Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2014-4-26 (Devralma)
Karar Sayısı : 14-24/488-218
Karar Tarihi : 16.07.2014
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER: Ali Fuat KOÇ, Mert KARAMUSTAFAOĞLU,
Süleyman DAĞDEVİREN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : ATG Ankara Tren Garı İşletmeciliği A.Ş.
Hafta Sok. No:9 GOP/Ankara
(1) D. DOSYA KONUSU: TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından yap-işlet-devret
modeli ile ihale edilen Ankara Hızlı Tren Garı Projesinin gerçekleştirilmesi işi
kapsamında, Ankara Hızlı Tren Garı’nın ATG Ankara Tren Garı İşletmeciliği A.Ş.
tarafından, yer tesliminin ardından iki yıl olan yapım süresi sonrasında 19 yıl 7 ay
süresince işletilmesi işlemine izin verilmesi talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 26.06.2014 tarihinde giren bildirim
üzerine düzenlenen 10.07.2014 tarih ve 2014-4-26/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme
Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) tarafından Yap-İşlet-Devret
modeliyle ihale edilen, Ankara Hızlı Tren Garı Projesinin yapım, işletim ve devri işinin,
bir özelleştirme işlemi olduğu, ancak bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’a dayanılarak çıkarılan “2013/2 sayılı Özelleştirme Yoluyla
Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön
Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ”
kapsamında izne tabi olmadığı,
- Diğer taraftan sadece söz konusu özelleştirme işlemine taraf olmak ve bu alanda
faaliyet göstermek için oluşturulan ATG Ankara Tren Garı İşletmeciliği A.Ş.’nin (ATG),
bağımsız bir iktisadi bütünlüğün tüm işlevlerini kalıcı şekilde yerine getirecek şekilde
kurulduğu ve dolayısıyla tam işlevsel bir ortak girişim olduğu ve ilgili ciroların anılan
eşiklerin üzerinde yer alması nedeniyle ATG’nin kurulması işleminin 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu,
- ATG’nin kurulması işleminin herhangi bir yoğunlaşmaya neden olmayacağı,
dolayısıyla dosya konusu işlemin 4054 sayılı Kanun kapsamında bir hâkim durum
yaratan veya mevcut bir hâkim durumu güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin
bütünü yahut bir kısmında ilgili piyasadaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuran nitelikte olmadığı; dolayısıyla devir işlemine 4054 sayılı Kanun'un 7. ve 11.
maddesi çerçevesinde izin verilmesinin uygun olacağı
ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(4) TCDD Emlak ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından Kuruma gönderilen yazı ve ekinde
yer alan Bildirim Formu ile 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret
14-24/488-218
2/5
Modeli Çerçevesinde Yapılması Hakkında Kanun” ve 2011/1807 sayılı Bakanlar Kurulu
Kararı ile belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde TCDD tarafından yap-işlet-devret
modeli ile ihale edilen Ankara Hızlı Tren Garı Projesi işinin, 28.08.2012 günü
gerçekleşen ihaleyle Limak İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş, Kolin İnşaat Sanayi ve Ticaret
A.Ş ve Cengiz İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. Ortak Girişimi (ATG) tarafından kazanıldığı
belirtilmiştir.
(5) Başvuru konusu ortak girişim şirketi ATG’nin Esas Sözleşmesi’nin “Amaç ve Konu” üst
başlığını taşıyan 3. maddesinde; şirketin 3996 sayılı Kanun ve 2011/1807 sayılı
Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde TCDD tarafından
Yap-İşlet-Devret modeliyle ihale edilen Ankara Hızlı Tren Garı Projesinin yapım, işletim
ve devri işinin yapılması amacıyla kurulduğu belirtilmektedir.
G.1. Özelleştirme İşlemine İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler
(6) Bildirim konusu TCDD tarafından Yap-İşlet-Devret modeliyle ihale edilen, Ankara Hızlı
Tren Garı Projesi’nin yapım, işletim ve devri işi, 2013/2 sayılı Tebliğ hükümlerine tabi bir
özelleştirme işlemidir. Söz konusu Tebliğ’in 3. maddesi uyarınca, özelleştirilecek
teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin cirosunun 30 milyon TL’yi
aşması halinde, söz konusu işlem ön bildirime tabi olup, Rekabet Kurulu görüşünün
alınabilmesi için bildirilmesi gereklidir. Ancak, dosya mevcudu bilgilere göre, bildirim
konusu özelleştirme işlemi, henüz cirosu olan bir teşebbüs ya da malvarlığı söz konusu
olmadığından, ön bildirime tabi değildir. Bu kapsamda ön bildirime tabi olmayan bir
işlemin, 2013/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi uyarınca Rekabet Kurulundan izin alınması
zorunlu bir işlem olmadığı kanaatine varılmıştır.
G.2. 2010/4 Sayılı Tebliğ Kapsamında ATG’nin Kurulmasına İlişkin Tespit ve
Değerlendirmeler
(7) Dosya üzerinde yapılan incelemelerde özelleştirmeyi gerçekleştirecek olan ATG’nin
kuruluşuna ilişkin olarak Kurulumuza başvuru yapılmadığı belirlenmiş ve bu kapsamda
söz konusu işleme ilişkin olarak da inceleme yapılmıştır.
(8) Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden yukarıda unvanlarına yer verilen kurucu üç
ortağın ortak kontrolünde olduğu belirlenen ortak girişim şirketi ATG tarafından
gönderilen konuya ilişkin ek bilgi yazılarında, kurucu ana şirketlerin başta inşaat, enerji,
maden ve turizm olmak üzere çok çeşitli sektörlerde yer aldığı, ancak ATG’nin ana
faaliyet alanı olan “yüksek hızlı tren garı işletmeciliği” alanında faaliyet göstermedikleri
ifade edilmektedir. Buna ilaveten ATG’nin kendi yönetim kurulu ve diğer şirket
yetkililerinden oluşan ana şirketlerden bağımsız karar mekanizmaları olduğu ve ana
şirketlerden bağımsız faaliyet göstereceği bildirilmiştir. Ayrıca, ek bilgi yazısında
ATG’nin TCDD ile imzalanan “Uygulama Sözleşmesi” uyarınca ortak girişim konusu
olan “yüksek hızlı tren garı işletmeciliği” faaliyetinin 21 yıl 7 ay süreceği belirtilmiştir.
Bunun iki yılının inşaat süresi olduğu anlaşılmaktadır.
(9) Diğer yandan inşaat süresinin başlayabilmesi için TCDD tarafından ATG’ye yer teslimi
yapılması gerekmektedir. ATG, 30.05.2014 tarihinde inşaatın başlayabilmesi için TCDD
tarafından yer tesliminde bulunulması konusunda anlaşıldığını, ancak inşaat alanı
içerisinde yer alan yolların demiryolu trafiğine kapatılmaması nedeniyle yer teslimine
ilişkin tutanağın şerhle imzalandığını bildirmiştir. Dolayısıyla ATG tarafından,
30.05.2014 tarihinde yer teslimi yapılmasına rağmen, anılan engelin TCDD tarafından
bertaraf edilmesi halinde proje uyarınca inşaat faaliyetlerine başlanabileceği, ancak
inşaata başlanması ile birlikte yönetim binası oluşturulabileceği ve bu nedenle şimdilik
sadece geçici yapıların oluşturulduğu ifade edilmektedir. Öte yandan, dosya
kapsamında ATG tarafından gönderilen ek bilgilerden; bu teşebbüsün henüz (…..) adet
personelinin bulunduğu, inşaat sürecinde bu sayının (…..)’ye kadar çıkacağı ve inşaat
sonunda çok daha geniş bir kadronun ATG bünyesinde çalışacağı anlaşılmaktadır.
14-24/488-218
3/5
(10) Bu çerçevede öncelikle söz konusu ortak girişime ilişkin işlemin Kuruma bildirilmemesi
hususu incelenmiştir. Dosya konusu bilgi ve belgelerden, yalnızca dosya konusu iş için
kurulan ATG’nin “tamamen yeni bir işletme” şeklinde oluşturulduğu, ancak kurucu ana
ortakların ortak kontrolünde olan, bağımsız bir iktisadi bütünlüğün tüm işlevlerini uzun
bir süre (kalıcı şekilde) yerine getirecek tam işlevsel bir ortak girişim niteliğine; inşaatın
tamamlanmasına kadar faaliyete geçememesi, bunun için TCDD’nin yukarıda sözü
edilen sorunu çözmesinin beklenmesi1, personel yetersizliği, binasının bulunmaması vb.
nedenlerle ihaleye ilişkin süreçlerin tamamlanmasından önce sahip olmayacağı
görülmüştür.
(11) Netice itibarıyla, henüz tam işlevsel nitelikte olmayan ATG’nin kuruluş işleminin, 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında ihale süreçlerinin fiilen
tamamlanması halinde izne tabi olduğu, bu sebeple 4054 sayılı Kanun’un 16.
maddesinin birinci fıkrası (b) bendi uyarınca idari para cezası verilmesine yer olmadığı
kanaatine varılmıştır.
(12) Bunun yanı sıra ATG ile ana şirketlerin faaliyetleri arasında herhangi bir örtüşme
bulunmadığı gibi, dosya kapsamında, ATG aracılığıyla ana şirketler arasında bir
koordinasyonun amaçlandığına işaret eden herhangi bir bilgi ve belgeye de
rastlanılmamıştır. Bu çerçevede, rekabeti kısıtlayıcı bir koordinasyon etkisinden
bahsedilemeyeceği açıktır.
(13) Diğer taraftan söz konusu ortak girişim şirketinin kuruluşu, 2010/4 sayılı Tebliğ
kapsamında değerlendirildiğinde ise; ATG’nin “tamamen yeni bir işletme” şeklinde
oluşturulması ve ana şirketlerin ATG’nin ana faaliyet alanı olan “yüksek hızlı tren garı
işletmeciliği” alanında faaliyet göstermemeleri nedenleriyle, devir işleminin herhangi bir
yoğunlaşmaya yol açmayacağı ve dolayısıyla rekabet üzerinde olumsuz etkisinin
olmayacağı kanaatine varılmıştır.
H. SONUÇ
(14) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından yap-işlet-devret modeli ile ihale edilen
Ankara Hızlı Tren Garı Projesinin gerçekleştirilmesi işi kapsamında Ankara Hızlı Tren
Garı’nın ATG Ankara Tren Garı İşletmeciliği A.Ş. tarafından, yer tesliminin ardından iki
yıl olan yapım süresi sonrasında 19 yıl 7 ay süresince işletilmesi işleminin; 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2013/2 sayılı "Özelleştirme
Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna
Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar
Hakkında Tebliğ" kapsamında olduğuna, ancak bahse konu işlemin anılan Tebliğ
uyarınca izne tabi olmadığına OYBİRLİĞİ ile
2- ATG Ankara Tren Garı İşletmeciliği A.Ş.’nin kuruluş işleminin, 4054 sayılı Kanun’un
7. maddesi ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında ihale süreçlerinin fiilen tamamlanması
halinde izne tabi olduğuna; bu sebeple 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci
fıkrası (b) bendi uyarınca idari para cezası verilmesine yer olmadığına OYÇOKLUĞU ile
3- Bununla birlikte işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hakim
durum yaratmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili
1 Kurulumuzca hazırlanan, 16.07.2013 tarihli “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı
Hakkında Kılavuz”un 93. paragrafında belirtildiği üzere, “Ortak girişimin faaliyetinin başlaması için zaruri
önemdeki kararların üçüncü kişilerce alınmasının beklendiği bir aşamada da yeterli seviyede kalıcı
faaliyetten yoksun olduğu değerlendirilebilir.”
14-24/488-218
4/5
pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme
izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
16.07.2014 tarihli ve 14-24/488-218 sayılı Kurul Kararı’na
KARŞI OY GEREKÇESİ
Kurulumuz, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından yap-işlet-devret modeli ile
ihale edilen Ankara Hızlı Tren Garı Projesinin gerçekleştirilmesi işi kapsamında Ankara
Hızlı Tren Garı’nın ATG Ankara Tren Garı İşletmeciliği A.Ş. tarafından, yer tesliminin
ardından iki yıl olan yapım süresi sonrasında 19 yıl 7 ay süresince işletilmesi işleminin;
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2013/2 sayılı
"Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet
Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve
Esaslar Hakkında Tebliğ" kapsamında olduğuna, ancak bahse konu işlemin anılan
Tebliğ uyarınca izne tabi olmadığına, ATG Ankara Tren Garı İşletmeciliği A.Ş.’nin
kuruluş işleminin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 2010/4 sayılı Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ
kapsamında ihale süreçlerinin fiilen tamamlanması halinde izne tabi olduğuna; bu
sebeple 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrası (b) bendi uyarınca idari para
cezası verilmesine yer olmadığına ve bununla birlikte işlem sonucunda aynı Kanun
maddesinde yasaklanan nitelikte hakim durum yaratmasının veya mevcut hakim
durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine karar vermiş
olup, aşağıda belirteceğim nedenlerle Kurulumuz kararının ikinci maddesine
katılmıyorum.
Dosya içerisindeki mevcut bilgilerin incelenmesinden, bildirim konusu işlemin, 4054
sayılı Kanun’un 7.maddesi ve 2010/4 sayılı Tebliğ’in (Tebliğ) 5.maddesinin “Bağımsız
bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin
oluşturulması, bu maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma
işlemidir. Bu tür işlemlerde, işlem taraflarının her biri devralan olarak kabul edilir.”
şeklindeki hükmü çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Tebliğ’de geçen,
kastedilen tam işlevsellik bağımsız bir iktisadi varlığın genel olarak işlevselliğini yerine
getirmesi halidir. ATG, Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş, artık hükmi şahsiyet
kazanarak işlevsel hale gelmiştir. Kanımca bu statüye ulaşması tüm işlevselliği yerine
getirebilecek duruma gelmesidir. 2010/4 sayılı Tebliğ için bu yeterlidir. Ayrıca, yer
teslimi şerhle yapılmışsa da, inşaata başlamak üzere iki işçisinin bulunduğu, bunun
zamanla 50’ye çıkacağı, geçicide olsa şantiye yapılarının yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu
nedenle, bu işlemin Rekabet Kuruluna bildirilmesi gerekirdi. Çünkü anılan işlem bu
aşamada izne tabi duruma gelmektedir.
Açıklanan nedenlerle, ATG Ankara Tren Garı İşletmeciliği A.Ş’nin Kurumumuza
bildirilmesi gerektiğinden Kurulumuzun mezkur kararının 2.maddesine katılmıyorum.
14-24/488-218
5/5
Kurul Üyesi
Reşit GÜRPINAR
Full & Egal Universal Law Academy