Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2013-3-80 (Muafiyet/Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 14-01/11-9
Karar Tarihi : 09.01.2014
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER: Hakan Deniz KARAKOÇ, İbrahim Hilmi KOÇAK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN :- GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Temsilcisi: Av. Turgan GÜRMEN
Mete Cad. No:12/7-8 34437 Taksim/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve Ticaret A.Ş., GlaxoSmithKline
Biologicals S.A. ve İdol İlaç Dolum Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında Sağlık Bakanlığı
tarafından açılacak aşı alım ihalelerinde, sözleşme konusu aşıların İdol İlaç Dolum
Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından ambalajlanması, yeniden ambalajlanması ve dolumu
hakkında imzalanan İşbirliği ve Fason Üretim Sözleşmesi’ne bireysel muafiyet
tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 02.12.2013 tarih ve 8035 sayı ile giren bildirim
üzerine düzenlenen 02.01.2014 tarih ve 2013-3-80/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Raporu
görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Dosya konusu İşbirliği ve Fason Üretim Sözleşmesi ile taraflara rekabet yasağı ve üretim
kısıtlaması getirilmesi nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceği,
- GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin pazar payının %40’ın üzerinde olması
nedeniyle anılan sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği kapsamında grup muafiyetinden faydalanamayacağı,
- Anılan Sözleşme’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı
Kanun)’un 5. maddesinde sayılan koşulları karşılaması nedeniyle bireysel muafiyetten
yararlanabileceği
sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Taraflar
G.1.1. GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve Ticaret A.Ş. (GSK Türkiye)
(4) İlaç ve sağlık ürünlerinin dağıtımı ve satışı sektöründe faaliyet gösteren GSK Türkiye, temel
olarak farmasötiklerin, aşıların, reçetesiz satılan ilaçların ve sağlıkla ilgili tüketici ürünlerinin
araştırılması, geliştirilmesi, üretilmesi ve pazarlanması alanında çalışan çok uluslu bir
şirkettir.
G.1.2. GlaxoSmithKline Biologicals S.A. (GSK BIO)
(5) GSK BlO, aşı ürünlerinin geliştirilmesi, dağıtımı ve satışı sektöründe faaliyet göstermektedir.
14-01/11-9
2 / 5
2011 yılında dünyadaki tüm aşı satışlarının (…..) kısmı GSK BlO tarafından
gerçekleştirilmiştir. GSK Türkiye ve GSK BIO merkezi İngiltere’de bulunan, ilaç ve sağlık
ürünlerinin dağıtımı ve satışı sektöründe faaliyet gösteren GlaxoSmithKline PLC’nin
iştirakleridir.
G.1.3. İdol İlaç Dolum Sanayi ve Ticaret A.Ş. (İdol)
(6) 1975 yılından itibaren enjekte edilebilen formda GMP yönetmeliklerine uygun kontratlı ilaç
üretimi yapan bir ilaç firması olan İdol, hammadde, malzeme ve ürünlerin depolaması, ikincil
(seconder) ambalajlama ve karekod uygulama, kimyasal analiz, mikrobiyolojik toksisite ve
projenite test hizmetlerinin yanında nalitik metot validasyonu ve transferi, pilot üretim, proses
validasyonu, stabilite çalışması hizmetlerini de sağlamaktadır.
G.2. İlgili Pazar
G.2.1. İlgili Ürün Pazarı
(7) Mevcut dosya bakımından, detaylı bir pazar tanımı yapmanın karara herhangi bir etkisi
olmayacağından hareketle, ilgili ürün pazarı tanımlanmamıştır.
(8)
G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
(9) İlgili coğrafi pazar "Türkiye" olarak belirlenmiştir.
G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
G.3.1. Bildirime Konu Sözleşme
(10) Bildirime konu sözleşme, GSK Türkiye’nin kazanacağı kamu ihalelerine aşı sağlamak
amacıyla GSK BIO tarafından sağlanan know-how kullanılarak, GSK BIO tarafından üretilen
sözleşme konusu aşıların yüklenici İdol tarafından ilk iki etapta ambalajlanması ve üçüncü
etapta ise enjektöre aseptik dolumuna ilişkin bir işbirliği ve fason üretimi anlaşmasını
içermektedir.
(11) Öte yandan, GSK Türkiye tarafından herhangi bir ihale kazanılmadığı takdirde, bahse konu
anlaşmanın ambalajlama ve doluma ilişkin hükümleri atıl kalacaktır.
(12) İşbirliği ve Fason Üretim Sözleşmesi (İFÜS) uyarınca İdol’un öncelikle ürünlerin yeniden
ambalajlanması, daha sonra ürünlerin ambalajlanması ve en sonunda aşı dolum hizmeti
verir hale gelmesi planlanmaktadır.
(13) Sözleşme kapsamında yer alan Harvix, Fluarix & Fluarix Tetra, Rotarix, Engerix, Cervarix,
Boostrix, Varilrix aşıları ile ilgili olarak Sağlık Bakanlığı tarafından ihale açılmıştır. Dosya
içeriğinden; (…..) aşıları ile ilgili olarak ise bugüne kadar kamu ihalesi yapılmadığı, bahse
konu 5 aşı ile ilgili ihale yapılması ihtimaline binaen sözleşme kapsamına alındığı
anlaşılmaktadır.
(14) 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ)’nin 2.
maddesinde dikey anlaşmalar tanımlanmıştır. Bu kapsamda, İFÜS’e konu anlaşma dikey
anlaşma olarak nitelendirilebilecektir.
G.3.2. Menfi Tespit Değerlendirmesi
(15) Taraflar arasında akdedilen İFÜS, yukarıda değinildiği üzere dikey bir anlaşmadır. Ancak
sözleşmede İdol’e yönelik olarak, aşağıda yer verilen çeşitli kısıtlamalara yer verilmiştir:
- İFÜS’ün 2.1.1 ve 6.6 maddeleri uyarınca, sözleşmeye konu aşıların üretimi konusunda
GSK Türkiye tarafından İdol’e münhasır olmayan bir üretim lisansı verileceği ve İdol’un
14-01/11-9
3 / 5
bahse konu lisans ile sözleşme süresince GSK’nın herhangi bir rakibinin bir aşısını
üretmeyeceği ve GSK’nın ticari faaliyetlerine aykırı olduğu kabul edilebilecek herhangi bir
davranışta bulunmayacağı belirtilmektedir.
- İFÜS’ün 3. maddesi ile GSK Türkiye tarafından İdol’e sözleşme konusu aşıların üretimi için
gerekli olan her türlü fikri mülkiyet ve yöntem bilgisini kullanmak üzere münhasır olmayan
bir üretim lisansı verileceği ve İdol’un bahse konu lisansı sadece sözleşme konusu aşıların
üretiminde kullanacağına yer verilmiştir. Bununla birlikte, tarafların birlikte ya da sözleşme
kapsamında bireysel olarak yapılan geliştirmelerdeki her türlü fikri mülkiyet ve diğer haklar
ile mülkiyet paylarının, GSK’nın fikri mülkiyetinden bağımsız olarak kullanılabildiği
durumlarda, tarafların ortak mülkiyetinde olacağı ve her bir tarafın, lisanslarını verme
hakkıyla birlikte dünyanın herhangi bir yerinde herhangi bir amaçla ve kısıtlama olmaksızın
bunları ücretsiz olarak kullanma hakkına sahip olacağı, GSK’nın fikri mülkiyetinden
bağımsız olarak kullanılamadığı durumlarda, tam mülkiyet garantisiyle GSK’ya
devredileceği ifade edilmektedir.
(16) Yukarıdaki hükümler çerçevesinde İdol'e:
- rekabet yasağı getirilmesi
- üretim kısıtlaması getirilmesi,
nedeniyle söz konusu sözleşmeye menfi tespit belgesi verilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
G.3.3. Grup Muafiyeti Değerlendirmesi
(17) Sözleşmenin konusu GSK Türkiye tarafından kamu pazarına tedarik edilecek olan aşıların
ambalajlanması ve dolumu işi olması nedeniyle, ilgili piyasada pazar payları tek alıcı
konumundaki Sağlık Bakanlığı tarafından açılan ihalenin kazanılmasına bağlı olarak
oluşacaktır. Hal böyle olunca teorik olarak bir teşebbüsün herhangi bir yılda pazar payı %0
olabileceği gibi takip eden yılda %100 olabilecektir.
(18) Sözleşme konusu 7 aşıda (Harvix, Fluarix & Fluarix Tetra, Rotarix, Engerix, Cervarix,
Boostrix, Varilrix) GSK Türkiye, 2011 yılında (…..) pazar payına sahipken 2012 yılında (…..)
pazar payı elde etmiştir.
(19) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde “Tebliğ ile sağlanan muafiyet, sağlayıcının dikey
anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %40’ı
aşmaması durumunda uygulanır” hükmü ve 6/A maddesinin (a) fıkrasında ise “Pazar payı
bir önceki yılın verisi kullanılarak hesaplanır” hükmü yer almaktadır.
(20) Bu kapsamda, GSK Türkiye’nin 2012 yılında (…..) pazar payına sahip olması sözleşmenin
2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanmasını engeller niteliktedir.
G.3.4. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
G.3.4.1. Malların Üretim veya Dağıtımı İle Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve
İyileşmelerin ya da Ekonomik veya Teknik Gelişmelerin Sağlanması
(21) Tıbbi ampul ve flakonlara ilaç dolumu ve ambalajlama alanlarında faaliyet gösteren İdol, söz
konusu anlaşma ile aşı ambalajlama ve dolum hizmetini de faaliyet alanına ekleyecektir.
İdol’ün ilgili hizmet alanında faaliyet göstermesi ile birlikte, alt pazarlarda faaliyet gösteren
teşebbüs sayısı ve bu alanda faaliyet gösteren teşebbüsler arasındaki rekabet artacaktır.
(22) Ayrıca, bildirim konusu vakada olduğu gibi, dolumu ve ambalajlaması yurt dışında yapılıp
ithal edilen aşılar ülke ekonomisi bakımından ek maliyet oluşturmaktadır. Sözleşme konusu
anlaşma ile ambalajlama ve dolum faaliyetleri yurt içinde yapılarak kaynakların tasarruf
edilmesine ve istihdam artışına olumlu katkı sağlanabilecektir. Bununla birlikte ambalajlama
14-01/11-9
4 / 5
ve dolum faaliyetleri düzenleyici otorite olan Sağlık Bakanlığı tarafından daha yakından takip
edilebilecektir.
(23) Aşı piyasasının karmaşık bir Ar-Ge süreci ile birlikte teknolojk olarak üst düzey ekipmanlar
ve know-how gerektiren bir piyasa olması ve her ambalaj/dolum hizmeti veren şirketin her
tür ilaç veya aşıyı ambalajlama/dolum hizmeti verme yeteneğine sahip olmaması nedeniyle
bu tarz anlaşmalar piyasaya yeni teknolojilerin transferini sağlayabilecektir.
(24) Dolayısıyla, söz konusu Sözleşmenin Kanun’un 5. maddesinde yer alan “malların üretim
veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik
veya teknik gelişmenin sağlanması” şeklindeki şartı sağladığı kanaatine ulaşılmıştır.
G.3.4.2. Tüketicinin Bundan Yarar Sağlaması
(25) Aşı piyasasına yönelik olarak yapılan kamu ihalelerinde Sağlık Bakanlığı tek alıcı
konumundadır. İFÜS sayesinde aşılama faaliyetindeki tedarik zincirinin önemli
halkalarından biri olan ambalajlama ve dolum faaliyeti Sağlık Bakanlığı tarafından yakından
takip edilip denetlenebilecek ve belirli risk gruplarında yer alan vatandaşlara yönelik daha
etkin hizmet sağlanabilecektir. Diğer yandan ambalajlama ve dolum hizmetlerinin Türkiye’de
yapılmasıyla, hem maliyet hem de zamanlama açısından önemli kazanımlar ortaya
çıkabilecektir. Yukarıda değinilen kazanımlar sayesinde tüketicilerin de söz konusu
işbirliğinden fayda sağlayacağı kanaatine varılmıştır.
G.3.4.3. İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması
(26) Tıbbi ürünlerin ambalajlanması ve dolumu pazarında Sağlık Bakanlığı mevzuatı
uygulanmaktadır. Gerekli izinlerin alınması halinde pazara girişin önünde ciddi bir engel
yoktur. Kaldı ki İFÜS aracılığı ile aşı ambalajlama ve dolumu alanında faaliyeti olmayan İdol,
faaliyet gösterebilecek olup pazardaki oyuncu sayısı ve rekabet artacaktır.
(27) Ayrıca, kamu ihalelerinde tek alıcı konumunda olan Sağlık Bakanlığı’nın yüksek alıcı gücüne
sahip olması, pazarda faaliyet gösteren/gösterecek teşebbüsler üzerinde rekabetçi baskı
oluşturabilecektir. Dolayısıyla piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan
kalkmayacağı, hatta ambalajlama ve dolum piyasasına yeni bir teşebbüsün girecek
olmasından kaynaklanan gerekçelere bağlı olarak daha da artacağı kanaatine varılmıştır.
G.3.4.4. Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu
Olandan Fazla Sınırlanmaması
(28) İFÜS ile getirilen rekabet etme yasağı sözleşme konusu aşılarla sınırlı olmak koşuluyla
İdol’un, GSK BIO ve/veya GSK Türkiye’nin satış ve pazarlamasını yaptığı aşılara rakip
aşıların ambalajlama, dolum ya da üretimi ile doğrudan veya dolaylı olarak iştigal
etmemesini konu edinmektedir. Taraflar arasındaki rekabet etme yasağı sadece sözleşme
konusu aşılar ile rekabet halindeki aşıları kapsamakta olup İdol’un hizmet sunduğu diğer
firmalar açısından geçerli değildir.
(29) Dosya içeriğinden, GSK BIO portföyünde olan ancak Türkiye’de halen piyasaya sürülmemiş
birçok aşının bulunduğu, sözleşme ile getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün sadece
Türkiye’de piyasaya sürülmüş ve sürülmesi planlanan aşılar açısından geçerli olduğu, yani
İdol’un Türkiye’de piyasaya sunulması düşünülmeyen herhangi bir GSK Türkiye aşısı
açısından rekabet etmeme yükümlülüğü ile bağlı olmayacağı anlaşılmaktadır.
(30) Diğer yandan İFÜS aracılığıyla İdol’e know-how aktarımı yapılacak olması, makul süreli bir
rekabet yasağını meşrulaştırmaktadır. Nitekim İFÜS’ün 26.1 maddesinde sözleşmenin 5
yıllık bir süre için yürürlükte kalacağı, yine aynı sözleşmenin 26.2 maddesinde tarafların
mutabık kalmaları durumunda sözleşme süresinin ek 5 yıllık süre boyunca uzatılabileceği
14-01/11-9
5 / 5
belirtilmektedir. İlgili sözleşmenin, know-how devrine ilişkin içerdiği hükümler sayesinde,
rekabet etmeme yükümlülüğü ile ilgili sürelerin karşılandığı kanaati oluşmuştur.
(31) Bu çerçevede, incelenen sözleşmelerin, bireysel muafiyet koşullarının ilk üçünün yanı sıra
rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmaması koşulunu da karşıladığı kanaatine
varılmıştır.
H. SONUÇ
(32) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve Ticaret A.Ş., GlaxoSmithKline Biologicals S.A. ve İdol
İlaç Dolum Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan İşbirliği ve Fason Üretim
Sözleşmesi’nin GlaxoSmithKline İlaçları Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin pazar payının %40’ın
üzerinde olması nedeniyle 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği
kapsamında olmadığına,
2. Bununla birlikte söz konusu sözleşmeye, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan
şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy