeti kısıtlayıcı etkiler,
anlaşmanın ortaya çıkardığı yararlara ulaşmak için gerekenden fazla olmamalıdır.
(33) Sözleşme’de bu anlamda getirilmiş olan; münhasırlık, rekabet etmeme ve süre
hükümleri bakımından Kurul kararlarına konu olmuş anlaşmalardan farklı düzenlemeler
bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu düzenlemeler bakımından (d) bendindeki
koşullar karşılanmaktadır.
(34) Ancak (c) bendinde yapılan açıklamalar çerçevesinde Sözleşme’nin ana unsuru olan
muadilsiz ilaç-münhasır depo düzenlemesinin ilgili pazardaki marka içi rekabeti
tamamen ortadan kaldıracağı ve Chiesi ile Özsel dışında başta sağlık kurumları olmak
üzere, diğer sektör paydaşları bakımından çeşitli kayıplara neden olacağı göz önüne
alındığında (d) bendindeki koşulların da karşılanamadığı görülmüştür.
13-72/998-429
6/8
H. SONUÇ
(35) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
Chiesi İlaç Ticaret A.Ş. ile Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. arasında, Curosurf ve
Aggrastat markalı ürünlerin hastane ihalelerinde münhasıran Özsel Ecza Depoları Tic.
ve Paz. A.Ş. tarafından dağıtılmasına ilişkin olarak imzalanan 01.06.2013 tarihli Satım
Sözleşmesi’nin, %40 pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle, 2002/2 sayılı Dikey
Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında olmadığına OYBİRLİĞİ ile ,
Bahse konu Satım Sözleşmesi’ne 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un
5. maddesinin (b), (c) ve (d) bentlerinde yer alan koşulları karşılamaması nedeniyle
bireysel muafiyet tanınmasının mümkün olmadığına
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇESİ
(26.12.2013 tarihli ve 13-72/998-429 sayılı Kurul Kararı)
Kurulun 26.12.2013 tarih ve 13-72 sayılı toplantısında görüşülen Chiesi İlaç
Ticaret A.Ş. ile Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. arasında “Curosurf” ve
“Aggrastat” markalı ürünlere ilişkin imzalanan 01.06.2013 tarihli “Satım
Sözleşmesi”ne bireysel muafiyet tanınması talebi üzerine düzenlenen rapor ve
incelenen dosya kapsamı göz önünde bulundurularak “bahse konu satım
sözleşmesine 4054 sayılı RKHK’nun 5. Maddesinin (b), (c) ve (d) bendlerinde
yeralan koşulları karşılamaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasının mümkün
olmadığı…” kararına aşağıdaki gerekçeler nedeniyle katılmamaktayım.
1. Başvuruda Chiesi İlaç ve Ticaret A.Ş. (Chiesi) ve Özsel Ecza Depoları Tic. ve Paz.
A.Ş. (Özsel) arasında “Curosuf” ve “Aggrastat” markalı ürünlere ilişkin imzalanan
01.06.2013 tarihli “Satım Sözleşmesi”ne (Sözleşme) Rekabet Kurulu tarafından
bireysel muafiyet tanınması talep edilmiştir.
Chiesi ile Özsel arasında imzalanan Sözleşme’nin temel amacı, Curosurf ile
Aggrastat isimli ilaçların Türkiye çapındaki sağlık ocakları, devlet hastaneleri, eğitim
ve araştırma hastaneleri, üniversite hastaneleri ve askeri hastaneler tarafından
açılacak kamu ihaleleri ile doğrudan temin ve toplu alım ihalelerine Özsel’in
münhasıran katılımının sağlanmasıdır.
13-72/998-429
7/8
Kurulun daha önce aynı ve benzer nitelikli anlaşmalara bireysel muafiyet verdiği
bilinmektedir.
Teşebbüs yetkilisince hazırlanan bildirim formlarında belirtilen ve raportörlerce
hazırlanan raporda da yer verilen Kurul’un bireysel muafiyet kararlarına konu olan
sözleşmelerin kapsamı aşağıdadır:
“Beşer, Özsel ve İmtaş arasında imzalanan…sözleşme, Depoların kendi münhasır
bölgeleri içinde yer alan devlet hastaneleri ve/veya üniversite hastaneleri ile kamu
kurumları tarafından ilaç ve/veya tıbbi müstahzarların satın alınması için kamu ihale
mevzuatı uyarınca açılan ihalelere yönelik olup, GATA ve askeri hastanelerin açtığı
ihaleler ile grup ihaleleri ve ihale dışında yapılacak normal alımlar açıkça Sözleşme
kapsamı dışında bırakılmıştır.”
(11-54/1389-497 sayılı Kurul kararı)
“GILEAD ile Beşer arasında 09.02.2012 tarihinde imzalanan Sözleşme'nin konusu;
AmBisome isimli ilaç (Ürün) özelinde Türkiye sınırları içinde tüm kamu ve özel
kuruluşlar tarafından açılacak ihaleler kapsamındaki alım talepleri ile doğrudan alım
talepleri doğrultusunda, Beşer'in tüm ihalelere katılma, ihalelerde Ürün'ü teklif etme,
doğrudan satma ve sağlama konularında münhasır yetkili ihale deposu olarak
belirlenmesidir.”
(12-29/851-251 sayılı Kurul kararı)
“Sözleşmeler ile tüm Türkiye sınırları içerisinde ve her depo için belirlenen ürünler
bakımından, devlet ve üniversite hastaneleri için Kamu İhale Kanunu hükümlerine
uygun olarak düzenlenecek ihaleler ve/veya doğrudan teminler kapsamındaki alımlar
için Özsel, Gül ve Beşer, özel hastaneler tarafından yapılacak satın alımlar için
Avrasya ve Boğaziçi münhasır olarak yetkilendirilmektedir.”
(12-17/495-138 sayılı Kurul kararı)
“Sözleşmeler, Sanofi Aventis'in Türkiye pazarına sunduğu, farklı tedavi gruplarında
etkin madde grubu altında sınıflandırılan ve belli ürün grubunda jeneriği
bulunmayan ürünlerin ihale kanalı satışlarını konu almaktadır.
Başvuru konusu Beşer, Dekim ve Özsel ecza depolarının her biri ile Sanofi Aventis
arasında akdedilen "ihale Depo Sözleşmesi", anılan ecza depolarına kamu ve özel
sağlık kuruluşları ihalelerine Sanofi Aventis ürünleri ile katılım ve ihalelerin
kazanılması halinde bu ürünlerin dağıtımı amacıyla bölge münhasırlığı tanımakta
olup grup ihaleleri kapsam dışında bırakılmaktadır.”
(12-59/1570-571 sayılı Kurul kararı)
“Beşer, Imtaş ve Özsel ecza depolarının her biri ile Servier arasında ayrı ayrı
imzalanan "İhale Satış Sözleşmesi", ecza depolarını sözleşmede yer alan Servier
ürünleri için yine sözleşmelerde yer verilen bölgelerde devlet ve üniversite
hastaneleri için Kamu İhale Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenecek ihaleler
ve doğrudan teminler için depoları münhasır olarak yetkilendirmektedir.”
(12-46/1390-463 sayılı Kurul kararı)
Görüleceği üzere Kurulumuz aynı ve benzer nitelikli sözleşmelere metin içinde
bölgesel ve ürüne dayalı münhasırlık hükümleri bulunmasına rağmen bireysel
muafiyet vermiştir. Kurul kararlarına esas muafiyet bildirimlerinde de işbu dosyadaki
gibi benzer bireysel muafiyet gerekçeleri ileri sürülmüştür. Diğer bir ifadeyle Kurul
13-72/998-429
8/8
kararına konu olan sözleşmeler ile işbu karara konu sözleşmeler arasında gerek
niteliksel ve gerekse niceliksel hiçbir farklılık bulunmamaktadır.
2. Diğer taraftan Kurulun 28.11.2013 tarih ve 13-66/923-RM(10) sayılı kararına konu
Muafiyetin Genel Esaslarına İlişkin Kılavuz’un “3. Muafiyetin genel prensipleri”
başlıklı 15. paragrafında aynen;
“Kanun’un 4. maddesi ile amaçlanan, teşebbüslerin anlaşma yoluyla herhangi bir
mal ve hizmet pazarındaki rekabeti kısıtlamalarının engellenmesidir. Bir yönüyle
rekabeti sınırlayan anlaşmalar bir diğer yönüyle etkinlik kazanımlarına yol açarak
refah artışı doğurabilirler. Anlaşmanın refah artırıcı etkileri rekabeti kısıtlayıcı/bozucu
etkilerinden büyük olduğunda anlaşmanın net etkisi tüketici refahında artış sağlamak
ve rekabetçi süreci güçlendirmek olarak karşımıza çıkabilir. Bu husus muafiyet
rejiminin de temelini oluşturmaktadır. Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen koşulları
sağlayan bir anlaşmanın ekonomi/tüketici refahı üzerindeki net etkisinin pozitif
veya en azından nötr olduğu kabulü ile anlaşma 4. madde uygulamasından muaf
tutulmaktadır.” denilmektedir.
Kılavuz metninden anlaşılacağı üzere bir sözleşmenin bireysel muafiyet
alabilmesinin ön koşulu mevcut rekabeti geriye götürmemesi diğer bir ifadeyle
rekabet üzerine etkisinin nötr olmasıdır. Yani mevcut dosya itibariyle
değerlendirildiğinde eğer bir teşebbüs mevcut duruma göre bizzat kendisi ihalelere
girebiliyorsa aynı şekilde bir başkası vasıtasıyla ihalelere girebilmesi mümkün
olmalıdır. Bu durumun rekabet düzenine olumlu ya da olumsuz bir etkisi olmamakta
rekabet açısından bir geriye gidişe işaret etmemektedir.
Yukarıda anılan Kurul kararlarıyla uyumlu olmayan ve Muafiyetin Genel Esaslarına
İlişkin Kılavuz hükümlerine de aykırı işbu dosya kapsamındaki sözleşmeye bireysel
muafiyet verilmemesi kararına karşıyım.
Fevzi ÖZKAN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy