Rekabet Kurumu Başkanlığından;
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2013-2-62 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 14-02/46-21
Karar Tarihi : 16.01.2014
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER: Ümit Nevruz ÖZDEMİR, Beyza AĞVAZ
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : Bizfonik Telekomünikasyon A.Ş.
Temsilcisi: Av. Ümit AKIN, Av. C. Meriç Kiremitçi
Ebulula Mardin Cad. Maya Meridyen İş Merkezi Kat: 5
Akatlar Beşiktaş 34335 İstanbul
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA
YAPILAN : Türk Telekomünikasyon A.Ş.
Turgut Özal Bulvarı 06103 Aydınlıkevler/Ankara
(1) E. DOSYA KONUSU: Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin Bizfonik Telekomünikasyon
A.Ş.’nin borçlarını gerekçe göstererek, zorunlu unsur konumundaki altyapısından
Bizfonik Telekomünikasyon A.Ş.’nin faydalanmasını öngören sözleşmeleri haklı
gerekçesi bulunmadan feshetmek suretiyle hâkim durumu kötüye kullandığı iddiası.
(2) F. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 11.07.2013 tarih ve 4240 sayı ile
intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 01.11.2013 tarih ve 2013-2-062/İİ sayılı İlk
İnceleme Raporu, Rekabet Kurulunun 12.11.2013 tarihli toplantısında görüşülmüş ve
Kurulun 13-63/891-M sayılı kararı ile başvuruya konu iddialar hakkında önaraştırma
yapılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine hazırlanan 10.01.2014 tarih ve 2013-2-62/ÖA
sayılı rapor görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;
(3) Bizfonik Telekomünikasyon A.Ş. (Bizfonik) ile Türk Telekomünikasyon A.Ş.(Türk Telekom)
arasında Bizfonik’in Türk Telekom altyapısından faydalanmasını ön gören çeşitli sözleşme
ve bunlara bağlı alt sözleşmeler imzalandığı,
(4) Söz konusu sözleşmeler yürürlükteyken Bizfonik’in arabağlantı borçlarını ödemede
güçlüğe düştüğü ve taraflar arasında 05.11.2010, 12.08.2011 ve 24.08.2012 tarihlerinde
üç ayrı “Borç Ödeme Planına ve Yeni Devre Taleplerinin Kabul Şartlarına İlişkin Protokol”
ile teminat sözleşmelerinin akdedildiği,
(5) Bu süreçte Türk Telekom’un varlığını iddia ettiği Bizfonik’e ait borçları cari faiz
oranlarından yüksek oranlar uygulayarak büyüttüğü,
(6) Türk Telekom’un 05.02.2013 Bizfonik aleyhine ihtiyati haciz başvurunda bulunduğu ancak
İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/73 D.İ. sayılı dosyasında, 06.02.2013 tarih
ve 2013/75 K sayılı kararında Bizfonik’in vadesi gelmiş bir borcunun bulunduğunun
anlaşılmadığı ve gerekli şartların gerçekleşmediği gerekçesiyle başvuruyu reddettiği,
14-02/46-21
2/5
(7) Türk Telekom’un 18.03.2013 tarihinde Bizfonik’in abonelik alımlarını ve sisteme erişimini
ödenmemiş borçları gerekçe gösterilerek kestiği ve 05.04.2013 tarihinde de Bizfonik’e
kiraladığı tüm devreleri kapatarak şikâyetçi şirketin ticari hayatına son verdiği,
(8) Türk Telekom’un bir iç toplantısına ait 13.03.2013 tarihli tutanaktaki Bizfonik’in faaliyetinin
sona erdirilmesiyle müşterilerinin Türk Telekom’a kazandırılmasına ilişkin ifadelerin Türk
Telekom’un niyetini gösterdiği, nitekim Bizfonik’in faaliyetinin sona ermesinin ardından
kullanıcıların Türk Telekom tarafından aranarak hizmeti başka operatörden alınabilmesinin
15 günlük süreyi bulabileceğinin, Türk Telekom’dan ise bu hizmetin 15 dakika içinde
alınabileceğinin iletildiği,
(9) Sabit çağrı başlatma ve sonlandırma pazarı ile sabit genişbant internet altyapı pazarında
hâkim durumda bulunan Türk Telekom’un zorunlu unsur konumundaki hizmeti vermeyi
reddederek hâkim durumunu kötüye kullandığı,
(10) Türk Telekom ile Bizfonik arasında imzalanan protokollerin tek taraflı ve müzakereye
kapalı olması, Türk Telekom’un başvuran teşebbüsün gelir elde etmesini yeni abone
kayıtlarının ve sonrasında devrelerin kapatılması yoluyla engellemesi ve alacağını tahsil
imkânlarını yeterince araştırmaması nedeniyle bahse konu davranışta haklı gerekçenin
bulunmadığı,
(11) Bizfonik’in Türk Telekom’dan “arabağlantı”, “kiralık devre ve toptan hat kiralamayı da
kapsayan altyapı” ve “klimatizasyon, elektrik ve teknik destek hizmetlerini de içerecek
şekilde ortak yerleşim ve tesis paylaşımı” olmak üzere üç başlıkta toplanabilecek 14
sözleşme kapsamında hizmet aldığı,
(12) Bu sözleşmelerin sadece üçünün arabağlantı sözleşmesi olduğu, Bizfonik’in miktarı
tartışmalı olan borçlarının da ara bağlantı sözleşmelerinden kaynaklandığı,
(13) Türk Telekom’un sadece bu sözleşmeleri değil tek seferde tüm sözleşmeleri feshettiği,
böylece sadece borcun dayandığı sözleşmelerin iptal edilmesi halinde Bizfonik’in
müşterilerine verebileceği telefon ve internet hizmetlerinin de sunumunun engellendiği,
(14) Sözleşmelerin feshine gerekçe gösterilen borcun yıllardan beri süregelen bir borç olmadığı
ifade edilmiştir.
(11) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle, önaraştırma konusu iddialar ile ilgili
olarak soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmiştir.
I.İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(12) Yukarıda yer verilen şikâyet temel olarak toptan pazarda Türk Telekom’un müşterisi
perakende pazarda ise rakibi konumunda bulunan Bizfonik’in Türk Telekom tarafından
hâkim durumun kötüye kullanılması suretiyle pazar dışına çıkarıldığı iddiasına
dayanmaktadır. Bu bağlamda, Türk Telekom’un hâkim durumda bulunduğu varsayımı
altında iddia konusu eylemin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal edip etmediği
incelenmiştir.
I.1. Sözleşme Yapmanın Reddinin Unsurları
(13) Hakim durumun kötüye kullanılması hallerinden olan sözleşme yapmanın reddi, “bir
teşebbüsün ürettiği mal ya da hizmetler ile sahibi olduğu maddi ya da gayri maddi işletme
unsurlarını diğer teşebbüslere sağlamaması ya da bunların diğer teşebbüsler tarafından
kullanılmasına doğrudan veya dolaylı olarak izin vermemesi” olarak tanımlanmaktadır.
Önaraştırmaya konu iddialar da niteliği gereği bu kapsamda incelenmiştir.
(14) Sözleşme yapmanın reddinin bir ihlal sayılmasının, teşebbüslerin sözleşme yapma
hürriyetine getirilmiş bir istisna olduğu göz önüne alındığında bahse konu ihlalin
14-02/46-21
3/5
unsurlarının net şekilde ortaya konulması önem kazanmaktadır. Kurul’un ilgili kararları
incelendiğinde;
Sözleşme yapmayı reddeden tarafın hâkim durumda olması,
Sözleşmenin konusunun ilgili pazarda rekabet etmek için zorunlu unsur
niteliğinde bir ürün veya hizmet olması,
Sözleşme yapmanın reddinin gerçekleşmesi,
Reddin ilgili pazarda rekabeti kısıtlayıcı bir etki doğurması,
Reddetme sonucunda tüketici zararı doğmasının muhtemel olması,
Sözleşmeyi reddetmede haklı bir gerekçenin bulunmaması
gibi unsurların dikkate alındığı görülmüştür.
(15) Sözleşme yapmanın reddi iddialarının değerlendirilmesinde genel olarak şu üç koşulun
birlikte varlığı aranmaktadır:
Reddetmenin, alt pazarda rekabet etmek için vazgeçilmez bir ürüne ya da
hizmete ilişkin olması
Reddetmenin, alt pazarda etkin rekabeti ortadan kaldırmasının muhtemel olması,
Reddetmenin tüketici zararına yol açmasının muhtemel olması
(16) Sayılan üç koşulun birlikte varlığının yanı sıra teşebbüsün ileri sürdüğü haklı gerekçe
iddiaları da göz önünde bulundurulmaktadır.
(17) Başvuruya konu olay açısından Türk Telekom’un sabit çağrı başlatma ve sonlandırma
pazarı ile toptan sabit genişbant internet erişim hizmetleri pazarında hâkim durumda
olduğu, söz konusu ilgili ürünlerin Bizfonik’in faaliyetini sürdürmesi için vazgeçilmez bir
nitelik taşıdığı, Bizfonik’e verilen hizmetlerin kesilmesi ile alt pazardaki rakibin faaliyetlerini
sonlandıracağı, bu durumda rekabetin kısıtlanarak başta Bizfonik müşterileri olmak üzere
tüketiciler için muhtemel zarara yol açılacağı tespit edilmiştir. Ancak sözleşme yapmanın
reddi halinin yukarıda sayılan üç şartının da karşılandığı varsayılsa dahi, sözleşme
yapmayı reddettiği iddia edilen Türk Telekom’un ileri sürdüğü haklı gerekçeler de dikkate
alınmalıdır. Diğer bir değişle, ileri sürülen haklı gerekçeler varsa sözleşme yapmanın reddi
şartlarının oluşması veya oluşmaması tespiti sonucu değiştirmeyecektir. Bu nedenle iddia
konusu eylemlerin, sözleşme yapmanın reddine ilişkin bütün koşulların sağlandığı
varsayılarak, ileri sürülen haklı gerekçeleri üzerinde durulmuştur.
I.2. Türk Telekom ile Bizfonik Arasındaki Sözleşmelerin Feshi ile Sonuçlanan Süreç
ve Haklı Gerekçe Değerlendirmesi
(18) Teşebbüs tarafından ileri sürülen haklı gerekçeler teşebbüsü sorumluluktan
kurtarmaktadır. Haklı gerekçe savunması, eyleminin bir ekonomik etkinliğe yol açtığının
gösterilmesi şeklinde yapılabileceği gibi nesnel gerekliğin izahı şeklinde de
yapılabilmektedir. Sözleşmenin yapmanın reddi durumunda nesnel gereklilik olarak
değerlendirilebilecek hususlara “sözleşme yapma talebinde bulunan teşebbüsün ticari
kredibilitesinin olmaması, arzın kapasite sınırlarına bağlı olarak geçici olarak ya da
tamamen durdurulması, çeşitli güvenlik gerekliliklerinin karşılanamaması” örnek
gösterilebilmektedir. Bir gerekçenin haklı olup olmadığını değerlendirirken ise (1) davranış
ile korunan meşru bir menfaatin var olup olmadığı, (2) bu menfaatin korunması için söz
konusu davranışın zorunlu olup olmadığı ve (3) bu davranış ile rekabetin menfaatin
korunması için zorunlu olandan fazla sınırlandırıp sınırlandırmadığı dikkate alınmaktadır.
(19) Türk Telekom Bizfonik ile olan sözleşmelerini temelde Bizfonik’in sözleşmelerden doğan
borçlarını ödeyemeyecek durumda olması nedeniyle feshettiklerini bildirmiş ve böylece
14-02/46-21
4/5
haklı gerekçe savunmasında bulunulmuştur. Bu konunun ayrıntılarına aşağıda yer
verilmiştir.
(20) Bizfonik ile Türk Telekom arasında sabit telefon alanında A, B, C ve T Tipi sözleşmeler
çerçevesinde arabağlantı ve toptan hat kiralama; internet servis sağlayıcılığı alanında Al-
Sat/VAE, kiralık devre, metro ethernet, toptan internet hizmetleri ve perakende seviyede
kullanmakta olduğu hizmetler bakımından ticari bir ilişki kurulmuştur.
(21) Taraflar arasındaki borç ilişkisine bakıldığında, her ne kadar miktar bakımından Bizfonik
tarafından itiraz edilse de, Bizfonik’in 2010 yılından itibaren Türk Telekom’a olan borçlarını
ödemekte güçlük çekmeye başladığı, borçların iki kez yeniden yapılandırıldığı, borç
miktarının buna rağmen büyümeye devam ettiği ve sonunda Türk Telekom’un Bizfonik’e
hizmet sağlamayı sonlandırdığı anlaşılmıştır. Türk Telekom tarafından sunulan listede
taraflar arasındaki borç ilişkisine kaynak olan on sekiz sözleşmeden, perakende hizmetlere
ilişkin olanlar hariç, on beşinin başvuruya konu süreç sonunda feshedildiği görülmüştür.
(22) Türk Telekom, Bizfonik ile arasındaki sözleşmelerin feshine gerekçe olarak taraflar
arasında ödeme planı konusunda tatmin edici bir sonuca ulaşılamaması ve ticari ilişkilerin
devam etmesi halinde Türk Telekom’un zararlarının artacağı kanaatinin oluşmasını
göstermiş ve bu sonuca varılmasında etkili olan unsurları üç başlık altında toplamıştır:
Bizfonik’in mali verilerinin finansal açıdan bozulmuş olması
Bizfonik’in finansal kaynak bulmakta zorlanması
Bizfonik’in iş modelinin sürdürülebilir olmaması
(23) Söz konusu eylemin haklı gerekçeye dayanıp dayanmadığına ilişkin değerlendirmede,
Türk Telekom’un tahsil edemediği borçları dolayısıyla zararını tazmin etmek veya en aza
indirmek için sözleşmelerin feshinden başka bir yola başvurabilir miydi sorusunun cevabı
aranmıştır. Bizfonik Türk Telekom’un önce yeni abone alımlarını engellemesi, sonra
hizmet sunumunu durdurması ve son olarak da sözleşmeleri feshetme davranışıyla
Bizfonik’in gelir elde etmesini engellediğini böylece borcun ödenmesi veya azaltılması için
şart olan davranışın tersine hareket ettiği, kendisine sunulmuş olan teminatları da paraya
çevirmeyerek alacağını tahsil imkânlarını yeterince araştırmadığını iddia etmiştir. Diğer
yandan yaşanan sürece ve Türk Telekom’un öne sürdüğü gerekçelere bakıldığında
Bizfonik’in finansal yapısının faaliyetlerine devam etmesi halinde dahi borçlarını ödemeye
izin vermeyeceği kanaatine ulaşılmıştır. Türk Telekom ile Bizfonik arasında çeşitli kereler
borç ödeme kolaylığı sağlayan protokoller imzalanmış olması, 2012 yılında yapılan
gayrimenkul ihalesinde Türk Telekom’un katlandığı ihale masraflarına rağmen alacağını
tahsil edememiş olması, aynı yıl dört gayrimenkul üzerinde Türk Telekom lehine ipotek
tesis esilmesinin aynı gayrimenkuller üzerinde Halkalı Vergi Dairesi lehine haciz şerhi
mevcut olması nedeniyle gerçekleştirilememiş olması gibi veriler Türk Telekom’un vardığı
kanaatin temelsiz olmadığı, borcun tahsil imkânlarının araştırıldığı hatta bu girişimlerin
sonuçsuz kaldığı savlarını desteklemektedir. Dolayısıyla Türk Telekom’un zararını en aza
indirmek için Bizfonik ile imzalandığı sözleşmeleri, sözleşmelerdeki ilgili hükümlere
dayanarak feshetmesinin haklı gerekçe şartlarını taşıdığı kanısına varılmıştır.
(24) Söz konusu davranışın rekabeti menfaatin korunması için zorunlu olandan fazla
kısıtlamaması şartı da incelenmiştir. Bizfonik, Türk Telekom’un sadece borç kaynağı olan
arabağlantı sözleşmelerin değil taraflar arasındaki tüm sözleşmeleri tek ihbarla feshettiğini,
böylece Bizfonik’in sadece borç nedeni olan sözleşmelerin feshedilmesi halinde
verebileceği hizmetleri de vermesini engelleyerek ticari faaliyetini sonlandırdığı iddiasında
bulunmuştur. Türk Telekom tarafından verilen bilgilerden ses ve data iletimine ilişkin toptan
seviyedeki sözleşmelerin feshedildiği, perakende hizmetlere ilişkin sözleşmelerinse halen
yürürlükte olduğu, feshedilen on beş sözleşmeden üçüne ilişkin fesih tarihi itibariyle borç
bulunmadığı, bu sözleşmelerden doğabilecek borçlara teminat da gösterilmemiş olduğu
14-02/46-21
5/5
anlaşılmıştır. Türk Telekom’un sözleşmeleri fesih nedenleri incelendiğinde bunların sadece
belirli sözleşmelerden doğan borçlarla ilgili olmadığı, fesih kararında borçların uzun süredir
yüksek miktarda kalmasının ve Bizfonik ile dâhil olduğu şirketler gurubunun finansal
durumunun yıllar içerisinde kötüye gitmesinin etken olduğu görülmüştür. Bu şartlar altında
sözleşmelerin tamamının feshedilerek toptan seviyedeki ticari ilişkinin tamamen
kesilmesinin rekabeti zorunlu olandan fazla kısıtlama olarak değerlendirilemeyeceği
anlaşılmıştır.
I.3. Bizfonik’in Türk Telekom’un Niyetine İlişkin İddialarının Değerlendirilmesi
Bizfonik başvurusunda Türk Telekom’un amacının Bizfonik’i pazar dışına itmek ve
müşterilerini kendisine çekmek olduğunu iddia ederek, Türk Telekom’un eski Bizfonik
müşterilerine, Bizfonik’ten artık alamadıkları hizmetin kendilerinden alınması halinde kısa
bir sürede ancak başka bir operatörden alınmasının tercih edilmesi halinde 15 gün içinde
sağlanabileceğini bildirdiğini ifade etmiş ve bu konuda bazı belgeler sunmuştur.
Ancak bahse konu belgelerin incelenmesinden, belgelerdeki ifadelerin farklı kişilerin
konuya ilişkin toplantılarındaki sözlerinden alınan parçaların birleştirilmesiyle oluşturulduğu
ve gerçeği yansıtmadığı anlaşılmıştır. Bunun yanı sıra, Bizfonik’in 2012 yılında toplam iş
hacminin 5,7 milyon TL olduğu ve bunun büyük bir kısmının Türk Telekom tarafından
sağlanan toptan hizmetten kaynaklandığı düşünüldüğünde Bizfonik’ten Türk Telekom’a
geçecek gelirin çok düşük olacağı tespit edilmiştir.
(25) Önaraştırma kapsamında edinilen bütün bu bilgi ve belgeler ile yapılan değerlendirmeler
çerçevesinde, Türk Telekom ile Bizfonik arasındaki sözleşmelerin feshi ile 4054 sayılı
Kanunun 6. maddesinin ihlâl edilmesi hallerinden olan sözleşme yapmanın reddinin
şartlarının sağlandığı varsayılsa dahi Türk Telekom’un bu davranışında haklı gerekçeye
dayandığı, bu cihetle aynı kanunun 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek
olmadığı kanısına varılmıştır.
J.SONUÇ
(26) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 41.
maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar
verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy