Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2014-5-24 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 14-24/492-221
Karar Tarihi : 16.07.2014
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER: Ayşe Özlem UZUN, Mert KARAMUSTAFAOĞLU,
Cihan BİLAÇLI
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : İhbar
D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA
YAPILAN :
Demce Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.
Cumhuriyet Cad. Pınar İş Merkezi Kat:5 No:12 Tatvan/Bitlis
Dido-ray Yapı San. ve Tic. A.Ş.
Güzeltepe Mah. Ahmet Rasim Sok. No:15/5 Çankaya/Ankara
Ermit Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.
Turan Güneş Bulv. 571. Cad. 613. Sok. No:5 Çankaya/Ankara
Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş.
Konya Devlet Yolu 23. Km. No:111 Gölbaşı/Ankara
Güriş İnşaat ve Mühendislik A.Ş.
Konya Devlet Yolu 23. Km. Gölbaşı/Ankara
Koçoğlu İnşaat Sanayi Tarım ve Hayvancılık Ticaret A.Ş.
Abidin Daver Sok. No:37 Çankaya/Ankara
Kyıvmetrobud Pjsc
Cinnah Cad. 33/24 Çankaya/Ankara
Nurol İnşaat ve Ticaret A.Ş.
Buğday Sok. No:9 Kavaklıdere/Ankara
Nur-Soy İnşaat Uluslararası Nakliyat San. ve Tic. A.Ş.
Koza Sok. No:114 GOP/Ankara
Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt San. ve Tic. A.Ş.
Turan Güneş Bulv. 104/1-2 Çankaya/Ankara
Sarıdağlar İnşaat ve Ticaret A.Ş.
Turan Güneş Bulv. 571. Cad. 610. Sok. No:3 Çankaya/Ankara
14-24/492-221
2/5
Türkerler İnşaat Turizm Madencilik Enerji Üretim Tic. ve San. A.Ş.
İlkbahar Mah. Galip Erdem Cad. No:11 Çankaya/Ankara
Yapı STS İnşaat Taahhüt Madencilik San. ve Tic. A.Ş.
Yıldızevler Mah. Rabındranath Tagore Cad. Uğurlu Apt.
No:26/7 Çankaya Ankara
YDA İnşaat San. ve Tic. A.Ş.
Vedat Dalokay Cad. No:112 GOP/Ankara
Yenigün İnşaat San. ve Tic. A.Ş.
Doğukent Bulv. Birlik Mah. 488. Sok. No:7 Çankaya/Ankara
Yüksel İnşaat A.Ş.
Söğütözü Cad. No:14/A-B Beştepeler/Ankara
(1) E. DOSYA KONUSU: Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından
ihalesi yapılan “Ankara Gölbaşı İncek 2. Etap 1585 Adet Konut, 15 Adet
Otopark 1’er Adet Sosyal Tesis, 32 Derslikli İlköğretim Okulu, Cami, Spor
Salonu, Ticaret Merkezi, 3 Adet Büfe İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi
İşleri Yapım İşi” ihalesine katılan isteklilerin aralarında anlaşarak ihaleye
girdikleri iddiası.
(2) F. DOSYA EVRELERİ: Bahse konu iddialara ilişkin 11.07.2014 tarih ve 2014-5-
24/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu Rekabet Kurulunun 20.05.2014 tarihli toplantısında
görüşülmüş ve 14-18/353-M(2) sayılı Rekabet Kurulu kararıyla ihaleye katılan
istekliler hakkında önaraştırma yapılması kararlaştırılmıştır. Bunun üzerine
hazırlanan 09.07.2014 tarih ve 2014-5-24/ÖA sayılı rapor görüşülerek karara
bağlanmıştır.
(3) G. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle, Başbakanlık Toplu Konut İdaresi
Başkanlığı tarafından ihalesi yapılan “Ankara Gölbaşı İncek 2. Etap 1585 Adet
Konut, 15 Adet Otopark 1’er Adet Sosyal Tesis, 32 Derslikli İlköğretim Okulu,
Cami, Spor Salonu, Ticaret Merkezi 3 Adet Büfe İnşaatı ile Altyapı ve Çevre
Düzenlemesi İşleri Yapım İşi” ihalesine (TOKİ İncek 2. Etap ihalesi) katılan
isteklilerin aralarında anlaşarak ihaleye girdikleri, bu tür ihalelerin normalde %30-
%50 arasında kırımlarla kazanılabildiği, bu ihalenin binde iki gibi bir kırım oranı ile
kazanıldığı, böylelikle kamunun zarara uğradığı iddia edilmiştir.
(4) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle, önaraştırma konusu iddialar
ile ilgili olarak soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmiştir.
I.İNCELEME ve DEĞERLENDİRME
(5) Yapılan değerlendirmenin sonucuna herhangi bir etkisi olmayacağından “İlgili
Pazarın Tanımlanmasına Dair Kılavuz”un (Kılavuz) 20. maddesi doğrultusunda,
detaylı bir pazar analizi ve kesin bir ürün pazar tanımının ve aynı şekilde kesin bir
coğrafi pazar tanımının gerekli görülmediği vaka 4054 Sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) hükümleri çerçevesinde incelenmiştir.
(6) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde, belirli bir mal veya hizmet piyasasında
doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını
taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası
anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri
14-24/492-221
3/5
yasaklanmıştır. Bu kapsamda, ihale piyasalarında teklif sunan teşebbüslerin
aralarında anlaşarak ihaleleri paylaşmaları, ihalelerde danışıklı teklif vermeleri ve
buna benzer davranışlarla rekabet ortamını kısıtlamaları yasaklanmıştır. Bununla
birlikte 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilebilmesi ancak hukuki, iktisadi
ve idari açıdan bağımsız teşebbüslerin kanuna aykırı davranışları ile mümkün
olabilmektedir. Zira rekabet hukuku bağlamında aynı ekonomik bütünlük içinde
değerlendirilen teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edemeyeceği
kabul edilmektedir1. Bu bakımdan bahse konu tarafların farklı teşebbüsler
olduğunun ortaya konması gerekmiştir.
(7) Yapılan yerinde incelemeler çerçevesinde teşebbüslerin iştigal konuları alanda
faaliyette bulunabilmeleri için yeterli kendilerine ait personeli, araç ve ekipmanları
olduğu anlaşılmıştır. Bunun gibi, teşebbüslerin güncel ortaklık ve yönetim yapısını
gösteren Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ilanları incelendiğinde de teşebbüslerin
rekabet hukuku bağlamında tek bir ekonomik bütünlük olarak değerlendirilmesini
gerektirecek bir unsur tespit edilememiştir. Bu çerçevede, önaraştırmaya taraf
teşebbüslerin iddia konusu eylemleri 4054 sayılı Kanun kapsamında
değerlendirilebilmiştir.
(8) TOKİ İncek 2. Etap projesi için idare tarafından, kesinleşen 27.02.2014 tarih ve
2013/180586 kayıt numaralı ihaleden önce iki kez daha belli istekliler arasında
ihlale usulüyle ihaleye çıkılmıştır. İlk ihale2, verilen tekliflerin idare tarafından
hesaplanan yaklaşık maliyetin3 üzerinde kalması ve tekliflerin yeterli bulunmaması
nedeniyle, ikinci ihale4 ise proje kapsamının değiştirilmesi nedeniyle idare
tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun (4734 sayılı Kanun) “bütün tekliflerin
reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39. maddesi uyarınca iptal edilmiştir.
Neticelenen son ihale için idare tarafından hesaplanan yaklaşık maliyet değeri ve
verilen teklifler incelenmiş, ihaleyi (…..) TL teklifle ve yaklaşık %(…..) oranında
indirimle YDA İNŞAAT – YÜKSEL İNŞAAT iş ortaklığının kazandığı görülmüştür.
(9) Ancak Kuruma intikal eden ihbar yazısında da belirtildiği üzere söz konusu ihaleye
verilen tekliflerin birbirine yakın düzeyde olduğu ve ihalenin düşük bir indirim
oranıyla kazanıldığı anlaşılmıştır. İlgili yazıda, bu hususun bir rekabet ihlali olduğu
iddia edilmiş olmakla birlikte, Kurul’un 2011 yılında almış olduğu bir kararda5 da
değerlendirildiği üzere, üst yapı ihalelerinde verilen tekliflerin yaklaşık maliyete
yakın olması, pek çok ihalede görülen bir durumdur. Zira idareler yaklaşık maliyeti
genellikle T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yıllık olarak hazırlanan
“inşaat ve tesisat analiz ve birim fiyatları” veya bezer ihalelerde oluşan birim
fiyatları kullanarak hesaplamaktadır. İhaleye katılacak firmalar ise güncel ekonomik
koşullar, piyasa fiyatları ve bahsi geçen resmi rakamları kullanarak tekliflerini
hazırlamakta, bu durum tekliflerin birbirine ve idarece hesaplanan yaklaşık
1 03.05.2012 tarih ve 12-24/666-188 sayılı, 26.06.2012 tarih ve 12-35/1006-317 sayılı,10.01.2013
tarih ve 13-03/20-12 sayılı Kurul kararları.
2 05.06.2013 tarih ve 2013/32278 kayıt numaralı ihale.
3 Yaklaşık maliyet ihale yapılmadan önce planlanan kamu alımına ilişkin, idareler tarafından her
türlü fiyat araştırması yapılarak ve katma değer vergisi hariç tutularak belirlenen, ihale ve ön yeterlik
ilanlarında yer verilmeyen, isteklilere ve ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere
açıklanmayan tahmini maliyettir (2009 Kamu Alımları Raporu, Kamu İhale Kurumu, s.vi).
4 23.10.2013 tarih ve 2013/124263 kayıt numaralı ihale.
5 28.04.2011 tarih ve 11-26/503-157 sayılı Kurul kararı.
14-24/492-221
4/5
maliyette yakın gerçekleşmesini sağlamaktadır. Konuyu değerlendirmek üzere
TOKİ’den edinilen bilgi ve belgelerden de benzer büyüklükteki üst yapı ihalelerinde
kırım oranlarının %(…..) ila %(…..) oranları arasında gerçekleştiği teyit edilmiştir.
(10) Önaraştırma döneminde ihaleye teklif veren dokuz teşebbüste incelemeler
yapılmıştır. Ayrıca ihaleyi düzenleyen idare ile de görüşme yapılarak bilgi ve belge
edinilmiştir. Yapılan yerinde incelemelerde teşebbüslerin ihalelere danışıklı teklif
verdiklerine ilişkin herhangi bir bilgiye ya da belgeye rastlanılmamıştır.
(11) TOKİ yetkilileri tarafından gönderilen ek bilgi yazısında da, kamu birim fiyatlarının
her yılın Mart-Nisan aylarında yayınlandığı ve yayınlandığı yıl geçerli olduğu,
ihalenin Şubat ayında yapılmış olması sebebiyle hesaplanmış yaklaşık maliyetin
güncelliğini yitirdiği, mevzuata6 göre idarelerin yaklaşık maliyetin güncelliğini
yitirdiği durumlarda Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) verileri üzerinden güncelleme
yapabildiği, teklif sunan firmaların 2014 yılı fiyatlarını ve güncel ekonomik koşulları
göz önünde bulundurdukları, dolayısıyla söz konusu ihale için yapılan tekliflerin
2012 yılı birim fiyatları ile hesaplanmış yaklaşık maliyet yerine 2013 yılı birim
fiyatları ile güncellenmiş yaklaşık maliyet tutarı ile kıyaslanmasının daha doğru
olduğu, bu durumda kırım oranın yaklaşık %6,75 oranında gerçekleştiği7
belirtilmiştir.
(12) Bunlara ek olarak, belli istekliler arasında yapılan ihale usulünün, yapılacak ön
yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği
bir usul olduğu belirtilmelidir. İlgili pazarda yapılan görüşmeler sırasında edinilen
bilgiye göre; yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinde işin özelliğinin uzmanlık
ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulü uygulanamamaktadır.
Bu tür işlerin ihalesi belli istekliler arasında yapılan ihale usulüne göre
yaptırılabilmektedir. 4734 sayılı Kanun’un ihaleye katılımda yeterlik koşullarını
düzenleyen 10. maddesine uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön
yeterlik ilânında belirtilen özel değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik
değerlendirmesi yapılmakta, belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayan
firmalar ihaleye teklif sunamamaktadır. Bu nedenle dosya konusu proje gibi büyük
projelerde, şirketler, ön yeterlik değerlendirmesini geçebilmek için ortaklıklar
kurmaktadır. Bu tür ortaklıkların ihale pazarlarında sıkça rastlanıldığı, yapılan
görüşmelerde sektör yetkililerince de dile getirilmiştir. Teşebbüslerin her ihalede
başka teşebbüslerle ortaklık kurduğu, söz konusu projenin iptal edilen ve
neticelenen ihalelerinde de açıkça görülmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve
belgelerden, her iki ihaleye de katılan teşebbüslerin farklı ortaklıklar oluşturarak
ihaleye girdikleri tespit edilmiştir. Her iki ihalede de teşebbüsler tarafından teklif
edilen tutarlar birbirine yakın oluşmuştur. Kuruma intikal eden belgelerden, ihaleye
katılan her bir teşebbüsün hem teklif verdiği gruptan, hem de ihaleye katılan diğer
teşebbüslerden farklı olarak Türkiye’nin çeşitli bölgelerinde farklı teşebbüslerle iş
ortaklıkları kurduğu anlaşılmıştır.
(13) 2013/180586 kayıt numaralı ihbar konusu ihale için üç firma ve sekiz iş ortaklığı ön
yeterlik ihalesine katılmış, sadece iki iş ortaklığı ön yeterliliği kazanamamıştır. Ön
yeterlilik alamayan Taşyapı İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. – Seza İnş. San. ve Tic.
Ltd. Şti. iş ortaklığı idareye ve Kamu İhale Kurumuna şikayette bulunmuş, yapılan
6 Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği md.11.
7 350.878.550,52 TL olarak hesaplanmış yaklaşık maliyet 2013 yılı üretici fiyat endeksi ile
güncellendiğinde 375.340.123,78 TL olmaktadır.
14-24/492-221
5/5
incelemeler neticesinde bir hata veya usulsüzlük tespit edilmediğinden söz konusu
şikayet idare ve Kamu İhale Kurumu8 tarafından reddedilmiştir.
(14) Değinilmesi gereken son husus, Rekabet Kurumuna intikal eden başvuruya ek
olarak, aynı isim, soyadı ve adrese sahip kişi tarafından hem TOKİ’ye hem de
Cumhuriyet Başsavcılığına ihalenin iptal edilmesi yönünde başvuruda bulunulmuş
olduğudur. TOKİ tarafından verilen cevap yazısı ilgiliye iadeli taahhütlü posta yolu
ile gönderilmiş ancak posta “belirtilen sokakta numara 24 yoktur, alıcı şahsen
tanınmadığından teslim edilmemiştir” gerekçesiyle TOKİ’ye iade edilmiştir. Ayrıca,
söz konusu başvuru neticesinde, ihale belgeleri Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından
bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi raporu neticesinde söz konusu ihalenin “4734 ve
4735 Sayılı Yasalar ile bunlara dayanılarak çıkartılan ikincil mevzuata şekil ve
uygulama açısından uygun olarak gerçekleştirildiğinin, ön yeterlilik ihalesinde
yetersiz görülen Taşyapı Firması tarafından yapılan itirazın reddi üzerine kamu
ihale kurumuna yapılan şikâyetin reddine ilişkin işlemlerin yasal mevzuata uygun
olarak gerçekleştirildiğinin, ihalenin anlaşma sonucu düşük kırımlarla alındığı
yolundaki iddiaların kabulünün mümkün bulunmadığının” sonucuna ulaşılmış ve
savcılık makamı tarafından kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına
karar verilmiştir.
(15) Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, önaraştırmaya taraf
teşebbüslerin 4054 sayılı Kanunu ihlal ettiklerine yönelik herhangi bir bulguya
ulaşılamamıştır.
J.SONUÇ
(16) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 41.
maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar
verilmiştir.
8 26.02.2014 tarih ve 2014/UY.IV-1167 numaralı Kamu İhale Kurulu kararı.
Full & Egal Universal Law Academy