Rekabet Kurumu Başkanlığından;
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2014-2-8 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 14-19/361-157
Karar Tarihi : 29.05.2014
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER : Ümit Nevruz ÖZDEMİR, Beyza AĞVAZ, Ahmet ŞAHİN
Hacı Mustafa DUMAN
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : Resen
D. HAKKINDA İNCELEME
YAPILAN :
1. Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.
Abdi İpekçi Cad. No:75 34367 Maçka/İstanbul
2. Doruk İletişim ve Otomasyon Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Dikilitaş Mahallesi Eren Sokak No: 26 34349 Beşiktaş/İstanbul
3. Eser Telekomünikasyon Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Kızılırmak Mah.53.Cad.1450.Sok. No:9/52 Çukurambar Çankaya/Ankara
4. İş Net Elektronik Bilgi Üretim Dağıtım Ticaret ve İletişim Hizmetleri A.Ş.,
Esentepe Mh Yüzbaşı Kaya Aldoğan Sk No:5 Zincirlikuyu Şişli/İstanbul
5. Mega Uluslararası Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.
Atatürk Caddesi Körfez İşhanı No:152 D:101 Konak/İzmir
6. Millenicom Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.
4.Levent Sanayi Mahallesi Libadiye Sokak No: 3 34416 Kağıthane/İstanbul
7. Superonline İletişim Hizmetleri A.Ş.
Yeni Mahalle Pamukkale Sok. No:3 34880 Soğanlık Kartal/İstanbul
8. Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.
Turkcell Plaza Meşrutiyet Cad., No: 71 Tepebaşı/İstanbul
9. TurkNet İletişim Hizmetleri A.Ş.
Büyükdere Cad. No. 121, Ercan Han Kat 2, 34394 Gayrettepe/İstanbul
10.Türk Telekomünikasyon A.Ş
Turgut Özal Bulvarı 06103 Aydınlıkevler/Ankara
11.Vodafone Telekomünikasyon A.Ş.
Vodafone Plaza, Büyükdere Cad. No:251 34398 Maslak/İstanbul
12.Vodafone Net İletişim Hizmetleri A.Ş.
Maslak Mah. Büyükdere Caddesi No: 251 Vodafone Plaza Maslak Şişli/İstanbul
13.Serbest Telekomünikasyon İşletmecileri Derneği
G.M.K. Bulvarı Şehit Danış Tunagil Sok. No: 2/34 06570 Maltepe/Ankara
(1) E. DOSYA KONUSU: Mobil ve sabit telekom işletmecileri ile Serbest
Telekomünikasyon İşletmecileri Derneğinin yurtdışı trafiğe ilişkin olarak
gerçekleştirdiği eylemler yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip
etmediğinin tespiti.
(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Rekabet Kurulunun 09.08.2012 tarih ve 12-41/1153-M (1) sayılı
kararı uyarınca yürütülmüş olan soruşturma kapsamında gerçekleştirilen yerinde
14-19/361-157
2/4
incelemeler çerçevesinde alınan belgelere istinaden sabit ve mobil operatörlerin yurtdışı
trafiğine ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespit
edilmesi.
(3) G. DOSYA EVRELERİ: 13.03.2014 tarih ve 2014-2-8/BN sayılı Bilgi Notu, 20.03.2014
tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 14-11/210-M sayı ile önaraştırma yapılmasına,
ayrıca 15.04.2014 tarih ve 2014-2-8/BN sayılı Bilgi Notu 16.04.2014 tarihli Kurul
toplantısında görüşülerek, 14-15/282-M sayı ile önaraştırma yapılmasına ve yapılacak
önaraştırmanın 20.03.2014 tarih ve 14-11/210-M sayılı Kurul kararı ile başlatılan
önaraştırma ile birleştirilerek yürütülmesine karar verilmiştir. İlgili kararlar uyarınca yapılan
inceleme üzerine hazırlanan 29.04.2014 tarih ve 2014-2-008/ÖA sayılı Önaraştırma
Raporu ile 09.05.2014 tarih ve 2014-2-8/BN3 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara
bağlanmıştır.
(4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; dosya kapsamındaki teşebbüsler hakkında 4054
sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılması gerektiği ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(5) Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, ilgili pazar tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir.
(6) Dosya mevcudunun, mobil ve sabit telekom işletmecilerinin faaliyetleri kapsamında,
yurtdışında başlayarak yurtiçinde sonlanan çağrıların ve yurtiçinde başlayarak
yurtdışında sonlanan çağrıların değerlendirilmesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
- Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) Görüşü
(7) Başvuru konusuna ilişkin olarak, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun (EHK)
7. maddesinin, "Rekabet Kurulu, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak yapacağı
inceleme ve tetkiklerde, birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği kararlar da dahil
olmak üzere elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olarak vereceği tüm kararlarda
öncelikle Kurum'un görüşünü ve Kurum'un yapmış olduğu düzenleyici işlemleri dikkate
alır” şeklindeki 2. fıkrası uyarınca BTK’dan görüş talep edilmiştir. Anılan kurum görüşü
06.05.2014 tarih ve 2501 sayılı yazı ile Rekabet Kurumu kayıtlarına intikal etmiştir. Söz
konusu yazıda ifade edilen hususlar özetle;
- 15/08/2011 tarihli ve 48165-22420 sayılı BTK yazısı ile Telkoder'in yurtdışında ve
yurtiçinde sonlandırılan çağrıların tarifeleri arasındaki asimetriye ilişkin görüş ve
değerlendirmeler ile söz konusu talep çerçevesinde Referans Arabağlantı Tekliflerine
(RAT) ilişkin değişiklik önerilerinin BTK’ya sunulmasının mobil şebeke işletmecilerinden
talep edildiği, anılan işletmecilerin konuya ilişkin açıklamalarını BTK’ya sundukları, ayrıca
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 19'uncu maddesi, Erişim ve Arabağlantı
Yönetmeliği'nin 11'inci maddesi ve ilgili diğer mevzuat kapsamında öncelikle Telkoder
tarafından gündeme getirilen, bilahare Turkcell, Vodafone ve Avea tarafından da
yapılmasının uygun olacağı ifade edilen RAT’larda yer alan arabağlantı ücretlerinin
yurtiçinden kaynaklanan çağrılar için geçerli olmasına yönelik değişikliğin; gerek Telkoder
ve her üç mobil işletmecisinin görüşleri, gerekse konuya ilişkin olarak yapılan ekonomik
analiz ve uluslararası uygulamalar dikkate alındığında uygun olacağının değerlendirildiği,
- Bu çerçevede 27/09/2011 tarihli ve 201 1/DK-07/501 sayılı Kurul Kararı ile ilgili
RAT'larda yer verilen arabağlantı ücretlerinin yurtiçi kaynaklı çağrılar için geçerli
olacağına ilişkin olarak ilgili referans teklif hükümlerinde değişiklik yapıldığı, başka bir
deyişle yükümlü işletmeciler tarafından uygulanan mobil arabağlantı ücretlerinin sadece
yurtiçi kaynaklı çağrıların sonlandırılması kapsamında alınabilecek ücretler olarak
düzenlendiği, işletmeci şebekelerinde sonlanan yurtdışı kaynaklı çağrı sonlandırma
ücretlerinin uluslararası piyasa koşulları çerçevesinde işletmeciler tarafından serbestçe
14-19/361-157
3/4
belirlenebilir hale geldiği, söz konusu karara benzer şekilde 07111/2012 tarihli ve
2012/DK-07/570 sayılı Kurul Kararı ile, Türk Telekom ve STH işletmecileri şebekelerinde
sonlanacak yurtdışı kaynaklı çağrıların ücretinin de düzenleme kapsamından çıkarıldığı,
- 27/09/2011 tarihli ve 2011/DK-07/50l sayılı Kurul Kararı ve 07/11/2012 tarihli ve
2012/DK-07/570 sayılı Kurul Kararı ile sadece ülkemizde faaliyet gösteren işletmecilerin
şebekesinde sonlanacak yurtiçi kaynaklı çağrıların sonlandırma ücreti belirlenirken,
yurtdışı kaynaklı çağrıların sonlandırma ücretlerine ilişkin herhangi bir belirlemeye
gidilmediği, RAT’larda yer alan çağrı sonlandırma ücretlerinin yalnızca yurtiçi kaynaklı
çağrılar için geçerli olmasına yönelik söz konusu kararların alınmasında ülkeler arasında
sonlandırma ücretlerinde var olan asimetrik yapının giderilebilmesi, yurtdışı kaynaklı
çağrıların ücretinin uluslararası pazar koşullarında belirlenebilmesi, ülke kaynaklarının
yurtdışına transferinin ve ülkemiz işletmecilerinin yaşamış olduğu gelir kaybının
önlenmesi ve yurtdışına çıkacak kaynağın ülkemiz mobil şebeke işletmecileri ile sabit
şebeke işletmecilerinde kalmasının sağlanması hususlarının dikkate alındığı, nitekim
bahse konu karar sonrasında, sabit ve mobil şebeke işletmecilerinin söz konusu ücretleri
serbest müzakereler çerçevesinde belirlediği,
- Yurt içinde işletmecilerin arabağlantı ücretlerinin seviyesinin ve bu ücretler arasındaki
asimetrinin, işletmecilerin abonelerine dolaylı olarak perakende ücretlerde bir artış
şeklinde yansıtılacağı ve bu durumun yurtiçi piyasanın rekabet koşulları üzerinde etkili
olacağı açık iken; aynı işletmecilerin sadece toptan seviyede bir hizmet sunduğu yurtdışı
kaynaklı çağrıların sonlandırma ücretlerinin birbiriyle aynı, farklı, düşük ya da yüksek
belirlemelerinin ülkemizde faaliyette bulunan işletmeciler arasındaki rekabete etki
etmeyeceğinin mütalaa edildiği,
- Bu durumun çağrı sonlandırma hizmetlerinin sağlanması kapsamında her bir
işletmecinin kendi şebekesinde tekel konumuna sahip olmasından kaynaklandığı,
bununla birlikte, "arayan tarafın şebekesi öder" yaklaşımının genel bir uygulama olarak
ortaya çıktığı günümüz telekomünikasyon dünyasında çağrıyı başlatan işletmecinin
çağrının sonlanacağı işletmeciyi belirleyebilme imkânına sahip olmadığı, nitekim yurt dışı
işletmecilerin Türkiye yönüne doğru yapmış oldukları çağrı trafiğinin işletmecilere göre
dağılımına bakıldığında işletmecilerin yurt içindeki abone sayıları ile doğru orantılı trafiğe
sahip olduklarının görüldüğü, bu durumda yurtdışı kaynaklı çağrıların sonlandırma
ücretlerinin işletmeciler tarafından mevcut trafik hacmi ve uluslararası sonlandırma
ücretleri göz önünde bulundurularak, mütekabiliyet esasına göre serbestçe belirlendiği,
ifade edilmektedir.
- BTK Düzenlemeleri
(8) Dosya mevcudu bilgilere göre, taşıma aşamasına ilişkin maliyetler taşıma hizmeti veren
teşebbüslerin aralarındaki sözleşmeler ile belirlenmektedir. Buna karşın, çağrı
sonlandırma ücretleri BTK tarafından belirlenmektedir. Yurtdışından gelerek ülkemizdeki
operatörlerin şebekesinde sonlanan çağrılar açısından sonlandırma tarifesi 27.09.2011
tarih ve 2011/DK-07/501 sayılı BTK kararına kadar yurtiçi sonlandırma hizmetiyle aynı
olacak şekilde düzenlenmiştir. Diğer bir deyişle yurtiçi ve yurtdışından gelen çağrılara
aynı sonlandırma ücreti uygulanmıştır. Ancak BTK’nın anılan kararı ile mobil referans
arabağlantı tekliflerinin 'Sonlandırma Ücretleri' başlıklı 3.1. maddesinde yer verilen çağrı
sonlandırma ücretleri, sadece yurtiçi kaynaklı çağrılar için geçerli olacak şekilde yeniden
düzenlenmiştir. Böylece yurtdışından gelen çağrıların sonlandırılmasına ilişkin ücret
serbest bırakılmış, sonlandırma ücretleri STH işletmecileri ile çağrı sonlandırma hizmeti
veren işletmeciler arasında yapılan sözleşmeler ile belirlenmeye başlanmıştır.
(9)
14-19/361-157
4/4
- Değerlendirme
(10) Dosya mevcudundan yurtdışında başlayıp ülkemizde sonlanan bir çağrı için Türkiye’de
yerleşik işletmecinin çağrı sonlandırma hizmeti için bir ücret aldığı, söz konusu ücretin
üzerine taşıma hizmetini yapan sabit telefon hizmeti (STH) işletmecisinin marjı eklenerek
çağrının bedelinin yurtdışında hizmet veren yabancı operatöre yansıtıldığı, bir başka
deyişle çağrı sonlandırma ücretlerinin ülkemizde yerleşik operatörler arasındaki rekabeti
değil, yurtdışındaki operatörler arasındaki rekabeti ilgilendirdiği değerlendirilmiştir.
(11) 4054 sayılı Kanun’un kapsam maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal veya
hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün
aralarında yaptıkları rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve
kararların ... 4054 sayılı Kanun kapsamında” olduğu belirtilmektedir. Aynı maddenin
gerekçesinde ise, 4054 sayılı Kanun’un “etki doktrini” çerçevesinde hazırlandığı ve
Türkiye Cumhuriyeti sınırları dâhilindeki bir piyasayı etkileyen eylemlerin Kanun
kapsamında değerlendirilebileceği belirtilmiştir.
(12) Dosya konusu yurtdışında başlayıp yurtiçinde sonlanan çağrıların sonlandırılmasına
ilişkin tarifelerin, bu aşamada ülke içindeki piyasaları etkilememesi nedeniyle 4054 sayılı
Kanun’un kapsamı dışında olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Dosya mevcudundaki yurtiçinde
başlayarak yurtdışında sonlanan çağrılara ilişkin değerlendirmelerin ise, sektörün işleyişi
ve ilgili BTK düzenlemeleri de dikkate alındığında 4054 sayılı Kanun’un ihlali niteliğinde
yeterli bilgi ve belgeleri içermediği anlaşılmıştır.
(13) Bu hususlar ışığında dosya konusuna ilişkin olarak soruşturma açılmasına gerek
olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
J. SONUÇ
(14) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 41.
maddesi uyarınca soruşturma açılmamasına OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
14-19/361-157
5/4
KARŞI OY GEREKÇESİ
(29.05.2014 tarihli ve 14-19/361-157 sayılı Kurul Kararı)
Dosya kapsamında; birincisi yurt dışında başlayıp yurt içinde sonlanan, ikincisi ise yurt
içinde başlayarak yurt dışında sonlanan çağrıların sonlandırılmasına ilişkin tarifenin
teşebbüslerce birlikte belirlenip belirlenmediği hususu incelenmiştir.
İlgili kararda Kurul çoğunluğunca; yurt dışında başlayıp yurt içinde sonlanan çağrıların
sonlandırılmasına ilişkin tarifenin ülke içi piyasayı etkilememesi nedeniyle Kanun
kapsamı dışında olduğu, yurt içinde başlayıp yurt dışında sonlanan çağrıların
sonlandırılması hususunda ise “sektörün işleyişi ve ilgili BTK düzenlemeleri de dikkate
alındığında 4054 sayılı Kanun’un ihlali niteliğinde yeterli bilgi ve belgeleri içermediği
anlaşılmıştır” gerekçesiyle soruşturma açılmasına gerek olmadığı kabul edilmiştir.
İnceleme konusu birinci hususla ilgili çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte; ikinci husus
bakımından çoğunluk görüşüne katılmamız mümkün olmamıştır.
Her şeyden önce, ilgili BTK düzenlemelerinde teşebbüslerin birlikte fiyat tespiti
yapabilmelerine yetki veren bir düzenleme bulunmamaktadır. BTK tarafından, çağrı
sonlandırma ücretlerinin belirlenmesinin serbest bırakılması teşebbüslerin birlikte fiyat
tespiti yapabileceği anlamına gelmemektedir. Olayda, daha önce BTK tarafından
düzenlenen tarifelerin yine BTK tarafından düzenlenme dışı bırakıldığı, böylece oluşan
tarife boşluğunun şirketler tarafından kendi serbest iradeleri ile giderilmediği, bunun
yerine BTK öncülüğünde teşebbüslerin bir araya gelmesi sonucu birlikte belirlendiği
dosya mevcudundan açıkça anlaşılmaktadır.
İkinci olarak, BTK tarafından 2011 yılında tarifenin ortadan kaldırılmasından itibaren
teşebbüslerin fiyatları birlikte artırma yönünde çalışmalarda bulundukları, ancak en büyük
mobil ve sabit telefon işletmecisinin aralarındaki bir takım hukuki ihtilaflar nedeniyle
anlaşma sağlayamadıkları için sektördeki tüm teşebbüslerin rekabete devam ettikleri, en
büyük mobil telefon işletmecisinin kendisi üzerinden geçen önemli bir miktar çağrının
sabit telefon işletmecisinin üzerinden geçirmesi yükümlülüğü üstlenmesi ve bu
yükümlüğü yerine getirememesi halinde de bunun bedelini ödemeyi taahhüt etmesi
sonucunda anlaşma sağlandığı, en büyük iki telefon işletmecisi arasında sağlanan bu
anlaşmadan sonra sektördeki küçük işletmecilere de belirli miktarda çağrı trafiği
aktarılması noktasında anlaşmaya varılması üzerine diğer teşebbüslerin de anlaşmaya
taraf olduğu ve anlaşmanın tüm teşebbüslerce uygulamaya konulduğu yine dosya
mevcudundan, anlaşılmaktadır. Anlaşma, sadece serbest bırakılan tarifelerin
belirlenmesiyle sınırlı kalmamış, adeta pazar paylaşımı niteliğine de bürünmüştür.
Anlaşmanın uygulandığı, anlaşma öncesi ve sonrası dönemlere ilişkin dosyada yer alan
tarifelerden ve çağrı trafiğinin incelenmesinden açıkça görülmektedir.
Üçüncü olarak, dosyada pek çok teşebbüsten elde edilen elektronik posta yazışması vb.
deliller yer almaktadır. Bizzat teşebbüslerden elde edilen bu delillerden bazılarında, yine
bizzat teşebbüslerin hukuk danışmanları tarafından gerçekleştirilmeye çalışılan eylemin
rekabet kanununa (hukukuna) aykırılık oluşturacağı yönünde uyarılarda bulunulmuştur.
Nihayet, gerek Danıştay 13. Dairesinin (18.4.2011 tarih ve E.2008/4519, K. 2011/1655;
08.05.2012 tarih ve E. 2008/8139, K. 2012/963; 2.4.2013 tarih ve E. 2009/4016, K.
14-19/361-157
6/4
2013/901) gerekse Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (20.3.2013 tarih ve E.
2008/3070, K. 2013/982 sayılı) bir kısmı da iletişim sektörüne ilişkin kararlarında;
önaraştırma sonucunda rekabet kurallarını ihlâl eden eylemlerin bulunmadığı hiç bir
kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmışsa Kurulca soruşturma açılmamasına
karar verilebileceği, ancak önaraştırma sonucu elde edilen bilgi ve delillerin bu sonuca
ulaşmaya elverişli olmaması veya yetersizliği halinde ise soruşturma açılmasına karar
verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu çerçevede somut olay değerlendirildiğinde, dosya mevcudunda teşebbüslerin
aralarında anlaştıklarına, fiyatlar belirlenmesi yanı sıra ve pazarın paylaşımının da
anlaşma olduğuna, işlemin rekabet hukuku çerçevesinde sorunlu olduğuna dair bizzat
teşebbüslerin kendi yazışmalarına içeren pek çok delil bulunmasına karşın “yeterli bilgi
ve belge içermediği”nden bahisle alınan Kurul kararına katılmamız mümkün olmamıştır.
Fiyat tespiti ve pazar paylaşımı Kanunun 4. maddesinde ihlal teşkil eden eylemler
arasında düzenlendiği gibi Ceza Yönetmeliğinin de kartel olarak tanımlanmıştır. Olayda
tüm sektörün katıldığı bir kartel iddiası söz konusu olup önaraştırma sürecinde bunun
emareleri de tespit edilmiş bulunmaktadır. Ağır bir ihlal türü olarak kabul edilen bir
eylemin, Kurulun sahip olduğu yetkiler çerçevesinde her türlü şüpheden uzak bir şekilde
sonuçlandırılması gerekir. Yeterli bilgi ve belge bulunmadığı gerekçesi bile başlı başına
eylemin her türlü şüpheden uzak bir şekilde sonuçlandırılamadığının göstergesidir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde soruşturma açılarak eylemin rekabet ihlali
oluşturup oluşturmadığının soruşturma sürecinde şüpheden uzak bir şekilde olarak
ortaya konulması gerektiği inancındayız.
Reşit Gürpınar Doç. Dr. Tahir SARAÇ
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy