Rekabet Kurumu - Karar Sayı 14-29/613-266

Rekabet Kurumu Başkanlığından,
(Yargı Kararları Üzerine Verilen)
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2008-2-190
Karar Sayısı : 14-29/613-266
Karar Tarihi : 20.08.2014
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER: Nur Seda KÖKTÜRK, Hacı Mustafa DUMAN
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : - Siemed Tıbbi Cihazlar Tic. Ltd. Şti.
Anadolu Bulvarı 174.Cad. ATB İş Merkezi C Blok No:83
06370 Macunköy-Yenimahalle/Ankara
D. İLGİLİ TARAF : - Siemens San. ve Tic. A.Ş.
Yakacık Cad. No:111 34870 Kartal/İstanbul
(1) E. DOSYA KONUSU: Siemens San. ve Tic. A.Ş.’nin Siemens markalı tıbbi teşhis ve
görüntüleme cihazlarına yönelik yedek parça teminindeki davranışlarıyla 4054
sayılı Kanun’a göre hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasına ilişkin Rekabet
Kurulunun, 16.03.2010 tarih, 10-23/326-114 sayılı kararının Danıştay 13. Dairesinin
28.01.2014 tarih, 2010/3851 E., 2014/146 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine
konunun yeniden değerlendirilmesi.
(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle Siemens San. ve Tic. A.Ş.’nin (Siemens);
- Siemens markalı tıbbi cihazların teknik servisinde %95’in üzerinde pazar payı ile
hakim durumda bulunduğu,
- Kamu ve özel hastanelere satışını gerçekleştirdiği tıbbi cihazların garanti sürelerinin
bitiminden sonraki süreçte sistemlerde uygulamakta olduğu şifre uygulaması ve
yedek parça temini konusundaki tutumları ile rakip teşebbüsleri piyasanın dışına
çıkarmaya yönelik eylemlerde bulunduğu,
- Pazardaki müşterileri kendisi ile anlaşma yapanlar ve rakipleri ile anlaşma yapanlar
şeklinde ikiye bölerek, tek üreticisinin kendisinin olduğu yedek parçaların
fiyatlandırmasında müşteriler arasında ayrımcılık yaptığı,
- Bazı (tube insurance (tüp güvence sistemi) ve evolve gibi) ürünleri sadece kendisi ile
anlaşma yapan müşterilerine sunduğu,
- Bu eylemleri ile eşit durumdaki alıcılara farklı şartlar uygulamak sureti ile rakiplerini
piyasa dışına itmeyi amaçladığı
belirtilerek, anılan iddiaların 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054
sayılı Kanun) çerçevesinde değerlendirilmesi talep edilmektedir.
(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.08.2008 tarih ve 5699 sayı ile giren
başvuru üzerine yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 14.10.2008 tarih ve 2008-2-
190/İİ-08-HSÖ sayılı İlk İnceleme Raporu, 23.10.2008 tarih ve 08-60 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek, Siemens hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.
14-29/613-266
2/43
(4) Yapılan inceleme kapsamında hazırlanan önaraştırma raporu, 04.12.2008 tarihli Kurul
toplantısında görüşülerek, 08-69/1120-M(1) sayı ile Siemens hakkında soruşturma
açılmasına karar verilmiştir.
(5) İlk yazılı savunma, 27.01.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına girmiştir. Rekabet Kurulu,
03.06.2009 tarih ve 09-26/568-M sayılı kararıyla yürütülmekte olan soruşturmanın
süresini bitiminden itibaren 4 ay uzatmıştır.
(6) Soruşturma Heyeti tarafından hazırlanan 05.10.2009 tarih ve SR-09/7 sayılı soruşturma
raporu Siemens’e ve Kurul üyelerine tebliğ edilmiştir. Siemens’in rapora ilişkin yazılı
savunması 04.12.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına girmiş, raportörlerce hazırlanan
21.12.2009 tarihli Ek Görüş, Siemens’e ve Kurul üyelerine tebliğ edilmiştir. Siemens’in ek
görüşe ilişkin yazılı savunması 19.01.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına girmiştir.
(7) Siemens’in talebi doğrultusunda Kurul, sözlü savunma toplantısının 16.03.2010 tarihinde
yapılmasına karar vermiştir. Belirtilen tarihte yapılan sözlü savunma toplantısının
ardından, Rekabet Kurulu tarafından, 16.03.2010 tarih ve 10-23/326-114 sayılı nihai
karar alınmış, söz konusu karar 26.03.2010 tarihinde tefhim edilmiştir. Söz konusu
kararla, Siemens tarafından 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlal edilmediğine,
dolayısıyla aynı Kanun'un 16. maddesi uyarınca idari para cezası verilmesine gerek
olmadığına hükmedilmiştir.
(8) Ancak söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesi nezdinde dava
açılmıştır. Rekabet Kurumu kayıtlarına 31.07.2014 tarih ve 4351 sayı ile intikal eden
Danıştay 13. Dairesi’nin, 28.01.2014 tarih ve 2010/3851 E., 2014/146 K. sayılı kararıyla,
Siemens’in davaya konu uygulamalarının ayrımcı fiyat uygulamaları ve bağlama yoluyla
4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiği kanaatini oluşturduğu ve tespit edilen
ihlaller nedeniyle Siemens hakkında idari para cezası verilmesi gerektiği sonucuna
varılarak, söz konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
(9) Kurulun Siemens hakkındaki ilgili kararının iptal edildiği göz önüne alınarak, 2557 sayılı
İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ‘‘Danıştay,
bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin
durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis
etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye
tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.’’ hükmü uyarınca yeniden işlem tesis
edilmesine karar verilmiştir. Bu çerçevede Kurul, 20.08.2014 tarih ve 14-29 sayılı
toplantısında konuya ilişkin nihai kararını vermiştir.
(10) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: Soruşturma raporunda ilgili raportörlerce;
- Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin “Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme
cihazlarına yönelik yedek parça” ile “Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme
cihazlarına yönelik servis” pazarında hakim durumda bulunduğu,
- Siemens’in şifre uygulamalarına ilişkin olarak, Rekabet Kurulu’nun 18.2.2009 tarih ve
09-07/128-39 sayılı Kararı’ndan sonra Siemens tarafından şifre konusundaki
Kurul’un belirlediği yükümlülüklere aynen uyulması ve Kurum ile olumlu bir işbirliği
halinde yapıcı düzenlemelere gidilmesi, rakip servis sağlayıcılara yönelik sistemli bir
ayrımcı veya dışlayıcı uygulamada bulunulmaması ve Kurul’un 28 Ekim 2005 tarihli
kararı ile Siemens’in savunma metninde yer verdiği açıklamaların soruşturma heyeti
tarafından makul karşılanması nedenleriyle, Siemens’in şifre uygulamaları
konusunda cezalandırılmaması gerektiği,

14-29/613-266
3/43
- Yedek parça ve bununla bağlantılı uygulamalar konusunda, Siemens’in getirdiği
açıklamaların ve şikayet dilekçesinde yer verilen belgelere yönelik savunmaların
soruşturma heyetince makul karşılanması ve ihlal sonucuna varılabilmesi için yeterli
bilgi ve belge bulunmaması nedeniyle, Siemens’in, Siemens markalı tıbbi teşhis ve
görüntüleme cihazlarının yedek parça satışında sistematik olarak bağlayıcı, dışlayıcı
ve/veya ayrımcı uygulamalarda bulunmadığı kanaatine ulaşılarak, Siemens’in
Kanun’un 6. maddesini bu manada ihlal etmiş sayılmayacağı, dolayısıyla adı geçen
teşebbüsün bu bağlamda cezalandırılmasına yer olmadığı
sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
(11) Bununla birlikte, Danıştay 13. Dairesi’nin kararındaki tespitler ışığında raportörler ilgili
bilgi notunda yeniden işlem tesis edilmesi gerektiğini ifade etmişlerdir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(12) Başvuruda yer verilen hususlar ana başlıklar itibariyle iki kapsamda değerlendirilebilecek
iddiaları içermektedir. İlki, Siemens’in cihazlarına yönelik uyguladığı şifre dolayısıyla
oluşan ihlal iddiaları, ikincisi ise yedek parça uygulamaları sebebiyle piyasada oluşan
ihlal iddialarıdır. Bu çerçevede, iptal edilen Kurul kararında, Siemens’in kendi markasını
taşıyan cihazların ardıl pazarlarında iktisadi parametreleri belirleyici güce ulaşabildiği ve
“Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazlarına yönelik yedek parça” ile
“Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazlarına yönelik servis” pazarlarında
hakim durumda olduğu tespitine ulaşılmıştır. Ayrıca aynı kararda, her iki iddia ayrı ayrı
incelenerek, Siemens’in 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlal etmediği kanaatine
varılmıştır.
(13) Ancak, anılan Danıştay kararında; Siemens’in davaya konu uygulamalarının, ayrımcı
fiyat uygulamaları ve bağlama yoluyla 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiği
kanaati oluşturduğu ve tespit edilen ihlaller nedeniyle Siemens hakkında idari para
cezası verilmesi gerektiği ifade edilerek, anılan Kurul kararı iptal edilmiştir.
(14) Bu çerçevede, Siemens’in yedek parça pazarının genelinde olduğu gibi sigorta
kapsamına dahil tüpler pazarında da hakim durumda olduğunun ve şifre uygulamaları
dolayısıyla cezalandırılmasına yer olmadığının anılan Danıştay kararınca uygun
bulunduğu hususu dikkate alınarak, Rekabet Kurulu tarafından, ilgili kararın gereğinin
yerine getirilmesini teminen, Siemens’in ayrımcı fiyat uygulamaları ve bağlama yoluyla
4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi ihlal ettiği iddiasına ilişkin olarak dosya yeniden
değerlendirilmiştir.
I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Taraf –Siemens
(15) Şirket Almanya merkezli Siemens AG’nin Türkiye genel temsilcisidir. Siemens’in
hisselerinin tamamına yakını Siemens AG’ye aittir.
(16) 2007 yılında yönetim kurulu Dr. Ali Zafer İNCECİK (Başkan), Dr. Siegfried Russwurm,
Hüseyin Geliş, Mustafa V. KOÇ, Brigitte EDERER ve Reinhard PINZER’den oluşan
Siemens, endüstri, enerji, sağlık ve bilişim teknolojileri alanlarında faaliyet
göstermektedir.
(17) Siemens bünyesinde faaliyet gösteren “tıp çözümleri” birimi, tıbbi cihazların ve yedek
parçalarının satışı ve bu ürünlerin bakım ve onarım hizmetlerini sunmaktadır. Buna ilave
olarak; bu birim tarafından, hastane ve sağlık merkezlerine yönelik entegre servis
yönetimi (Hastane Biyomedikal Hizmetler İşletmeciliği) hizmeti ile sağlık yatırımları
konusunda da danışmanlık hizmeti verilmektedir.
(18)
14-29/613-266
4/43
I.2. Şikayet Eden Taraf - Siemed Tıbbi Cihazlar Tic. Ltd. Şti. (Siemed)
(19) İstanbul’da bulunan şirket, genel olarak tıbbi cihazların bakım ve onarımı hizmeti vermek
üzere kurulmuştur. Faaliyetinin büyük kısmını Siemens cihazlarına yönelik olarak
gerçekleştirmektedir. Siemens Marka MR (Manyetik Rezonans), CT (Bilgisayarlı
Tomografi), X-Ray (Anjiyo, Röntgen, Dijital Röntgen, Mamografi) cihazlarına bakım-
onarım anlaşmaları, yedek parça tedariki, x-ışın tüpü tedariki ve montajı, sarf malzeme
tedariki, demontaj, montaj ve devreye alma, adsorber ve displacer değişimi gibi
konularda destek hizmeti verebilmektedir.
I.3. İlgili Pazar
I.3.1. İlgili Ürün Pazarı
(20) Tıbbi cihaz yönetmeliklerinde, tıbbi cihaz;
“üretici tarafından amaçlanan uygulama için gerekli olan donanım da dahil olmak
üzere, insanlar üzerinde;
- Hastalığın teşhisi, önlenmesi, izlenmesi, tedavisi veya hafifletilmesi, herhangi bir
yaralanma veya sakatlığın teşhisi, izlenmesi, tedavisi, hafifletilmesi veya telafi
edilmesi,
- Anatominin veya fizyolojik prosesin incelenmesi, değiştirilmesi veya modifikasyonu,
- Gebeliğin kontrolü
amacıyla tek başına veya beraber kullanılan ve insan vücudu üzerinde esas kullanım
amacını farmakolojik, immünolojik veya metabolik vasıtalarla gerçekleştirmeyen ancak
bu vasıtalardan yardım alan her türlü alet, aparat, cihaz veya başka bir madde”
şeklinde tanımlanmıştır. Anlaşılacağı üzere, tıbbi cihaz tanımının genişliği sebebiyle tıbbi
cihaz sektörü de çok sayıda ve çeşitli alanlarda çalışan teşebbüsün faaliyet gösterdiği bir
sektör konumundadır.
(21) Soruşturma kapsamında incelenen pazar, Siemens’in faaliyet gösterdiği alanlardan biri
olan ve tıbbi cihazlar sektörünün bir alt kolu olarak tanımlanan görüntüleme ve teşhis
cihazları pazarıdır.
(22) Şikayetlerin temelinde Siemens’in, Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme
cihazlarının bakım ve onarımı hizmeti ile yedek parça pazarındaki eylemleri yer
almaktadır. Bu durumda, faaliyette bulunulan ürün pazarının yanında, bu pazarla ilişki
içerisinde olan bir yedek parça ve servis pazarı bulunmaktadır. Siemens markalı tıbbi
görüntüleme ve teşhis cihazları, “dayanıklı mallar/ürünler” olarak adlandırılabilir. Zira
dayanıklı mallar, uzun dönemli kullanım ve fayda elde etme amacıyla satın alınırlar ve bu
sebeple kullanım ömürleri boyunca tamir, bakım, yedek parça ve/veya sarf malzemesi
gibi ürün ve hizmetlere ihtiyaç duyarlar.
(23) Ana ürün ile o ürüne ilişkin yedek parça, servis ve bakım gibi ürün ve hizmetler, farklı
zamanlarda ihtiyaç duyulan tamamlayıcı nitelikteki ürünlerdir. Dayanıklı malların
oluşturduğu ve tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarının da içerisinde yer aldığı pazarlar,
zamanla tamamlayıcı ürün ve hizmetlere ihtiyaç duymaları sebebiyle, “birincil” veya
“öncül” pazarlar olarak isimlendirilir. Yedek parça, sarf malzemesi, tamir, bakım-onarım
hizmetleri gibi birincil ürünle birlikte kullanılan ve birincil ürünün satın alınmasından belli
bir süre sonra ihtiyaç duyulan ürün ve hizmetlerin bulunduğu pazarlar ise “ikincil” veya
“ardıl” pazarlar olarak tanımlanır.

14-29/613-266
5/43
(24) Rekabet hukuku literatüründe, birincil ve ikincil ürün ve hizmetlerin yer aldığı pazarların
tanımlanmasında i) söz konusu ürün ve hizmetlerin aynı pazara dahil edilip
edilemeyeceği, ii) edilmezse ikincil ürün ve hizmetlerin yer aldığı pazarların marka-
spesifik tanımlanıp tanımlanamayacağı hususlarının analizi ön plana çıkmaktadır. Bu
kapsamdaki analiz ve değerlendirmelere aşağıda yer verilmektedir.
(25) Avrupa Birliği rekabet hukuku içtihatları çerçevesinde bu konuda alınmış kararlar
mevcuttur. Bunlardan ilki 08.05.2001 tarih ve 01-22/192-50 sayılı Hewlett Packard
Bilgisayar ve Ölçüm Sistemleri A.Ş. (HP) kararıdır. Söz konusu kararda Kurul, HP marka
yazıcılarda kullanılan yedek parçaların sadece HP tarafından üretiliyor olmasını, üretimin
ileri teknoloji ve başlangıç maliyeti gerektirmesi nedeniyle başka teşebbüslerce
üretilmesinin zor olmasını ve bu sebeple HP markalı yazıcıların yedek parçaları ve servis
hizmetlerinin yakın ikamesinin bulunmamasını göz önüne alarak ilgili pazarları “HP
markalı yazıcıların satış sonrası servis hizmetleri, HP markalı yazıcılarda kullanılan
yedek parça ve sarf malzemeleri pazarı” olarak tanımlamıştır.
(26) 08.07.2005 tarih ve 05-144/618-155 sayılı Karar’da ise, Kone Asansör Sanayi ve Ticaret
A.Ş. (Kone) tarafından, kendi markasını taşıyan asansörlerdeki elektronik kartlara şifre
girilmesi suretiyle diğer asansör tamir firmalarının faaliyetlerinin engellendiği iddiası
çerçevesinde yapılan değerlendirmede, iddia konusu eylemlerin bir kötüye kullanma
olması sonucuna varılması halinde bir pazar tanımı yapılacağı ifade edilmiş, ancak
şikayetlere temel teşkil eden şifreleme fiiline yönelik somut bir kanıt bulunamadığından
soruşturma açılmasına gerek olmadığına hükmedilmiştir. Dolayısıyla söz konusu kararda
ilgili pazar tanımlanmamıştır.
(27) Vestel Elektronik Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin Vestel Angel ev güvenlik sistemleri bakım,
onarım hizmetlerinin sağlanmasında şifreleme uyguladığı iddiası üzerine yürütülen
inceleme sonucunda Kurul, 14.08.2008 tarih ve 2008-2-115 sayılı kararında, pazarda
herhangi bir markanın ürünlerinin bakım onarım servis hizmetlerinin başka bir firmaca
sağlanması önünde teknik ya da ticari olarak benzer bir imkânsızlık olmaması (belli bir
düzeyde teknik donanıma sahip olduktan sonra, bir “reset”leme işlemi ile sisteme
ulaşımın mümkün olması) sebebiyle ilgili ürün pazarını “Vestel Angel ürünlerine yönelik
bakım, onarım ve servis hizmetleri pazarı” olarak değil, “ev güvenlik sistemleri bakım ve
tamir hizmetleri” olarak tanımlamıştır.
(28) Görüldüğü üzere, ilgili ürün pazarı ile ilgili değerlendirmeler, dosya kapsamına göre
değişiklik gösterebilmektedir. Ardıl pazarların marka-spesifik tanımlanıp
tanımlanamayacağına karar verilirken, ürün veya hizmetin gerek üretimde gerekse
kullanımdaki ikame edilebilirliği, tüketici talebi ve başka teşebbüslerce üretimin önünde
herhangi bir engel olup olmadığı gibi faktörlerin göz önüne alındığı anlaşılmaktadır.
(29) AB Komisyonu tarafından 2005 yılında yayınlanan “EU Discussion Paper on
Modernization of Article 82” başlıklı tartışma metninde (Tartışma Metni) ardıl pazarın
değerlendirilmesiyle ilgili bir bölüm yer almaktadır. Söz konusu bölümde Komisyon’un
ikincil piyasalarda ilgili pazar tanımlanırken, normal bir pazar tanımında kullanılan
yaklaşımı kullanacağı ifade edilmektedir. Bunun anlamı, ardıl pazarda yer alan ikincil
ürünlerin ayrı bir pazar oluşturup oluşturmadığı incelenirken, birincil ürünün satışları
üzerindeki (o ardıl pazarın oluşmasına neden olan) etkilerin dikkate alınmayacağıdır. Bir
diğer deyişle, pazar tanımının odağında gelecekte birincil ürünü alma olasılığı olan
potansiyel müşterilere değil, hâlihazırda birincil ürünü satın almış olan müşterilere
yapılan ikincil ürün ve hizmet satışları yer almaktadır.

14-29/613-266
6/43
(30) Tartışma Metni’nde, marka-spesifik ardıl pazar tanımlanmasının hangi durumlarda söz
konusu olamayacağından da bahsedilmektedir. Bunlardan birincisi başka üreticilerin
ikincil ürünlerine geçişin mümkün olması durumudur. Eğer ikincil ürün başka üreticiler
tarafından da piyasaya sürülebiliyorsa, belli bir markanın birincil ürününü alan müşteri
ardıl pazarda o markanın ikincil ürünlerine kilitlenmeyecektir ve böyle bir durumda
(marka-spesifik olmayan) ortak bir ardıl pazar belirlemek gerekir. Tartışma Metni’nde
ikinci olarak, başka marka bir birincil ürüne geçiş ve böylece ardıl pazardaki yüksek
fiyatlardan kaçınabilme olasılığından bahsedilmektedir. Böyle bir durumda geçiş
maliyetlerinin yüksek olmaması gerekir. Geçiş maliyetleri ise iki türde olabilir. İlk olarak
kullanılmış birincil ürünü, geçişin ekonomik olduğu cazip bir fiyattan satmak/satın almak
mümkün olmayabilir. Bu, eğer birincil ürünün fiyatı ikincil ürüne göre yüksekse, daha da
önemli hale gelmektedir. İkinci tür geçiş maliyetleri ise fiyat hariç yatırımlar ile ilgilidir.
Bunlar eğitim, rutini değiştirme, yüklemeler, yazılım vb. olabilir. Sonuçta ancak ayrı bir
ardıl pazarın olmadığına karar verildiği durumlarda analiz, (birincil ve ikincil ürünlerin
birlikte yer aldığı) toplam sistem pazarı üzerinden yapılacaktır.
(31) Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarının üreticileri, ürünlerine ait yedek parça ve sarf
malzemesinin büyük kısmını kendileri üretmektedir. Ancak, belli parçaların üretimi, özel
olarak başka firmalara yaptırılabilmektedir. Bu durumun söz konusu olduğu hallerde,
genellikle, fason üretim yapan firmaya, bu parçaları başka birine satmama yükümlülüğü
getirilmektedir. Nadir durumlarda ise cihazlara ait bazı yedek parça ve sarf malzemeleri
başkaca firmalar tarafından üretilebilmekte ve bunlara erişim cihaz üreticisi haricindekiler
tarafından da mümkün olabilmektedir. Bu gibi parçalar genelde monitör, keyboard gibi
cihazların bilgisayar kısmı ile alakalı olan parçalardır. Bunun yanında sarf malzemesi
niteliğinde olan tüp de cihaz üreticisi veya yalnızca cihaz üreticisine satış yapanlar
haricinde teşebbüsler tarafından üretilip satılmaktadır. Ancak tüplerin de orijinalleriyle
ikame edilebilirliği sınırlı düzeydedir.
(32) Dosya kapsamında da Siemens tarafından üretilen veya ürettirilen parçaların oranının
%(…..)-%(…..) kadar olduğu görülmektedir. Bunun yanında herhangi bir Siemens
markalı tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazında, o cihazın muadili olabilecek rakip
cihazlarda kullanılan yedek parçalar kullanılamamakta, yani rakip markalı cihazların
yedek parçaları birbirleriyle ikame edilememektedir. Ayrıca, Siemens markalı yedek
parçaların bir kısmı patent haklarıyla korunduğundan, bu parçaların başka teşebbüslerce
üretimi de mümkün değildir. Diğer bir deyişle, Siemens markalı bir cihaza sahip olan
müşteri, rakip markaların ikincil ürününe geçememekte ve Siemens markalı ikincil
ürünlere kilitlenmektedir.
(33) Yukarıda yer verilen analizler, yalnızca yedek parça için değil Siemens markalı cihazlara
verilen servis için de geçerlidir. Her ne kadar Siemens markalı cihazlara verilecek servis
ile rakip markalı cihazlara verilecek servis ikame gibi görünse de söz konusu cihazların
ileri teknoloji içermesi, pazarda yeni ürünlerin çıkış hızının yüksekliği ve her cihaz için,
genelde üretici firmanın ana merkezinde (Siemens için Siemens Almanya’da) verilen
eğitimleri almak gerektiğinden bu ikisinin yakın ikame olduğunu söylemek zordur.
Siemens markalı cihazlara servis veren bir mühendisin, rakip markalı cihazlar üzerinde
yapabilecekleri sınırlıdır. Hatta belli bir markanın, örneğin MR cihazına bakan bir
mühendisin, aynı markanın tomografi cihazına servis veremeyeceği soruşturma
sürecinde birçok teşebbüs yetkilisi tarafından raportörlere ifade edilmiştir. Siemens’in
cihazlardaki şifre uygulaması da teknik servis hizmetinin BSS’ler tarafından verilmesinin
önünde teknik bir engel yaratmaktadır.

14-29/613-266
7/43
(34) Tüm bunların yanında, tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazları oldukça maliyetli cihazlardır.
Bu sebeple, cihazların bir kez satın alındıktan sonra ikincil ürünlerinin fiyatlarının
yüksekliği yüzünden (kullanım ömrünün sonuna kadar) değiştirilmesi çok zordur. Geçiş
maliyetlerinin yüksekliğine tekabül eden bu durum, ikincil ürünlerin fiyatlarının birincil
ürüne göre düşük olması da göz önüne alındığında daha da önem kazanmaktadır.
(35) Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, ilgili ürün pazarları “tıbbi görüntüleme ve teşhis
cihazları pazarı (birincil pazar), “Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazlarına
yönelik servis” ve “Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazlarına yönelik yedek
parça1” pazarı olarak belirlenmiştir.
I.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
(36) Tanımlanan ürün pazarındaki ürünlerin satışının tüm Türkiye genelinde gerçekleşmesi ve
pazar farklılaşması yaratacak faktörlerin bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar
“Türkiye” olarak kabul edilmiştir.
I.4. Hakim Duruma İlişkin Değerlendirme
(37) Önceki bölümde de yer verilen 2005 tarihli Tartışma Metni’nin ardıl pazarlarda hakim
durum ile ilgili bölümünde şu noktalara vurgu yapılmıştır: Birincil ürünlere ait ikincil ürün
ve hizmetlerin oluşturduğu ardıl pazarların tanımlandığı durumlarda, bu pazarlarda hakim
durum, hem birincil hem ikincil pazarlardaki rekabetin analiz edilmesinden sonra ortaya
konabilir. Ardıl pazardaki hakim durumun birincil ürünü alma olasılığı olan müşteriler ve
birincil ürünü almış olan müşteriler üzerindeki etkisinin ayırt edilmesi gerekir. Birincil
pazardaki rekabet, ikincil pazarda, yüksek fiyatlar sebebiyle potansiyel müşterilerin zarar
görmesini engelleyebilir. Ancak, hâlihazırda birincil ürünü satın almış olanlar, üreticinin
politika değiştirerek fiyatları yükseltmesinden (veya kaliteyi düşürmesinden)
etkileneceklerdir.
(38) Üreticinin, ikincil pazardaki fiyatları düşük tutmasının veya birincil ürünün fiyatlarını
düşürerek, ikincil pazardaki yüksek fiyatlardan kaynaklanan tüketici zararını telafi etmek
istemesinin iki sebebi olabilir: Bunlardan ilki müşterilerin birincil ürün pazarındaki
seçimlerini yaparken yalnızca birincil ürünün fiyatını değil, ardıl pazardaki ürün ve
hizmetlerin fiyatını da hesaba katmasıdır. İkinci olarak, müşteriler tercihlerini, ürünün
toplam ömür maliyeti üzerinden yapmasalar da rakiplerin bu hesaplamaları yaparak
birincil pazardaki rekabeti kızıştırmalarıdır. Bu iki durumda, üretici, ardıl pazarlardaki
yüksek fiyata rağmen sistemden yüksek karlar elde edemeyebilir.
(39) Müşterilerin, birincil ürünü alırken sistemin toplam maliyetini hesaplayarak tercih
yapmaları, elde edebildikleri bilginin miktarına bağlıdır. Geçerli hesaplamalar yapabilmek
için gerekli olan bilgiye müşterinin ulaşabilmesi gerekir. Ayrıca söz konusu toplam ömür
maliyet hesaplamalarını yeterli miktarda müşterinin yapabiliyor olması ve üreticinin bu
hesaplamaları yapan ve yapmayan müşteriler arasında ayrım yapmıyor olması gerekir.
(40) Rekabet hukuku içtihadına bakıldığında ise Rekabet Kurulunun 08.05.2001 tarih ve 01-
22/192-50 sayılı kararında HP ürünlerinin satış sonrası hizmetlerinin çok büyük oranda
HP servis ağı kapsamında gerçekleştirilmesinden hareketle, HP’nin söz konusu servis
ağı sebebiyle, kendisi tarafından satışı yapılan ve kendi markasını taşıyan ürünlerin satış
sonrası servisleri açısından hakim durumda olduğuna hükmedildiği görülmektedir.
(41) Rekabet Kurulu tarafından Xerox marka yazıcıların tonerlerinin yüksek fiyata satıldığı ve
bu nedenle tüketicilerin zor durumda bırakıldığı iddiası üzerine verilen 15.05.2008 tarih
ve 08-33/417-143 sayılı kararda ise;

1 Bu tanıma Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazlarına yönelik sarf malzemeleri de dahil
edilmiştir.
14-29/613-266
8/43
“- Şikâyetçinin almış olduğu yazıcının ve kullanmak istediği tonerin fiyatı arasında
yaklaşık üçte birlik bir oran olduğu, bu nedenle yazıcının ekonomik ömrü süresince
kullanılacak tonerin toplam maliyetinin, yazıcı maliyetine oranının yüksek olduğu,
− Toner fiyatlarına ilişkin bilginin ulaşılabilir olduğu,
− Toner fiyatlarının artması halinde başka marka yazıcıya geçişte ciddi bir maliyetin söz
konusu olmadığı”
anlaşıldığından, yazıcı almayı düşünen ve henüz tercih aşamasında olan kullanıcıların,
ödeyecekleri toplam maliyetlerini düşünerek bir marka seçmelerinden, bu seçim
sırasında yazıcı piyasasındaki firma sayısı kadar seçenek bulunduğundan ve yazıcı
pazarının rekabetçi yapısından dolayı Xerox firması için, yazıcı ve toner pazarlarında
hâkim durum tespitinin yapılamayacağı ve bu nedenle şikâyet ile ilgili olarak herhangi bir
işlem tesis edilmesine gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.
(42) Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarına ait ikincil ürünlerden oluşan yedek parça ve
teknik servis pazarlarının ayrı birer ilgili ürün pazarı olarak tanımlanmasından sonra, söz
konusu pazarlarda bir hakim durumun varlığı, birincil ve ikincil pazarlar arasındaki
ilişkinin analiz edilmesiyle ortaya konacaktır. Bu çerçevede, üreticinin birincil pazardaki
davranışlarının ardıl pazardaki davranışlarından etkilenip etkilenmediğinin anlaşılması
için değerlendirmeye alınacak başlıca unsurlar şunlardır:
- Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarının fiyatı ve ömrü,
- Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarının maliyeti içerisinde yedek parça ve teknik
servis maliyetlerinin payı,
- Ardıl pazarlar (yedek parça ve teknik servis) fiyatlarındaki şeffaflık,
- Başka bir cihaza geçişin maliyeti,
- kilitlenmiş ve yeni müşteriler arasında fiyat farklılaştırması imkanının mevcut olup
olmadığı.
(43) Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazları, üretim maliyetleri içerisinde Ar-Ge faaliyetlerinin
büyük yer kapladığı yüksek teknolojili ürünlerdir. Günümüzde teknolojinin gelişme hızı da
dikkate alındığında, piyasaya sürekli yeni modellerin sürüldüğü görülmektedir. Ar-Ge
faaliyetlerinin önemi ve ileri teknoloji gereksinimi, bu cihazların fiyatına da yansımaktadır.
Zira tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazları fiyatları milyon dolarları bulabilmektedir.
Örneğin; 2008 yılı fiyatları ile Siemens tarafından üretilen Magnetom serisi MR cihazlar
(…..) Avro, Somatom serisi BT cihazlar (…..)TL, Biograph serisi PET/CT cihazlar (…..)
Dolar, Eclipse serisi PET Moleküler Görüntüleme (Cyclatron solutions) cihazları ise
yaklaşık (…..) Dolara satılmıştır. Bunun yanında, bir cihazın Türkiye’de ortalama
ömrünün 10-12 yıl olduğu birçok sektör temsilcisi tarafından soruşturma sürecinde
raportörlere ifade edilmiştir.
(44) Her ne kadar tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarının yedek parça ve servis maliyetleri
yüksek olsa da, bunların cihazın maliyeti içerisindeki payı düşük kalmaktadır. Bunun
sebebi de, cihaz maliyetlerinin yüksekliğidir. Siemens’ten gelen bilgiye göre, her cihaz
için farklı olabilmekle birlikte bakım-onarım ve yedek parça maliyeti, cihaz maliyetinin
yaklaşık %(…..)’una denk gelmektedir. Siemens’in Uludağ Üniversitesi Hastanesi ile
imzaladığı “Yüksek Enerjili Lineer Hızlandırıcı Sistemi Alımına” ait sözleşmede, garanti
süresinin bitiminden sonra parça dahil bakım anlaşmasında yer alan hükme göre
anlaşmanın bedeli cihaz bedelinin %(…..)’sını geçmeyecektir. Uygulamaya bakıldığında
ise, Siemens’in (…..) A.Ş. ile imzaladığı 05.03.2008’de başlayıp 31.12.2010’da biteceği
öngörülen parça dahil bakım-onarım sözleşmesinde, (…..) sistem numaralı bir adet
14-29/613-266
9/43
Magnetom Avanto ve (…..) sistem numaralı bir adet Leonardo adlı cihazların yıllık toplam
parça dahil bakım-onarım ücreti KDV hariç (…..) Avro olarak belirlenmiştir. Yalnızca
Magnetom Avanto cihazının 2008 yılında farklı müşterilere (…..) Avro, (…..)Avro,
(…..)TL, (…..)TL gibi fiyatlara satıldığı göz önüne alındığında, bakım-onarımın (yedek
parça dahil) cihaz fiyatının yaklaşık %(…..)civarına denk geldiği görülmektedir.
(45) Bunun yanında, cihaz üreticisi teşebbüslerin elde ettikleri gelirlerin yaklaşık %(…..)’i
cihaz satışından, %(…..)’si ise yedek parça ve servisten elde edilmektedir. Hatta yıllık
gelir içerisinde yalnızca ilgili yılda satışı yapılan cihazlar sayılmakta iken, servis ve yedek
parçadan elde edilen gelir hâlihazırda kurulu olan ve Siemens’ten yedek parça ve/veya
bakım-onarım hizmeti alan tüm cihazlar için geçerlidir. Sonuç olarak tıbbi görüntüleme ve
teşhis cihazlarının maliyeti, yedek parça ve teknik servis hizmetlerine kıyasla yüksektir.
(46) Tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarında kullanılan yedek parçaların fiyatları 18.02.2009
tarih ve 09-07 sayılı Kurul kararı öncesinde ilan edilememekteydi. Müşteri bu fiyatlara
ancak ihtiyaç olduğunda üreticiye sorarak, nadiren de cihaz alım esnasında sözleşmeye
ekleterek ulaşabilmekteydi. Bir özel hastane yetkilisi ile yapılan görüşmede “Yedek parça
fiyat listesinin şeffaf olmaması belirsizliğe yol açıyor. Bize verilen yedek parçaların
fiyatlarının makul olup olmadığını görmek için yurtdışındaki toptancılarla iletişime geçip
onlardan fiyat alıyoruz ve bu şekilde (cihaz üreticilerinin) fiyat indirdikleri çok oluyor. Biz
grup olarak bu güce sahibiz ama daha küçük, tek başına hareket eden hastanelerin bunu
yapması pek mümkün olmayabilir.” ifadesini kullanmıştır. Yedek parça fiyat listelerinin
yayınlanmaması, müşterilerin cihazın toplam sahip olma maliyetini hesaplamaları
önünde bir engel teşkil edebilir. Her ne kadar, toplam ömür maliyetini hesaplamak
isteyen bir müşterinin, cihaz alımı esnasında üreticiden garanti sonrası belli yılları
kapsayacak şekilde yedek parça ve servis fiyat listesini talep ettiği görülse de bu
uygulamanın çoğunlukla büyük özel hastaneler tarafından yapıldığı ve henüz
yaygınlaşmadığı bilinmektedir. Belirli özel hastaneler, yalnızca tıbbi cihaz alımıyla
uğraşan departman ve personele sahip olabilmekte ve alım esnasında yalnızca cihazın
fiyatına değil, garanti sonrası, örneğin 10 yıl boyunca yedek parça ve bakım-onarım
fiyatlarının ne olacağı ile ilgili taahhüdü üretici firmadan alarak, buna göre hesaplama
yapabilmektedir.
(47) Oysa tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazlarını talep eden ağırlıklı grup olan kamu
hastaneleri, ürün ve hizmet alımında kamu ihale mevzuatına göre hareket etmekle
yükümlüdür. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40. maddesinde yer alan “…ihale,
ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.” hükmü sebebiyle
cihaz alım ihaleleri sonucunda, ihaleyi kazanan taraf genellikle cihaz için en uygun fiyatı
veren firma olmaktadır. Her ne kadar “ekonomik açıdan en avantajlı teklif” ile en düşük
fiyatın kastedilmediği iddia edilebilse de, hükümden anlaşılanın ve uygulamada
gerçekleşenin ihalenin en düşük fiyat verende bırakılması olduğu görülmektedir.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespitinde belirli kriterlerin olmaması, bu
hesaplamayı yapacak personel eksikliği ve bu kriterleri belirlemenin de ihaleyi
gerçekleştirenin uhdesinde olmaması, garanti sonrası yedek parça ve servis fiyatlarının
cihaz alımı esnasında dikkat edilen bir husus olmasını ve dolayısıyla toplam sahiplik
maliyetinin hesaplanmasını engellemektedir. Zira GATA Biyomedikal Mühendislik
Merkezi Başkanı’nın 14.09.2009’da gerçekleştirilen “Tıp Cihazları, Bu Cihazların Servisi
ve Yedek Parça Satışlarında Rekabet ve Regülasyon” başlıklı Çalıştay’da yaptığı
konuşmada yer verdiği “4734 sayılı Kanuna göre en düşük fiyatı verenle çalışmak
zorundayız” ifadesi de bu durumu destekler niteliktedir.

14-29/613-266
10/43
(48) Bir tıbbi görüntüleme ve teşhis cihazının satın alınmasından sonra, yedek parça veya
servis fiyatlarının yüksekliğinden dolayı bu cihazın değiştirilmesi zordur. Söz konusu
cihazların değiştirilmesinde öncelikle cihazın maliyetinden kaynaklı bir geçiş maliyeti
bulunmaktadır. Bunun yanında cihazların kurulumu, teknik personel tarafından
kullanımının öğrenilmesi gibi maliyetler de söz konusudur. Sonuç olarak belli bir marka
cihazdan başka bir cihaza geçişte, müşteriler yüksek maliyetlerle karşılaşmaktadır.
(49) Ayrıca, toplam sahip olma maliyetini hesaplayarak cihaz alımı gerçekleştiren bir alıcı, bu
kriterini başta üreticiye sunmakta ve üretici de müşteriye buna uygun olarak teklif
vermektedir. Dolayısıyla, yeni müşteriye verilen teklifin duruma göre revize edilmesi
olasılığı vardır. Ancak, cihaz alımı esnasında garanti sonrası şartların pazarlık konusu
edilmediği ve cihaz alım sözleşmesine yansıtılmadığı durumlarda kilitlenmiş müşterilere
verilen yedek parça ve bakım-onarım fiyatları daha yüksek olabilmektedir. Bu bakımdan,
üreticinin elinde fiyat farklılaştırması yapabilme olanağı mevcuttur. Belirtilmesi gereken
son husus ise sözlü savunma toplantısında, Siemens tarafından, toplam (…..) tıbbı
görüntüleme ve teşhis cihazı kullanıcısı ((…..) özel, (…..) kamu) ile bir araştırma
şirketinin yapmış olduğu ankettir. Söz konusu anketin sonuçlarına göre, tıbbi
görüntüleme cihazlarının ekonomik ömrü dolmadan değiştirme fikri deneklerin %(…..)’i
tarafından kabul görmekte, bu oran kamu hastanelerinde %(…..)’te kalmaktadır. Cihazın
ekonomik ömrü dolmadan değiştirme fikrine olumlu bakan %(…..)’lik bölümün ancak
%(…..)’i, bakım-onarım ve yedek parça fiyatlarının yüksekliği sebebiyle bir değişime
gidebileceklerini ifade etmiştir. Diğer bir ifade ile toplam deneklerin (kamu+özel) yalnızca
%(…..), cihazı, ekonomik ömrü dolmadan, ikincil pazardaki fiyatların yüksekliği sebebiyle
değiştirebileceklerini belirtmişlerdir. Geriye kalan yaklaşık %(…..)’lık kısım için ise ikincil
pazardaki (yedek parça ve bakım-onarım) fiyatların yüksekliği, birincil ürünü yani cihazı
değiştirmek için bir sebep değildir; ardıl pazarlardaki yüksek fiyatlardan dolayı ürünün
ömrü dolmadan başka bir ürüne geçilememektedir.
(50) Yukarıda yer verilen tüm hususlar dikkate alındığında;
- cihazın ömrü süresince kullanılan yedek parça ve teknik servisin toplam maliyetinin
cihazın maliyetine oranının düşük olması,
- Yedek parça fiyatlarına ilişkin bilginin şeffaf olmaması,
- Toplam sahiplik maliyetinin özellikle kamu hastaneleri tarafında hesaplanmıyor olması,
bu hesaplamanın önünde hukuki belirsizliğin bulunması,
- ikincil ürünlerin fiyatının artması halinde başka marka cihaza geçişteki maliyetlerin
yüksekliği,
- kilitlenmiş ve yeni müşteriler arasında fiyat farklılaştırması imkanının mevcut olması
sebepleriyle Siemens’in kendi markasını taşıyan cihazların ardıl pazarlarında iktisadi
parametreleri belirleyici güce ulaşabildiği ve “Siemens markalı tıbbi teşhis ve
görüntüleme cihazlarına yönelik yedek parça” ile “Siemens markalı tıbbi teşhis ve
görüntüleme cihazlarına yönelik servis” pazarlarında hakim durumda olduğu sonucuna
varılmıştır.
I.5. Siemens’in Şikayet Konusu Olan Uygulamaları
(51) Şikayet dilekçelerinde yer verilen hususlar ana başlıklar itibariyle iki kapsamda
değerlendirilebilecek iddiaları içermektedir. İlki, Siemens’in cihazlarına yönelik uyguladığı
şifre dolayısıyla oluşan ihlal iddiaları, ikincisi ise yedek parça uygulamaları sebebiyle
piyasada oluşan rekabet ihlallerine yönelik iddialardır.

14-29/613-266
11/43
I.5.1. Tıbbi Cihazlardaki Şifre Uygulamasına Yönelik İddialar
I.5.1.1. Genel Olarak İlgili Pazarda Şifre Uygulamaları
(52) Sektörde yapılan incelemelerden, tıbbi görüntüleme cihazları pazarında rekabet ihlali
oluşturma potansiyelinin yüksek görüldüğü hususların başında söz konusu cihazların
teknik servis bölümüne erişim için şifre ve benzeri erişim kısıtlamaları gelmektedir.
Cihazlara ait çeşitli ayarların (kalibrasyon vb.), arıza tespitinin, yedek parça
değişimlerinin ve benzeri uygulamaların yapılabilmesi için söz konusu şifreye veya
benzer işlev gören cihaza sahip olmak gerekmektedir. Bu erişim engelleri, belli
rakamlardan oluşan bir kod, dongle veya key adı verilen ve cihaza harici olarak eklenen
bir aygıt şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Bunların, cihazın ayar menüsüne ulaşmak
isteyen kişi ve kurumlara verilmediği veya yüksek bir ücret karşılığı satıldığı görülmüştür.
(53) Cihazların garanti süresi boyunca makul görülebilecek şifre ve benzeri uygulamaların
garanti süresi sona erdikten sonra, cihazların sahibi ve sorumlusu olan hastanelerin, bu
cihazlar üzerindeki tasarrufunu kısıtlayıcı hale dönüşmekte ve hastaneleri cihazların
servis ve bakımı için kullanım süresi boyunca üreticilere bağımlı hale getirmektedir. Bu
durumun rekabete olumsuz etkisi bağımsız servis sağlayıcıların servis pazarına
girememeleri veya girseler dahi pazarda tutunamamaları şeklinde kendini
göstermektedir.
(54) Raportörler tarafından sektörde yapılan incelemelerde şifre uygulamasının çeşitlilik
gösterdiği görülmüştür. Bazı firmaların cihazlarında şifre bulunmamakta, bazılarında şifre
bulunduğu halde ücretsiz olarak verebileceklerini ifade etmekte, bazı firmalarda ise
şifreler ücreti mukabili verilmektedir. Şifre uygulamaları dolayısıyla sektörde bazı firmalar
sorun yaşamakla birlikte, diğer firmalara bu yönde talep dahi gelmediği görülmüştür. Bu
noktada belirtilmesi gereken bir husus, bazı markalar yönünden şifre verilmediğinden
dolayı sorun yaşanmamasının nedeni, aslında bu markalara yönelik olarak ikincil piyasa
denilen bakım ve servis hizmetlerinin gelişmemesidir. Cihazların üretici firmaları,
müşterileri kendilerine şifre veya sair suretlerde bağladıkları durumlarda bu ikincil
piyasanın gelişmesi de mümkün görülmemektedir. Bu nedenle potansiyel rekabet ciddi
şekilde zarar görmektedir. Soruşturma sürecinde raportörlerce yapılan görüşmelerde
bağımsız servis sağlayıcılar ve müşteri konumundaki hastaneler, şifre ve benzeri
uygulamaların kendi faaliyetleri ve davranışları üzerinde sınırlayıcı/bağlayıcı bir etkisinin
olduğunu ifade etmişlerdir.
(55) Tıbbi görüntüleme cihazlarının ardıl pazarı olan servis pazarında bağımsız servis
sağlayıcıların sayısı oldukça azdır. Bu sayının azlığı iki ana nedene bağlanabilir. Birincisi
söz konusu cihazların karmaşık ileri teknoloji ürünü olmaları ve insan sağlığına doğrudan
etki ettikleri için dünya genelinde ciddi düzenlemeye (regülasyon) tabi olmaları
nedenleriyle, bunlara bakım yapacak mühendislerin özel eğitimlere tabi tutulmaları
gereğidir. Bu eğitimleri sadece cihaz üreticileri verebilmektedir. Türkiye’de ise bu konuda
bir düzenleme olmadığından firmalar bu eğitimi sadece kendi mühendislerine
vermektedir. Dolayısıyla üretici firmalara rakip olacak bağımsız servis firmaları ancak bu
mühendislerin kendi şirketlerini kurmasıyla ya da bu amaçla kurulmuş şirketlerde
istihdam edilmesi yoluyla mümkündür. İkinci neden, eğitim sorunu halledilse ve ardıl
piyasaya mühendis girişi olsa dahi, yukarıda yer verildiği üzere cihazların teknik servis
bölümüne erişimin şifre veya dongle cihazı ile sağlanabilmesinin yarattığı giriş
engelleridir. Bunların yüksek bedel karşılığı verilmesi, ya da bunların elde edilmesinin
önündeki diğer potansiyel engeller, müteşebbislerde pazara girme konusunda tereddüde
yol açmaktadır. Dolayısıyla, cihazların teknik servisinin verilebilmesi için gerekli olan
şifrenin ve erişim için gerekli dongle ve benzeri aparatların makul sürede temininin,
rekabetin tesisi açısından gerekli olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
14-29/613-266
12/43
(56) Zira bir müteşebbisin (bu pazarda genellikle bir mühendisin), bu piyasaya giriş
yapabilmesi için öncelikle piyasada rekabetçi şartlarda faaliyet gösterilebileceğini
düşünmesi ve görmesi gerekmektedir. Piyasaya giriş yapıldığı zaman teknik servis
verme hususunda karşılaşacağı sıkıntıları bilen bir girişimci bu sektöre giriş yapmaktan
imtina edecektir. Bu açıdan bakıldığında piyasada yoğun şikayetler olmasa dahi, mevcut
uygulamaların potansiyel rekabet üzerinde ciddi baskılar yaratabileceği görülmektedir.
I.5.1.2. Siemens’in Tıbbi Cihazlardaki Şifre Uygulamalarına Yönelik İddialar
(57) Raportörlerce Siemens ile yapılan görüşmelerden ve yerinde incelemelerde elde edilen
bilgi ve belgelerden; Siemens’in sattığı tıbbi cihazlarda şifre bulunduğu, cihazların teknik
servislerinin yapılabilmesi için bu şifrenin girilmesinin gerekli olduğu bilgisine ulaşılmıştır.
Siemens’in soruşturma öncesinde şifreleri ücreti mukabilinde ve belli bir süreliğine talep
edenlere verdiği görülmüştür. Siemens kendisinden şifre talebinde bulunulduğunda,
intranet üzerinden interaktif yazılımı kullanarak Almanya merkezden bu şifreyi alarak
karşı tarafa iletmektedir.
(58) Siemens’ten istenen şifre taleplerine verilen cevap genellikle aşağıdaki şekilde
olmaktadır.
“Sayın yetkili,
Tarafımıza bildirmiş olduğunuz (…..) sistem nolu Bicor Tüp cihazının 3 gün geçerli
olmak üzere şifresi (…..) olarak üretilmiştir…”.
(59) Soruşturma öncesinde Siemens’in kendisinden talepte bulunulması halinde bu şifreleri
vermekten imtina etmediği, bedeli karşılığı da olsa bunu müşterilere verdiği
anlaşılmaktadır.
(60) Bununla birlikte, şifre verip vermeme konusunda tüm inisiyatifin Siemens’te olması ve
istemediğine bu şifreyi vermeme gibi bir ihtimalin bulunması piyasada potansiyel olarak
rekabeti bozucu etkiye sahiptir. Örneğin, soruşturma sürecinde Siemens’te elde edilen
bir belgede, 16 Haziran 2008 tarihinde şirket çalışanlarından birisinin bir diğer çalışana
gönderdiği kendilerinden şifre talebinde bulunan bir müşterisine ilişkin olarak “ … buna
göre şifre verecek miyiz? Teklifimiz tüm sistemleri kapsayacak mı?” diye sorulan e-
postada, 18 Şubat 2009 tarihli Rekabet Kurulu kararı öncesinde şifre konusunda net bir
politikalarının olmadığı ve bir belirsizliğin hakim olduğu gerçeği anlaşılmaktadır.
(61) Siemens, cihazlarında şifre uygulaması yapmasının gerekçesini, cihazlarının ileri
teknoloji ürünler olduğu ve bu ürünlerde meydana gelebilecek en küçük problemden
dolayı insan sağlığının ciddi tehlikeye girebileceği, cihazlarının yanlış servisten dolayı
çeşitli sorunlar çıkarabileceği ve bunun sonucunda doğabilecek risklerden kendi
firmalarının da sorumlu tutulabileceği şeklinde açıklamaktadır. Ayrıca, kendilerinin bu
şifreler için Almanya Siemens’e yıllık ücret ödedikleri ve bu ücretin cihaza bakım yapmak
isteyen üçüncü şahıslara da yüklenmesi gerektiğini belirterek, şifrelerin ücreti
mukabilinde verilmesinin gerekçesini açıklamaktadır.
(62) Siemens’in yetkisiz kişiler tarafından cihazlarına bakım yapılması durumunda çeşitli
risklerin ortaya çıkabileceği makul bir gerekçe olmakla birlikte, uygulamada ücretini
ödeyen servis firmalarına bu şifrelerin ehliyet değerlendirilmesi yapılmadan verildiği
anlaşılmaktadır. Bunun anlamı, bu cihazlar her ne kadar riskli olsa da şifrenin ücreti
mukabilinde alınması durumunda sorun çıkmadığı yönündedir ki, bu da kabul edilebilir bir
gerekçe olarak görülmemektedir.
(63) Siemens cihaz satım anlaşması yaparak sağlık merkezlerine fiyatı oldukça da yüksek
olan cihazlarını satmaktadır. Genel ticari hayatta bir ürün satıldıktan sonra o ürünün
mülkiyeti ve üzerinde tasarruf yapma yetkisi tamamen alıcıya geçmektedir. Alıcı isterse
14-29/613-266
13/43
bu ürünü her gün bakım yaparak kullanır isterse de bir süre kullandıktan sonra atıl hale
getirebilir. Bu nedenle, cihazların teknik servislerinin kime yaptırılacağı da cihazları
alanlar tarafından karar verilecek bir durumdur. Normal ticari hayatta bir cihaz satıldıktan
sonra, bu cihazın bakımı için bir yetkili servisle anlaşıldığında ayrıca bir de satıcıya ücret
ödenmesi kabul edilebilir bir durum değildir. Bu ücretin müşteriden değil de teknik servis
verenden alınıyor olması da, bunun müşterinin servis maliyetine yansıyan bir kalem
olmasından dolayı, müşteriden direkt istenmesinden herhangi bir farkı bulunmamaktadır.
(64) Ayrıca Siemens, servis şifresinin arızayı daha hızlı tespite yarayan yazılımın şifresi
olduğu ve bu şifre olmadan da servis verilebildiği beyanında bulunmaktadır. Bu beyanın
doğruluğu kabul edilse dahi, bu tür çok yüksek maliyetli cihazların arızalarının tespitine
yarayan bir yazılımın zaten cihazın satımıyla birlikte alıcıya geçtiği, bu yazılımın cihazın
bir mütemmim cüz-ü durumunda bulunduğu, alıcı istediği takdirde bundan faydalanarak
cihazın arıza tespitini yaptırabileceği kanaati bulunmaktadır. Eğer bu şekilde olmadığı
düşünülürse, yani cihaza yüklenen yazılımın sadece üretici firma kontrolünde olan bir
unsur olduğu varsayılırsa, bu durum üreticinin cihazın kullanım süresi boyunca her hal ve
şartta müşteriyi kendisine mecbur bırakması anlamına gelecektir ki, normal ticari hayat
bakımından kabul edilebilir görülmemektedir.
(65) Siemens, Almanya’daki ana şirkete bu şifre bedelini ödediklerini bu nedenle
kendilerinden talep eden servislere de bu bedeli yüklemek durumunda olduklarını
belirtmektedir. Öncelikle, Türkiye Siemens’in Almanya’daki ana şirkete yazılım ücreti
ödemesi sadece bir muhasebe kaydından öteye geçmemektedir. Diğer bir ifadeyle, grup
şirketlerinin kendileri arasında mahsuplaşmasını ifade etmektedir. Ödenen yazılım
bedelleri ise cihazların maliyetlerinde göz önüne alınacak hususlar olup, ürün satılırken
fiyata yedirilmesi gereken bir maliyet kalemidir. Ayrıca, bu cihazları alan müşterilerin
bunu bilerek ve farkında olarak o cihazı almaları gerekmektedir.
(66) Siemens tarafından ifade edilen şifre bedellerinin Almanya’daki ana şirkete ödendiğinden
dolayı şifre bedellerinin tahsil edilmesi gerektiğine ilişkin olarak yapılan incelemelerde,
Siemens Türkiye’nin Siemens AG’ye iki türlü yazılım bedeli ödediği anlaşılmıştır. Bunlar;
yazılım bedeli (software fee) ve geliştirme bedeli (evolve fee) adı altında iki başlıkta ele
alınmaktadır. Yazılım bedeli şifre ile ilgili olmayıp yazılımda periyodik olarak yapılan
versiyon yükseltmeleri (upgradeler) için ödenmektedir. Bu, isteğe bağlı bir ödemedir.
Geliştirme (evolve) ise garanti süresi sona erdikten sonraki 5 yıl için yazılım ve donanım
versiyon yükseltmelerinin yapılması işlemidir.
(67) Siemens tarafından yaptırılan bir çalışmada, geliştirme ödemelerinin ABD, Japonya,
Kanada ve Batı Almanya’da zorunlu iken Türkiye’yi de içine alan diğer ülkelerde ihtiyari
olduğu görülmüştür. Siemens eğer bir müşteri ile geliştirme dahil bir bakım anlaşması
yapmışsa ödeme olur. Çünkü cihazlar geliştirme yapılmadan da çalışmaya devam eder.
(68) Siemens’in bu yazılımlar için ödediği bedeller ancak cihazın satımında veya geliştirme
anlaşması yapmak isteyen müşterilere belli periyot içerisinde fatura edilerek
ücretlendirilebilir. Bu husus şifre uygulaması ile alakalı değildir. Bu sistemlere ücret
istenmesi satıcı ve müşterinin karşılıklı istekleri ve gönüllülük prensibine göre yapılacak
ticari bir işlemdir.
(69) Siemens’in kendi yazışmalarında da bu ücretler şifre bedeli olarak değil lisans bedeli
olarak geçmektedir. Siemens Türkiye ile Siemens Almanya merkez arasında
“competition law issues in Turkey” (Türkiye’de rekabet hukuku konuları) başlıklı e-posta
trafiğinde bu konular tartışılmış, Siemens Türkiye’deki bir çalışandan Siemens
Almanya’daki bir çalışana gönderilen e-postada kendilerinin 3 gün, 1 ay, 3 ay ve 1 yıllık
lisans bedellerine ilişkin fiyat listesi çıkardıkları ifade edilmiştir. Diğer bir deyişle, ödenen
şifre bedeli değil, cihaza ilişkin lisans bedelidir. Ancak, bu lisans bedelleri müşterilerden
14-29/613-266
14/43
talep edilecek ise ilk satım anında cihazın maliyetine yüklenip, öncesinde müşterinin
bunu bilerek alması sağlanmalıdır. Bir cihazı alan müşteri o cihazla ilgili hem donanım
hem de yazılıma ilişkin tüm haklara sahip olmalıdır.
(70) Cihazların hassas ürünler olduğu ve yetkin olmayan kişiler tarafından servis edilmesi
durumunda ciddi sakıncalar ortaya çıkabileceği argümanı daha önce ifade edildiği gibi
kabul edilebilir görülmektedir. Ancak bu husus müşterilere değil, üçüncü taraf olarak
görülen teknik servislere yönelik olmalıdır. Herhangi bir teknik servis Siemens’e veya
benzer durumdaki başka bir tıbbi cihaz üreticisine gelip herhangi bir cihazın şifresini talep
ettiğinde, yukarıda belirtilen çekincelerden dolayı kabul edilmeyebilir. Ancak, cihazların
teknik servisi ile ilgili karar verme yetkisi her hal ve şartta cihazı satın alan sağlık
kuruluşu üzerinde olmalıdır. Bu nedenle şifrelerin de cihazı satın alan müşterinin talep
etmesi halinde verilmesi makul bir yol olarak görülmektedir. Böylece cihazlara teknik
servis verme konusunda inisiyatif müşteriye geçeceğinden, cihazların yetkisiz kişiler
tarafından kurcalanarak problemler yaratılması riski en aza inecek ve bu riske tamamen
cihazı satın alan müşteri katlanacaktır.
(71) Tıbbi cihazlar sektöründeki bazı rakip firmalarla da görüşülmüş ve şifre uygulamasıyla
ilgili aşağıdaki gibi farklı uygulamalarla karşılaşılmıştır.
(72) Raportörlerce, piyasada tıbbi cihaz konusunda önemli bir üreticinin Türkiye yetkili
satıcısının proje müdürü ile yapılan görüşmede şu ifadelere yer verilmiştir: “Rekabeti şifre
uygulamasında görmemek gerektiğini düşünüyorum. Bizim cihazlarımızda da şifre vardır,
söz konusu olan sağlıkla doğrudan ilgili cihazlar olduğundan bunlara herkesin erişmesi
hem tehlikeli hem de olası yanlış kullanımda bizim markamızın imajı zedelenir. Bizden
şimdiye dek şifre talebi olmadı, çünkü servis fiyatlarımız makul düzeydedir. Fakat olur da
bir servis firması bizden şifreyi isterse ehil olup olmadığını anlamadan vermeyiz. Fakat
müşterim isterse veririm. Müşterimiz resmi yazıyla isterse bunu veririz. Ben değil müşteri
o risk altına girmelidir.”
(73) Görüldüğü üzere, bu firmada şifre uygulaması söz konusudur. Bazı sağlık çekinceleri ve
cihazların hassasiyeti dolayısıyla servis firmalarına şifre verilmesine sıcak bakılmadığı,
ancak müşterinin talebi olduğunda bunun verileceği belirtilmektedir.
(74) Firmaların şifrelerini kullandırmama yoluyla cihazlara teknik servis verilmesini
engellemeleri, o cihaz üzerinde garanti süresi sonrasında da mutlak hakimiyet kurarak,
yedek parça ve bakım fiyatlarında rekabetçi baskıyla karşılaşmamalarını, böylece bu
pazarlarda önemli bir avantaj elde etmelerini temine yöneliktir. Örneğin, Siemens’in
müşterilerinden olan ve İstanbul’un önemli hastanelerinden birisinin satın alma müdürü,
raportörler tarafından kendisiyle yapılan görüşmede aşağıdaki hususları belirtmiştir:
“Siemens’in cihazlarındaki şifreyi rakip servis firmalarının girişini engellemek ve
tekelleşmek amacıyla kullandığını düşünüyoruz. Biz de müşteri olarak bu konuda
mağduruz. Siemens firması çok küçük bir kart için inanılmaz fahiş fiyat talebinde
bulundu. Fiyat üzerinde anlaşamayınca başka bir firmadan ve hatta Almanya’dan
uzman getirterek yapmak istedik. Siemens’in politikaları bizi bu noktaya kadar
getirmiştir….”
“Şifre uygulamasının cihazların hassasiyeti ve yetkisiz kişilerin eline geçme ihtimali
olduğu için yapıldığını sanmıyorum. Türkiye’de çok önemli üniversitelerin medikal servis
alanında bölümleri var ve bu cihazların kalibrasyonunu yapabiliyorlar. Bu tipik bir
sömürü araçlarından birisidir. Aynı kalitede servis hizmeti verebilecekken, bunu yaparak
kendilerine bağımlılık yaratmak istiyorlar. Aksi halde en azından şifreyi yetkili doktorlara
verebilirler.”
14-29/613-266
15/43
(75) Görüldüğü üzere, Siemens’in satış sonrasında ürünleri üzerinde sağlamış olduğu mutlak
hakimiyet sonucu, müşteriler Siemens firmasının servisinden veya ticari anlayışından
memnun olmasalar dahi başka alternatifleri pek bulunamamaktadır.
(76) Raportörlerce Siemens’te yapılan yerinde incelemede bu görüşü destekleyen bir e-posta
bulunmuştur. 22.01.2008 tarihinde Siemens’te teknik birimdeki bir çalışan tarafından
başka bir çalışana gönderilen yazıda (…..)’ta bulunan bir cihaza yönelik olarak; “Bu
cihazın bakım onarımını biz yapmıyoruz. Bu tüpü başka bir yerden de bulma şansları var
mıdır? Bu tüpü cihazlarına takıp ayar ve kalibrasyonlarını yapabilmek için servis şifresine
kesin ihtiyaçları var mıdır? Şartnameye bunu önleyecek maddeleri mutlaka
koydurtmamız gerekir. Üreticiden eğitim sertifikalı mühendis olması, Servis şifresi olması,
montajı müteakip kalibrasyon vs vs. .. En azından adama bunları satalım da bu iş ona
pahalıya mal olmuş olsun” ifadeleri yer almaktadır.
(77) Bu e-postadan da görüldüğü üzere, servis şifresi ve başkaca yükümlülükler işin doğası
gereği değil, kendilerine rakip olabilecek teşebbüslerin maliyetlerini artırıcı veya
müşterilerin başka sağlayıcılardan alacağı teknik servisi zorlaştırıcı bir maliyet kalemi
olarak düşünülmekte ve bir rekabet kozu olarak kullanılabilmektedir.
(78) Ayrıca, bu uygulamalar teknik servis piyasasına yeni girişleri de caydırıcı özelliktedir.
Piyasa incelendiğinde teknik servis hizmeti veren firmaların genellikle daha önce bu
cihazları satan teşebbüslerde teknik servis elemanı olarak çalışan mühendisler
tarafından kurulmuş oldukları görülmektedir. Cihazı satan teşebbüslerin şifre
uygulamaları ve başka servis veren firmaları dışlayıcı bazı faaliyetleri, teknik servis
piyasasına yeni girişlerde caydırıcı unsur olabilmektedir. Ayrıca, üniversite
hastanelerinde biyomedikal bölümleri bulunmakta ve bazı önemli hastaneler oldukça
pahalı olan teknik servis hizmetlerini kendi bünyelerinde oluşturacakları birimler
vasıtasıyla halletmek istemektedirler. Cihazı satın alan müşterilerin istediklerinde
şifrelerin kendilerine bedelsiz verileceğini bilmeleri bu yönde yatırım yapmalarını da
teşvik edebilecektir.
(79) Şifre konusunda bazı devlet hastanelerinin de rahatsızlık duyduğu ve bu konuda
Siemens ile anlaşmazlığa düştüklerine ilişkin ifadeler, Siemens’te raportörlerce yapılan
yerinde incelemede elde edilen bazı belgelerde mevcuttur. 17 Temmuz 2008 tarihinde bir
teknik eleman tarafından Siemens’e gönderilen e-posta da, katıldığı (…..) Toplantısına
ilişkin olarak aşağıda yer verilen notları aldığını ifade etmektedir;
“Biyomedikalle anladığım Turna ve Siemed konuşmuş (rakip servis veren teşebbüsler).
Seneye bunlarla da pazarlık edeceklerini açıkça söylediler… servis vermekle ilgili şifre
sorununun olduğunu sanırım bizden ayrılan arkadaşlar söylemişler. Bu konuda çok
agresif olarak passwordleri (şifreleri) bedelsiz kayıtsız şartsız istediklerini, devlet olarak
sistemleri satın aldıklarında şifreleriyle her yere girmeye yetkili olmaları gerektiğini vs
söylediler. Gerekirse yasal yollara başvuracaklarını bile dile getirdiler.
Normal servis verdiğimiz sistemlerle ilgili şifreler için aldıkları cevaplara pek itiraz
etmediler ama EOS olmuş, bizim servis sağlamadığımız sistemlerle ilgili passwordleri
bedelsiz olarak istediklerini bu konudaki görüşlerimizi kesinlikle istediklerini söylediler. ”
(80) Görüldüğü üzere büyük bir üniversite hastanesi Siemens’in şifre uygulamaları dolayısıyla
oldukça rahatsız olduğunu yapılan görüşmelerde dile getirmiş ve cihazları satın aldıktan
sonra cihazla ilgili her türlü hakka sahip olduğunu ifade etmiştir.
(81) Şifre uygulamasının kaldırılması büyük üniversitelerin kendi teknisyenlerini istihdam
etmesi veya daha uygun fiyatla dışarıdan hizmet satın alması imkanını artıracaktır.
Örneğin, (…..), ortak servis (share service) yöntemi ve hastanenin kendi teknisyenleri
14-29/613-266
16/43
vasıtasıyla servis hizmeti sunmaktadır. Şifre konusu çözüldüğünde bunun gibi başkaca
anlaşmaların da olacağı öngörülebilmektedir.
(82) Konuyla ilgili olarak piyasada önemli rakip üreticilerden birisi olan (…..) firmasının bir
yetkilisi ile görüşülmüş, kendisi anılan görüşmede raportörlere aşağıdaki hususları
belirtmiştir:
“Biz (…..) antitröst yasaları gereği herhangi bir şifre uygulamamaktayız. Dışarıdan
herhangi bir firma bizim ürünlerimize rahatlıkla servis verebilir. (…..). Satıcının
geliştirdiği işi kolaylaştırıcı bazı yazılımlar haricinde bakım onarım konusunda şifre
uygulanmaması gereklidir.
Biz Türkiye’de Siemens’e servis vermekteyiz. Servis anında bazı konularda şifreye
gerek duyulmuyor. Ancak şifre gerektiği zaman Siemens’ten alıyoruz. Bazı cihazlarda
da kendi yazılımımızı yükleyerek sorunu çözüyoruz.
Şifre konusunda en katı uygulamayı Siemens yapmaktadır. Diğer firmalarda kısmen
şifre uygulanmakta ancak onlar da sadece yüksek tanısal cihazlarda bulunmaktadır.”
(83) Görüldüğü gibi (…..) firması hiç şifre kullanmadığını beyan etmektedir. Bunun anlamı ise
yine Siemens tarafından ifade edilen cihazlara yetkin olmayan kişilerce servis verilmesini
engelleme savunmasının bu açıdan pek geçerli olmadığıdır. (…..) gibi oldukça büyük
firmalar da şifre uygulaması yapmadığına göre bu uygulamaların daha ziyade şirket
politikası olduğu anlaşılmaktadır.
(84) Konuyla ilgili Siemens cihazlarına da hizmet veren bir servis firması yetkilisi ile yapılan
görüşmede;
“… Siemens şifre uygulamasını geliştiren ve devam ettiren bir firmadır. Diğer firmalarda
böyle bir durumla karşılaşmıyoruz. Şifre uygulaması cihaza ulaşmamızı
engellemektedir. Şifreyi satın alabiliyorsunuz ancak bu da maliyeti artıran bir unsurdur.
Şifre olmadan tamir ve bakım yapılması mümkün olmamaktadır. Bir ürüne sahip
olduğunuzda o ürün ile ilgili tüm haklar size geçmektedir. Bu nedenle ihtiyaçlarınızı
serbestçe piyasadan da edinebilmelisiniz. Ancak Siemens hem şifreyi parayla satarak
hem de parası verilse dahi geciktirerek engel yaratmaktadır.”
“Şifre uygulaması kalksa bile yeni nesil cihazlara başka servislerin girmesi çok zor
olacaktır. Hiç bilmediğiniz bir sisteme çok bilgili olsanız dahi anında servis vermeniz
mümkün değildir.”
ifadelerine yer vermektedir.
(85) Konuya ilişkin olarak raportörlerce (…..) ile yapılan görüşmede aşağıdaki hususlar
belirtilmiştir;
“Cihazlarımızda şifre uygulamamız mevcuttur. Bunun nedeni yetkisiz kişiler tarafından
müdahale edilmesidir. Yetkisiz kişiler tarafından müdahale edildiği ve onaylı olmayan
yedek parça kullanıldığı zaman cihazın CE sertifikası iptal oluyor.
(…..)’te şifre kendi çalışanlarımızın da her zaman ulaşamayacakları bir şifredir.
Anjioya servis veren bir mühendisin MR’a servis verme şansı yoktur. Bizim kendi
içimizde de böylesi katı kurallarımız vardır. Şifre gerektiren şeyler; cihaz yanlış kalibre
edildiği zaman yanlış sonuçlar verebilecek uygulamalardır.
Başlangıçta çok ucuza anlaşma yaparak sonrasında servis hizmetini çok pahalı
satılması uygulaması yapılıyordu ancak müşteriler artık bunu bilerek ihaleye çıkıyorlar.
Sağlık kuruluşu parçaları kaç yıl boyunca ne kadara alabileceğini bilerek ihaleye
çıkılıyor.
14-29/613-266
17/43
Garantisi bittikten sonra tamamen inisiyatif piyasaya bırakılabilir ki zaten bırakıyoruz.
İkinci el (…..) marka cihazlar getirilmiştir ve bunlar ne şekilde kullanılıyor bu konuyu
bilemiyoruz.
Şifrenin maliyeti bizim için de geçerli. (…..) olarak biz bu şifreyi satın alıyoruz. Ancak
bu tabiî ki bir cepten diğer bir cebe durumu gibi”.
(86) Şifre uygulaması (…..) firmasında da mevcuttur. (…..) şifreyi hiç vermediğini servisleri
kendi elemanlarının yaptığını belirtmektedir. Ancak, raportörlerle yapılan görüşmede
garanti sonrasında inisiyatifin piyasaya bırakabileceği yönünde beyanatları olmuştur.
(87) Soruşturma sürecinde raportörlerce yapılan incelemelerde görüldüğü üzere tıbbi cihaz
üreticileri oldukça güçlü firmalar olmalarına rağmen teknik servis konusunda genellikle
kendi cihazlarına servis verme yoluna gitmektedirler. Sadece (…..) firması Siemens
cihazlarına da hizmet verdiğini söylemektedir. Eğer tüm piyasada cihazlardaki şifre
uygulaması kaldırılırsa (garanti süresi sonrası) bu firmalar arasında da teknik servis
konusunda rekabetin oluşabileceği kanaatini bulunmaktadır. Bunun sonucunda hem
şirketler daha uygun fiyatlarla müşteri karşısına çıkacaklar, hem de garanti süreleri
konusunda daha önemli iyileştirme yapma yoluna gidebileceklerdir.
(88) Ayrıca, şifre nedeniyle hastanelerin biten servis anlaşmalarının yerine çıktıkları yeni
cihaz ihalelerinde üretici firma karşısında teknik servis firmaları yeterli teklif
sunamamakta, eksik rekabet şartları nedeniyle ihale sonucu oluşan fiyat seviyesi yüksek
kalabilmektedir. Bunun sonucunda hem müşteriler fazladan para ödemek durumunda
kalmakta, hem de teknik servis hizmetleri piyasasında diğer oyuncuların rekabet şansları
azalmaktadır.
(89) Şifre uygulamasının bedeli mukabilinde yapılması ise her halükarda piyasada sorunlar
oluşturma potansiyeli taşıyacaktır. Şöyle ki şifrenin bedeli mukabilinde verilmesi kabul
edildiği takdirde, bu konuda herhangi bir düzenleme yapılmamış olduğundan, inisiyatif bu
konuda da üretici firmanın elinde bulunacak, üretici firma hastanelerle teknik servis
anlaşması yapan servis şirketlerine istediği anda fahiş fiyatlar sunarak faaliyetlerini ciddi
bir şekilde sekteye uğratabilecektir. Bu durum ayrıca teknik servis ihalesine girecek olan
bağımsız servis sağlayıcılara ek maliyet yüklediğinden, onları ihalelerde dezavantajlı
durumunda bırakacaktır.
(90) Yine bu uygulama cihaz tamir bakımında üretici firmaya bağımlı kalan müşterilerin yedek
parça konusunda ihtiyaç olması halinde yine aynı firmaya bağlı kalmaları sonucunu
doğurmaktadır. Zira, cihazın teknik servisini üretici firmadan başkasına yaptıramayan
müşteri mecburen o firmanın istediği tarife üzerinden yedek parça teminine razı
olmaktadır.
(91) Müşterilerin Siemens’e bağımlı hale geldiğine örnek olarak yerinde incelemede
raportörlerce elde edilen iki Siemens çalışanı arasında geçen e-posta’da; “geçen hafta
(…..) ile görüştüm ((…..)) Siremobil cihazına 1 yıl oldu servis yapılmadı, bakım
anlaşması yapmanın anlamı yok vs. der ve şifreleri ister” ifadesi yer alırken; bu e-postaya
gelen cevapta ise; “herhalde garanti süresince bakımların zamanında yapılması contract
capture rate’i (kontrat bağlama/bağımlı kılma oranı) artırmasına olumlu katkısını anlatan
bundan daha iyi bir mesaj olmazdı diye düşünüyorum… dolayısıyla bu dönemde
bakımların vaktinde yapılması…” ifadeleri bulunmaktadır.
(92) Bu bağımlılık nedeniyle Siemens’in garanti süreci boyunca sattığı cihazların bakımına
özen gösterilmediğine ilişkin bir şikayet mevcuttur. Yazışmalardan da anlaşılacağı üzere,
müşterinin memnuniyetsizliği durumunda Siemens’ten şifre talebinde bulunulması
(şifrenin verilmemesi halinde bile) rekabetçi bir baskı yaratabilmekte ve Siemens’in
bakımlara ve servis kalitesine özen göstermesini sağlayabilmektedir.
14-29/613-266
18/43
(93) Yukarıda yer verilen bilgi ve belgeler ışığında, bu sektörde şifre uygulaması yapılması ve
şifrenin rakiplere verilmemesi piyasaya giriş engeli oluşturmaktadır. Dolayısıyla, hakim
durumdaki bir firmanın sattığı cihazlara şifre koymak suretiyle rakiplerin pazara girişini
engellemeyi amaçlaması ve bu yönde eylemlerde bulunması 4054 sayılı Kanun’un 6.
maddesi kapsamında bir rekabet ihlali olarak değerlendirilmesi gereken bir davranıştır.
- 18.02.2009 tarih ve 09-07/128-39 Sayılı Kurul Kararında Şifre Yükümlülükleri ve
Siemens’in bu Karar Ertesindeki Şifre Uygulamaları
(94) Siemens’in piyasadaki uygulamalarına yönelik olarak Kurul tarafından açılan soruşturma
ile birlikte, piyasadaki diğer teşebbüslerin de benzer uygulamalarda bulunduğuna yönelik
çeşitli bilgiler dolayısıyla, 20.10.2008 tarihli Kurul Kararı ile tıbbi görüntüleme ve teşhis
cihazları pazarında faaliyet gösteren firmaların, bu cihazların teknik servisi pazarında
şifre uygulaması ve yedek parça teminindeki davranışlarıyla 4054 sayılı Kanun’u ihlal
edip etmediklerinin incelenmesi amacıyla bir önaraştırma yapılması kararı alınmıştır. Bu
önaraştırma neticesinde 18.02.2009 tarihinde alınan 09-07/128-39 sayılı Rekabet Kurulu
Kararı ile sektöre yönelik olarak çeşitli yükümlülükler getirilmiştir. Anılan Kurul Kararı’nın
şifre uygulamaları bakımından sektöre getirdiği yükümlülükler aşağıdaki şekildedir:
“Tıbbi görüntüleme ve teşhis pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler tarafından;
1. Tıbbi cihazların garanti sürelerinin bitiminden sonra, cihazları satın alan müşterilerin
yazılı talepte bulunması veya bu yazılı talepleri müşterilerden alan teknik servislerin
yazılı başvuruda bulunması durumunda, cihazlara ilişkin şifrelerin veya bu anlama
gelecek her türlü dahili sistemin firmalar tarafından mücbir sebepler haricinde, çalışma
günlerinde olmak kaydıyla, 24 (yirmidört) saat içerisinde ücretsiz olarak temin
edilmesi,
2. Cihaz harici takılan ve anılan cihazlara ilişkin teknik servis verilmesine olanak
sağlayan aparatlar/cihazların, müşterilerin yazılı talepte bulunması veya bu yazılı
talepleri müşterilerden alan teknik servislerin yazılı başvuruda bulunması durumunda,
talep anından itibaren en çok 3 (üç) gün içerisinde müşteriye tesliminin yapılması,
3. Bu aparatlara ilişkin kiralama ücretlerinin, ayrımcı olmayacak şekilde ve aparatın
maliyetiyle orantılı bir biçimde belirlenmesi,
4. Cihazların ilk satımı aşamasında yukarıda yer verilen hususlar konusunda
müşterilerin yazılı olarak bilgilendirilmesi…”.
(95) Daha önce de belirtildiği üzere, yazılım veya harici aparatlar şeklinde ortaya çıkan şifre
uygulamalarının rekabet üzerindeki olumsuz etkisi, bunların makul bir süre içerisinde
talep eden müşteriye temini ile bertaraf edilebilir. Ancak temin süresi ve maliyet
açısından, sistemlerin (şifre yazılımı veya dongle aleti gibi) farklılığından dolayı, üretici
firmalara farklı yükümlülükler getirilmesi işleyişin bir gereği olarak karşımıza çıkmaktadır.
Belirli sayıda rakam veya harfin bir araya gelmesi ile oluşan bir şifrenin, müşterinin sahip
olduğu bir cihaza girilmesi için temin edilmesi herhangi ek bir maliyet gerektirmediğinden,
söz konusu şifrelerin müşteriye bedelsiz olarak sağlanmasının esas olduğu Kurul kararı
ile hükme bağlanmıştır.
(96) Rekabet Kurulu Kararı’nda ifade edildiği şekilde, cihazların insan sağlığı ile birebir alakalı
olmaları ve hızlı müdahalenin gerekliliği sebebiyle müşterinin yazılı talebi olması
durumunda veya müşteriden bu yazılı talebi almış olan teknik servislerin yazılı talepte
bulunması halinde bu cihazlara ilişkin şifrelerin 24 saat içerisinde (tatil günler hariç) temin
edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu yazılı başvuru elden verilecek yazılı
ve imzalı bir talep belgesi olabileceği gibi, faks veya elektronik posta ile yapılan
başvuruların da bu anlamda yazılı bir talep olarak kabul edilmesi gerektiği ifade
14-29/613-266
19/43
edilmiştir. Müşterilerin yazılı talebi, üretici firmaların gereksiz meşgul edilmesini önlemek
ve çeşitli çekincelerini azaltmak amacıyla gerekli görülmüştür.
(97) Anılan Kurul Kararı’nda, cihazlara sonradan takılarak bakım onarım yapılmasına imkan
veren aparatlar için ise, bu aparatların bir üretim maliyetinin olması, bozulma riski
taşımaları, bu aparatlar için üretici firmaların (Türkiye’deki distribütör veya şirketlerinin)
da belli bir bedel ödemeleri gibi nedenlerle, talepte bulunulması halinde bunların bedeli
mukabilinde satılmasının veya kiralanmasının makul olacağı ve uygulanacak fiyat ve
diğer şartların ayrımcı olmayacak şekilde ve maliyet esaslı tespit edilmesi gerektiği
sonucuna ulaşılmıştır. Bu cihazların karşı tarafa temininin süresi ise; aparatların istendiği
an temin edilmesinin olası güçlüğü sebebiyle makul bir süre olarak düşünülen 3 gün
olarak belirlenmiş ve bunların verilmesi yine yukarıda belirtilen yazılı talep şartına
bağlanmıştır.
(98) Kurul Kararı’nda bu aparatların kiralanması öngörülüyor olmakla birlikte, üretici firma
tarafından makul gerekçeler ileri sürülerek bunun mümkün olmadığının kanıtlanması
durumunda ya da bunları talep eden müşteri ve/veya teknik servis firmasının talebi
halinde bu aparatların satın alınması olanağı da tanınmıştır. Satış fiyatının
belirlenmesinde de yukarıda kiralamaya ilişkin yer verilen hususların dikkate alınması
gerektiği vurgulanmıştır.
(99) Üzerinde durulması gereken bir diğer husus, talep halinde temin edilmesi yükümlülüğü
getirilen şifre ve erişim aparatlarının sadece bakım ve onarım hizmeti kapsamında
cihazların teknik servis bölümüne erişim için zorunlu olan, yokluğunda tamir ve bakım
yapılamayan şifre ve aparatlar olduğudur. Üretici firmalar tarafından geliştirilen ve
cihazlara bakım onarım amaçlı erişim için şart olmayan, kolaylaştırıcı yazılımları edinmek
için yapılan taleplere cevap verilip verilmemesi ve bunun koşulları, rakipler ve müşteriler
arasında objektif kriterlere dayanmayan ayrımcılık yapılmaması genel kuralı dışında,
üreticinin inisiyatifine bırakılmaktadır. Ancak esasen tamir bakım için gerekli olan
yazılımları kolaylaştırıcı yazılım kapsamına alınarak vermekten imtina etmek Kurul
Kararı’na uymamak anlamını taşıyacağı da belirtilmiştir
(100) Ayrıca, yukarıda yer verilen hususların etkin sonuç doğurması açısından, müşterilerin
Kurul Kararı’nda getirilen yükümlülükler hakkında bilgilendirilmesi önemli bir konudur. Bu
cihazları satın alacak müşteriler garanti sonrası bu cihazlarda şifre uygulaması
yapılamayacağını ve dolayısıyla servis konusunda özgür hareket ederek istedikleri
teşebbüs ile sözleşme yapabileceklerini önceden bilerek bu cihazları almaları, ticari
özgürlük açısından önemli bir husustur. Bu nedenle Rekabet Kurulu Kararı ile sektörde
faaliyet gösteren üretici firmaların cihaz satım anında müşterileri yukarıdaki hususlar
hakkında bilgilendirmeleri mecburi tutulmuştur.
(101) Rekabet Kurulunun yukarıda bahsedilen kararı, özellikle tıbbi görüntüleme ve teşhis
cihazları pazarında genel anlamda ise tüm tıbbi cihazların ikincil piyasası konumundaki
servis ve bakım piyasasında rekabeti daha da artırmaya, ayrıca üretici firmaların
birbirlerinin cihazlarına servis verebilmelerinin önünü açmaya yönelik olarak alınmıştır.
(102) Tıbbi görüntüleme ve teşhis pazarı, insan sağlığını doğrudan etkileyen ürünler içeren ve
bu nedenle davranış kodlarının sıkı regülasyonlarla belirlenmesi gereken bir piyasadır.
Rekabet Kurulu her ne kadar rekabet perspektifinden piyasaya yaklaşmış olsa da,
rekabet kuralları ile düzenlenemeyecek ancak piyasanın rekabetçi yapısının da sağlıklı
bir şekilde devamı için mutlaka düzenlenmesi gereken bazı hususların varlığı
görülmüştür.
(103) Rekabet Kurulu Kararı’nda tıbbi görüntüleme cihazlarına ilişkin bakım onarıma yönelik
şifrelerin ücretsiz olarak verilmesi öngörülmüş ve üretici firmaların hukuki açıdan
14-29/613-266
20/43
güvencede olmaları için şifre taleplerinin müşteriler tarafından yapılması durumunda
verilebilmesi hükme bağlanmıştır. Bu koşul yetkin olmayan kişiler tarafından cihazlara
verilebilecek zararlarda cihaz üreticilerinin sorumluluğunu kaldırmaya matuftur.
(104) Anılan Kurul Kararı ertesinde Siemens bakım onarım için daha önce bedeli mukabilinde
verdiği şifreleri bedelsiz olarak vermeye başlamış, şifre talepleri süresi, içinde
cevaplandırılmış, bu hükümlerle ilgili de cihaz satış sözleşmelerine açıklayıcı hükümler
eklemiştir.
(105) Görüldüğü üzere Siemens şifre uygulamaları bakımından rekabet ihlaline son vererek
Rekabet Kurulunun almış olduğu karara halihazırda riayet etmeye başlamıştır.
- 28.10.2005 tarih ve 05-75 sayılı Rekabet Kurulu Kararı ve Siemens
(106) 2005 yılında Siemens hakkındaki bir şikayet üzerine yapılan önaraştırma sonrasında,
Siemens’in şifre uygulamalarıyla ilgili olarak Rekabet Kurulunun 28.10.2005 tarih ve 05-
75 sayılı Kararı’nda aşağıdaki hususlara yer verilmiştir:
“Şifre uygulamalarının gerekçesi olarak cihazların ehil olmayan kişilerce tamir edilmesi
ve böylelikle hastalara, kullanıcılara, çevreye ve cihaza zarar vermesini önlemek ve
telif haklarını korumak amacıyla yapıldığı, bu gerekçeleri ileri teknoloji ürün üreten
teşebbüsler açısında haklı bulunmuştur. Ehil olmayan kişilerin cihazlara müdahalesi,
ürünün kullanılamaz hale gelmesine, ürün hakkındaki bazı gizli içerikli bilgilerin
açıklanmasına ve ürün tutundurmasında çeşitli sorunlara sebep olabilecektir. Bununla
birlikte, şifrelerin servis hizmeti veren diğer teşebbüslerin kullanımına hiç açılmaması
durumunda Siemens Tıp Çözümleri dışında hiçbir teşebbüsün bu ürünlere yedek
parça temininde bulunması veya servis hizmeti vermesi mümkün olmayacaktır.
Raportörlerce bu konuda yapılan incelemede Siemens Tıp Çözümleri’nin şifreyi belli
bir meblağ karşılığında kullandırabileceği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle, şifre
uygulamasının bu aşamada bir ihlal teşkil etmediği ve bu konuda bir soruşturma
açılmasına gerek olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.”
(107) Yukarıda yer verilen Kurul kararı ile Siemens’in cihazlarında şifre uygulamasının ve bu
şifrelerin ücreti mukabilinde verilmesinin o günkü şartlar altında makul karşılandığı
görülmektedir. Dolayısıyla, Siemens tarafından 18.02.2009 tarihine kadar ki süreçte
cihazlarına şifre uygulanması ve bunun bedeli mukabilinde verilmesi Rekabet Kurulunun
anılan kararıyla uyumlu olması sebebiyle bu dönem açısından bir ihlal unsuru taşımadığı
ve bu sebeple teşebbüsün cezalandırılmaması gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
I.5.1.3 Şifre Uygulamalarına İlişkin Genel Değerlendirme
(108) Siemens’te elde edilen bazı bilgi ve belgeler, Siemens’in şifre politikası ile rakip servis
sağlayıcıların piyasadaki davranışlarını zorlaştırıp zorlaştırmadığı ve bu şekilde bilinçli bir
strateji yürütüp yürütmediğinin değerlendirilmesine yönelik olarak incelenmiştir.
(109) Hem 18.02.2009 tarihli karar kapsamında hem de işbu soruşturma sürecinde Siemens’in,
Siemens markalı cihazlara yönelik yedek parça ve bakım onarım pazarlarında,
cihazlarında uyguladığı şifreleri ücreti mukabilinde de olsa servis sağlayıcılara verdiği, bu
nedenle Siemens markalı görüntüleme ve teşhis cihazlarının ardıl pazarlarının
oluşabildiği ve dolayısıyla diğer bazı rakip cihaz üreticilerine kıyasla daha yoğun bir
rekabetle karşılaşabildiği görülmüştür.
(110) Kurulun 18.02.2009 tarihli kararında, cihazlarına şifre uygulayan Siemens’in de içinde
bulunduğu tıbbi görüntüleme ve teşhis pazarındaki teşebbüslere bu şifreleri belirli şartlar
çerçevesinde rakip servis sağlayıcılarına açmaları hükmü getirilmiş, fakat Siemens’in
dışındaki teşebbüslerle ilgili herhangi bir şikayete ya da yazılım şifresinin talep
edilmesine rağmen verilmemesi gibi bir uygulamaya rastlanmadığından soruşturmaya
14-29/613-266
21/43
gerek görülmemiştir. Rekabet Kurulunun 18.02.2009 tarihli kararı öncesinde cihazlarında
şifre uyguladıkları tespiti yapılan sektördeki bu teşebbüsler, karar sonrasında bu şifrelerin
verilmesi yönünde çalışmaları başlatarak, uyum göstermişlerdir.
(111) 28.10.2005 tarihli Kurul kararında ise Siemens’in cihazlarında şifre uygulaması ve bu
şifreyi ücreti mukabilinde vermesi hususuna Kurul tarafından cevaz verilmiştir. Bu Kurul
kararı nedeniyle Siemens, hakkındaki soruşturmaya kadar bu uygulamasının rekabet
sorunu yaratmadığı düşüncesine sahip olmuştur. Ancak, 18.02.2009 tarihli Kurul kararı
ile şifrelerin bedeli mukabilinde verilmesinin rekabet üzerinde çeşitli riskler doğurduğu
tespit edilerek, şifrenin bedelsiz verilmesi gerektiği hükme bağlanmış, bu hükme de diğer
teşebbüsler gibi Siemens de uymuştur.
(112) Dolayısıyla, 28.10.2005 tarihli Kurul Kararı’nın Siemens’e şifrelerini bedeli mukabilinde
verebilme imkanı tanıması ve 18.02.2009 tarihli Kurul kararında yer verilen şifre
konusundaki yükümlülüklere Siemens’in uyum göstererek, Kurul ile olumlu bir işbirliği
halinde şifre konusunda yapıcı düzenlemelere gitmesi nedeniyle Siemens’in, şifre
uygulamaları dolayısıyla cezalandırılmasının uygun olmayacağı sonucuna ulaşılmış ve
bu durum anılan Danıştay kararınca da uygun bulunmuştur.
I.5.2. Yedek Parça ve Servis Pazarındaki Uygulamalar
I.5.2.1. Siemens’in Yedek Parça ve Servis Uygulamalarına İlişkin Tespitler
(113) Sarf malzemesi olarak kabul edilen X-ışın tüpleri haricinde Siemens markalı medikal
cihazlara ait yedek parçaları Siemens firması ya doğrudan kendisi üretmekte ya da kendi
adına fason ürettirmektedir. Şikayet konusu iddialardan biri Siemens’in bu pazardaki
hakimiyetini, Siemens markalı medikal cihazların servis pazarında kötüye kullandığıdır.
(114) Bu konudaki iddialar genel olarak Siemens’in yedek parça fiyat listesini yayımlamaması
ve alıcılardan gizlemesi, yedek parça alıcılarını kendisi ile servis anlaşması yapanlar ve
rakipleri ile anlaşma yapanlar şeklinde ikiye bölerek farklı fiyatlar uygulaması ve böylece
eşit durumdaki alıcılar arasında farklı fiyat ve satış şartları ileri sürmesidir. İddialara göre,
her müşteriye farklı fiyat teklifi verebilmesinin başlıca sebeplerinden birisi de yedek parça
fiyatlarının şeffaf olmaması ve yedek parça fiyat taleplerine geç cevap verilmesidir. Bu
uygulamalarla Siemens’in rakiplerinin müşteriler nezdinde itibarını düşürmeye ve
faaliyetlerini zorlaştırmaya çalıştığı iddia edilmektedir.
(115) Öncelikle belirtmek gerekir ki Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı’nın çıkardığı “Sanayi
Mallarının Satış Sonrası Hizmetleri Yönetmeliği” yedek parça fiyat listelerinin müşterilere
gösterilmesini zorunlu kılmaktadır. Madde şu şekildedir: “Servis istasyonları, Yedek
Parça Fiyat Listesi’ni tüketicilerin görebileceği bir yere asmak veya katalog halinde ya da
bilgi işlem ortamında ise tüketiciye göstermek zorundadır.”
(116) Önaraştırma safhasında Siemens’in yedek parçalara ilişkin listesinin ilan edilmediği
görülmüştür. Siemens tarafından gönderilen yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:
“Mevcut kurulu Siemens cihazlarının yüzbinlerle ifade edilebilecek çok sayıda yedek
parçaları mevcut olup sürekli değişiklikler göstermektedir. Bu sayılar gün geçtikçe
değişmekte, bazı parçalar listelerden çıkarılmakta bazı parçalar listelere eklenebilmekte
ve bu malzemeler sürekli olarak değişiklikler göstermektedir. Yüksek teknoloji içeren
görüntüleme teşhis ve tedavi sistemlerinde bu kaçınılmazdır. Siemens bu malzemelerin
bazılarını kendileri üretmekte bazılarını binlerle ifade edilebilecek sayıda dünyanın
değişik yerlerinde mevcut küçüklü büyüklü tedarikçilerden temin etmektedir. Bu
tedarikçilerde oluşan değişiklikler, malzemenin artık üretilmemesi ya da başka bir
tedarikçiden temin edilmeye başlanması veya tedarikçinin fiyat değişiklikleri nedeniyle
14-29/613-266
22/43
bu büyük database sürekli değişikliklere maruz kalmaktadır. Bu nedenle bu bilgiler
basılı ortamlarda olmayıp sadece elektronik ortamlarda tutulabilmektedir”.
(117) Siemens tarafından ifade edilen bu gerekçe, tıbbi cihazların oldukça komplike ve
teknoloji yoğun cihazlar olmalarından dolayı makul görünmektedir. Bununla birlikte, tıbbi
cihazlara ait çok sayıda parçanın olması ve bunlara ait fiyatların değişken olması basılı
katalog çoğaltarak bunu güncel tutmayı zorlaştıran bir unsur olsa da elektronik ortamda
bu fiyatların ilan edilmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır. Parçaların tamamının
ilan edilmesinin teknik zorlukları var ise de, her cihaz için en çok kullanılan parça
fiyatlarının internet ortamında yayımlanması, öncelikle rakip servis sağlayıcıların
hastanelerin bakım ihalelerine girerken ve servis için fiyat verirken bilgi eksikliğinden
kaynaklanan rekabet edememe dezavantajlarını ortadan kaldıracaktır. Zira, fiyat
listelerinin şeffaf olmaması, Siemens’in fiyatın tek belirleyicisi olmasından dolayı alıcıların
sömürülmesine zemin hazırlamaktadır.
(118) Bu konu, sadece teknik servis firmaları için değil, hastaneler ve bu cihazları kullanan
diğer sağlık merkezleri için de önem arz etmektedir. Zira, bu merkezler aldıkları cihazın
kullanım ömrü boyunca kendilerine maliyetinin ne olacağını ancak bu sayede tahmin
edebileceklerdir.
(119) Tıbbi cihaz bakım ihalelerine giren teknik servislerin bu listeleri bilmeleri, ihalede teklif
vermeleri açısından da oldukça önemlidir. Fiyatların internet ortamında yayınlanması
yükümlülüğü Siemens tarafından yerine getirilmiştir. 18.02.2009 tarihli Kurul kararı ile
sektördeki üreticilere/satıcılara getirilen en az 100 yedek parça fiyatının yayımlanması
yükümlülüğü, Siemens tarafından yerine getirilmiş olup, diğer üretici firmaların üzerinde
yedek parçanın bulunduğu bir fiyat listesi teşebbüsün internet sitesinde yayınlanmıştır.
(120) İnternetten listelerin yayınlanmaması yanında, bağımsız servisler tarafından bazı
parçaların fiyatları talep edildiğinde de gecikmeler veya hiç cevap vermeme söz konusu
olabilmektedir. Önaraştırma safhasında, Siemens’in bazı fiyat taleplerine cevap vermede
çeşitli nedenlerle tereddüt ettiğini gösteren e-posta yazışmalarına rastlanmıştır. Yedek
parça fiyatlarının istendiğinde verilmesi, teknik servis sağlayıcıları için hayati önem
taşımaktadır. Bu nedenle yedek parçalar için de fiyat teklif taleplerinin ivedilikle
karşılanması gereklidir.
(121) Yerinde inceleme esnasında Siemens yetkilileri yedek parça politikası ile ilgili şu
hususları dile getirmişlerdir:
“Bizim üç tür satışımız var:
Parça dahil: Ne kadar parça giderse gitsin, risk bizim olmak üzere ve servis de dahil
tek fiyat üzerinden anlaşma yapılıyor.
Parça hariç: Koruyucu bakım ve onarım. Müşteri sadece mühendislik almak isterse bu
müşteriye parça ayrıca satılıyor.
Anlaşmasız (on call): hem işçiliği hem de parçayı satıyoruz.
Müşterinin cihazları alırken yaptığı anlaşmaya ve ölçeğe, ödeme koşullarına, müşteri
geçmişine, iş ilişkisine göre değişiyor indirim yapıp yapmama ...”.
(122) Rakip servis firmaları ise yedek parçayı Siemens’den almayı tercih etmekle birlikte,
kendilerine ithalat maliyetlerine katlanmayı göze aldıracak derecede yüksek fiyatlar
sunulması ya da fiyat taleplerine geç cevap verilmesi halinde yurtdışından aracı firmalar
vasıtasıyla yedek parça alma yoluna gitmektedir.
(123) Görüldüğü üzere, Siemens’in, Siemens markalı yedek parçalardaki tek sağlayıcı durumu,
Siemens markalı tıbbi cihazlara hizmet vermeye çalışan teknik servisler açısından her
14-29/613-266
23/43
zaman bir tehdit niteliğindedir. Bu durum sadece teknik serviste rakip olan firmalar
açısından değil, hem serviste hem de yedek parça satışında müşterileri konumundaki
teşebbüsler açısından da sorun teşkil edebilmektedir. Bu nedenlerle rakip servis
sağlayıcıların piyasa dışına çıkmasına yol açacak ayrımcı fiyat uygulanmaması ilgili
pazarda rekabetin sağlanması açısından hayati önemi haizdir. Teknik servis firmalarının
faaliyetleri açısından yedek parça fiyatlarının bilinebilir olması ve talep edildiğinde
geciktirmeden kendilerine verilmesi de bunun sağlanabilmesi için gerekli unsurlardır.
(124) Siemens’in yedek parça fiyatı belirlerken rakip bağımsız servis sağlayıcılar aleyhine,
objektif ve makul kriterlere dayanmayan uygulamalarda bulunduğu iddiası soruşturmanın
bir diğer konusudur. Örneğin, müşterisi olan (…..)’ne sunduğu istisnai yedek parça fiyat
listesinde Siemens yedek parça katalog numarası (…..) olan Dura Acron Q tüp için (…..)
(rep) teklif verirken, rakip Siemed firmasına aynı tüp için (…..)Euro fiyat teklifi vermiştir.
Aradaki fark % 20’dir.
(125) Öncelikle belirtilmesi gerekir ki, müşterilere farklı fiyat sunulması tek başına ihlal teşkil
edebilecek bir husus değildir. Müşterilerle yapılan pazarlıklarda farklı fiyatların ortaya
çıkabilmesi ticari hayatın bir gereğidir. Ancak bu konuda hassasiyetle üzerinde durulan
konu, Siemens’in bağımsız servis sağlayıcıların müşterilerine sırf bu nedenle farklı fiyat
uygulayarak, teknik servis hizmetini başkasından alan müşterilerin bundan caydırılması
veya cezalandırılması hususudur. Bunun gerçekleşmesi için de bu ayrımcı fiyat
uygulamalarının sistemli bir şekilde ve belirli bir stratejinin parçası olarak ortaya çıkması
gerekmektedir. Soruşturma sürecinde, Siemens’in farklı müşterilerine aynı ürünler için
farklı fiyat uyguladığı bazı durumlar tespit edilmiştir.
(126) Yedek parça bağlamında rekabet ihlali teşkil ettiği iddia edilen bir diğer uygulama REP
tabir edilen, tamir edilmiş parçalarla ilgilidir. Fiyat tekliflerinin yanına parantez içinde
yazılan (REP) ibaresi arızalı parçanın iadesi halinde yenisinin normal liste fiyatından
daha düşük bir bedelle verileceğini ifade etmektedir. Yedek parçaların REP’li bedeli ile
REP’siz, yani orijinal parça bedeli arasında yüksek farklar olabilmektedir. Yerinde
inceleme esnasında Siemens yetkilisi REP’li parça konusunda: “REP parça tabiri, bir
takım parçaların yenilenip gelmesidir ve bu parçaların fiyatı daha düşüktür. Almanya bize
bunu eskisini geri almak şartıyla veriyor. Almanya’dan gelen maliyet fiyatları rep ve yeni
için farklıdır. Müşteri bozuk parçayı bize iade ederse rep bedelli satabiliyoruz” ifadelerini
kullanmıştır.
(127) Ancak, Siemens alıcılara REP’li fiyat için montajın kendi mühendisleri tarafından
yapılması koşulunu ve bakım anlaşması yapılması halinde REP’li opsiyonun sunulacağı
koşulunu getirmektedir. Bu koşulun objektif teknik kriterlerle izah edilmesi zordur. Burada
garantinin geçerliliğinin, montajın Siemens mühendislerince yapılmasına bağlanması bir
koşulla makul karşılanabilecek bir uygulamadır. Montajın yetkisiz mühendislerce
yapılmasının cihazın ve parçanın zarar görmesine yol açması muhtemeldir. Ancak
yetkinliğini ispat eden ve müşteri tarafından da servis vermesi onaylanan bağımsız servis
firması için böyle bir sakıncanın olmayacağı tabidir.
(128) Bu gerçek bir tarafa, burada asıl rekabet ihlali riski barındıran husus yedek parçanın
REP’li bedel opsiyonuyla satışının da aynı koşula bağlanmasıdır. Yedek parçanın REP’li
ya da REP’siz bedel üzerinden satılmasının cihazın montajını kimin yaptığı ile teknik
anlamda ilgisi bulunmamaktadır. REP’li bedel uygulaması, bozuk parçanın iade edilmesi
şartıyla sağlam parçanın liste fiyatından daha ucuza satılması uygulamasıdır.
(129) Burada önemle üzerinde durulan husus, REP uygulamasının müşterinin bakım
anlaşması yapıp yapmamasına bağlı olmaması ve REP uygulaması kullanılarak
müşterilerin bakım anlaşması yapmaya zorlanmamasıdır.
14-29/613-266
24/43
(130) Savunma metninde, REP uygulaması için Siemens ile bir bakım anlaşması şartının
olmadığı, sadece montajın Siemens mühendisleri tarafından yapılması şartının
bulunduğu, bu şartın da soruşturma sürecinde Siemens Almanya ile yapılan görüşmeler
sonrasında kaldırıldığı belirtilmektedir. Soruşturma döneminde Siemens’in REP parça
fiyatlarını ilan etmeye başladığı ve rakiplere de REP opsiyonu sunulduğu tespit edilmiştir.
(131) Siemens’in yedek parça pazarındaki hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasına
dayanak olan bir diğer husus Tube Insurance (Tüp Güvence Sistemi) adı verilen ürünle
ilgilidir. Tube Insurance, cihazlarda kullanılan tüplerin normal satış fiyatı yerine bundan
çok daha düşük bir bedelin her yıl ödenmesi karşılığında gerektiğinde firma tarafından
değiştirilmesi opsiyonunun satın alınmasıdır. Bu uygulama kapsamında tıbbi
görüntüleme ve teşhis pazarının bir bölümünü oluşturan CT’lerde (bilgisayarlı tomografi)
kullanılan tüpler güvence altına alınmaktadır. Bu müşterilerle “parça ve tüp dahil bakım
anlaşması” imzalanmakta, tüp dahil olmadığında (…..)Euro civarında olan anlaşma
bedeli, tüp dahil olduğunda yıllık (…..)Euro olarak belirlenmektedir.
I.5.2.2. Siemens’in Yedek Parça Uygulamalarına Yönelik Değerlendirme
(132) Yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere, Siemens’in hakim durumda bulunduğu yedek
parça satışı konusundaki bazı uygulamalarıyla rekabeti ihlali oluşturabileceği yönünde
tespitler yapılmıştır. Siemens’e açılan soruşturmanın hemen arkasından Kurul ilgili
pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslere de önaraştırma açmış, bu önaraştırma
sonunda sektörün genelinde Siemens’in soruşturma konusu uygulamalarına benzer
uygulamaların mevcut olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
(133) Bu önaraştırma sonunda 18.02.2009 tarih ve 09-07/128-39 sayılı karar ile Kurul ilgili
pazarda rekabetin işleyişini ortadan kaldıran aksaklıkları gidermeye dönük bir dizi karar
almıştır. Tıbbi cihazların yedek parçalarının, bunlara ihtiyaç duyan teknik servis veya
hastanelerin ulaşabileceği bir şekilde listelenmesi önem arz etmektedir. Bu nedenle,
bunun firmaların internet sitelerinde kolaylıkla yapılabileceği göz önüne alınarak, en çok
kullanılan yedek parçaların güncel fiyat listelerinin internet ortamında herkesin
ulaşabileceği şekilde ilan edilmesi gerektiği anılan Rekabet Kurulu kararı ile hükme
bağlanmıştır. Bu yedek parçaların tespiti için son 3 yıllık satış verilerine bakılabileceği,
zira hiç talep görmeyen parçaların listelenmesinin herhangi bir faydası olmayacağı
açıktır. Örneğin, cihazlarda kullanılan tüplerin fiyatlarının, bunların sık değiştirilmesi
gereken yüksek bedelli parçalar olmaları sebebiyle, söz konusu listelerde olması
gerekmektedir.
(134) Bunun yanı sıra, yine üretici firmaların müşterilerden ve rakip servis sağlayıcılardan
gelen yedek parça fiyat taleplerini en geç 3 işgünü içerisinde cevaplandırması, bağımsız
servis sağlayıcıların cihazlara ilişkin hizmetleri zamanında verebilmeleri ve ayrıca
hastaneler tarafından gerçekleştirilen ihalelere katılım koşullarını sağlayabilmeleri
açısından önemlidir.
(135) Konuya ilişkin olarak Danıştay 13. Dairesi’nin 28.01.2014 tarih, 2010/3851 E., 2014/146
K. sayılı kararında özetle “…Siemens'in tıbbi cihazların bakım ve onarım hizmetinin
verilebilmesi için gerekli olan yedek parçaların satışında diğer servis firmaları aleyhine
objektif kriterlere dayanmayan ayrımcılık yaptığı ve yedek parça satışını servis satışına
bağlama amacı güttüğü görülmüştür. Şöyle ki, Siemens yedek parça pazarının genelinde
olduğu gibi sigorta kapsamına dahil tüpler pazarında da hakim durumda olduğundan, bu
tüplerin yıllık sabit bir bedel karşılığı yenilenmesinin ürünü olan tüp güvencesinin de tek
sağlayıcısı olduğu, Siemens tarafından bu ürünün alınması için bağlanan ürün için bakım
onarım anlaşmalarının (BOA) da yapılması şartı getirildiği, Tube Insurance kapsamındaki
tüpleri kullanan hastanelerin büyük bölümünün Siemens ile anlaşma yaptığı, yani pazarın
önemli bir bölümünü kapattığı,… BOA ile tüp fiyatı arasında bir bağlantı olmadığı, yani
14-29/613-266
25/43
paket fiyat indiriminin makul bir ekonomik veya ticari gerekçesinin bulunmadığı, ayrıca
burada iki ürünü ayrı ayrı da satın alma olanağı tanınmadığı, yani yapılanın sadece paket
indirimi olanağı tanımaktan ibaret olmadığı, iki ürünün bir arada satışının ekonomik
olarak neredeyse zorunlu tutulduğu anlaşılmaktadır. Dosyaya sunulan belgeler ortaya
koymaktadır ki Siemens; tek üreticisi olduğu belirli yedek parçaların satışında, kendisiyle
BOA yapan müşterilere sırf bu nedenle önemli indirimler sağlayarak ve tüp güvence
sistemi ürününün arzını yalnızca BOA yapılması şartına bağlayarak, yedek parça
pazarındaki hakim durumunu teşhis ve görüntüleme cihazlarının servis pazarında kötüye
kullanmakta ve servis pazarındaki rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırmaktadır. Siemens’in
bu konudaki eğilimini ortaya koyan bir örnek, Mayıs 2008’de Sağlık Bakanlığı Mardin
Devlet Hastanesi’ne verilen Dura 352-MV x-ışın tüpü fiyat teklifidir. Söz konusu teklifi
içeren proforma faturada bahsi geçen tüpün on-call fiyatı 51.000 Euro, parça hariç bakım
anlaşması yapılması durumunda 48.000 Euro, parça dahil anlaşma yapılırsa 46.000
Euro olarak belirlenmiştir…” değerlendirmesinde bulunulmuştur. Bu gerekçe
çerçevesinde, söz konusu teşebbüsün Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme
cihazlarına yönelik yedek parça teminindeki uygulamalarıyla 4054 sayılı Kanun’un 6.
maddesini ihlal ettiği kanaatine ulaşılmıştır.
I.6. Yapılan Savunmalar ve Değerlendirilmesi
(136) Dosya mevcudu bilgilerden teşebbüsün, ilgili ürün pazarı, hakim durum ve ihlal
iddialarına yönelik olarak savunmalarının bulunduğu anlaşılmıştır.
(137) İlgili ürün pazarına ilişkin olarak;
- Siemens markalı tıp cihazlarının servisi ve yedek parçalarını içeren ayrı bir ürün
pazarının olmadığı,
- Tıp cihazlarının üretimi, satışı, kurulumu ve bakımı ile bu cihazların yedek
parçalarını kapsayan bütüncül bir ürün pazarının bulunduğu,
- Söz konusu iddianın nedeninin, bu ürünlerin ortalama alıcısının, cihaz alımına,
cihazların uzun dönemli bakım ve yedek parça fiyatlarını da dikkate alarak tek bir
karar vermesi olduğu,
- Siemens tarafından yapılan çalışmalara göre, 2008 yılı itibarıyla toplam cihaz
alımlarının %(…..)’ında cihaz fiyatına ilave olarak, cihazın garanti sonrası bakım-
onarım hizmetleri ve yedek parçalarının fiyatları da dikkate alınarak karar verildiği,
- Alıcıların cihazın ekonomik ömrü boyunca ortaya çıkacak toplam maliyeti
hesaplamak suretiyle (total cost of ownership) bütüncül bir sistem alımı
gerçekleştirdikleri,
- Cihazların yatırım amaçlı alınması, satın alma ve işletme maliyetlerinin yüksek
olması sebebiyle, sadece cihazın maliyetini değil, sistemlerin toplam maliyetini
hesaba katarak alım yapmanın basiretli bir tacir yöntemi olduğu,
- Siemens’in kendi rakamlarına göre, cihazların bir yıllık bakım-onarım maliyetinin
cihaz satış fiyatının yaklaşık (…..)’una tekabül ettiği ve bu sebeple cihaz alımı
sırasında göz ardı edilemeyeceği,
- Pazardaki en büyük alıcılar konumunda bulunan Sağlık Bakanlığı’na bağlı resmi
sağlık kuruluşlarının ve üniversite hastanelerinin Kamu İhale Kanunu hükümlerine
göre alım yapmakta oldukları, ilgili mevzuatın cihaz alım ihalelerinde eşzamanlı
olarak garanti sonrası bakım, onarım ve yedek parça satışlarıyla ilgili bağlayıcı
yükümlülükler getirdiği ve duruma ilişkin düzenlemelere Kamu İhale Kurumu (KİK)
14-29/613-266
26/43
tarafından çıkarılan Mal Alım Tip İdare Sözleşmesi’nin 41. maddesinde yer
verildiği,
- Tıbbi cihaz üreticilerinin uluslararası meslek örgütü COCIR verilerine göre
Türkiye’deki kurulu tıbbi cihazların yaklaşık %(…..)’inin (…..) yaş arasında
bulunduğu, geri kalanının ise bundan daha yaşlı olduğu ve bu durumun
kullanıcıların cihazın kullanım ömrü dolmadan cihaz parklarını yenilediklerinin bir
göstergesi olduğu,
- İkinci el satışların söz konusu olmasının, müşterinin elindeki cihaza bağımlılığının
az ve istendiğinde eldeki cihazın satılarak başka bir markaya geçilmesinin
mümkün olduğunu gösterdiği,
- (…..) araştırma şirketi tarafından (…..) kurum ((…..) özel, (…..) devlet hastanesi)
ile yapılan ankete göre;
o Kurumların ortalama (…..)yılda bir tıbbı görüntüleme ve teşhis cihazı alımı
yaptığı,
o Deneklerin %(…..)’sinin cihaz alırken yedek parça ve servis fiyatlarını
sorduğu,
o Tıbbi görüntüleme cihazlarının ekonomik ömrü dolmadan değiştirme fikrinin
deneklerin %(…..)’i tarafından kabul gördüğü,
o İkinci el cihaz piyasasının varlığının deneklerin %(…..)’si tarafından bilindiği
(kamu kurumlarında %(…..)),
o Cihaz satın alımında özel kurumların sırasıyla servis ekibi ve kalitesi, ürün
kalitesi ve teknolojik özellikleri, kamu kurumlarının ise ürün kalitesi,
teknolojik özellikleri ve kalitesi ile servis ekibi ve kalitesini göz önüne aldığı,
- Coğrafi pazarın genişletilerek bilhassa AB bölgesinin ilgili pazara dahil edilmesi
gerektiği
- Soruşturma raporunda yer alan ilgili ürün pazarı değerlendirmesinin eksik olduğu
ifade edilmiştir.
(138) Hakim durum tespitine ilişkin olarak;
- Pazarın tıp cihazlarının üretimi, satışı, kurulumu, bakım-onarım hizmetlerini
kapsayacak şekilde genişletilmesi halinde Siemens’in hakim durumundan
bahsetmenin mümkün olmayacağı, çünkü söz konusu pazarda (tıp cihazları
üreticileriyle) yoğun rekabetin yaşandığı,
- Tıp cihazlarını satın alanların genellikle tek markaya bağımlı kalmayıp cihaz
kompozisyonlarında birden fazla markayı bulundurdukları,
- Tıp cihazları alımlarının genellikle ihale yöntemiyle yapıldığı ve bu süreçte birden
fazla firmadan teklif alınarak pazarlıklar gerçekleştirildiği, dolayısıyla cihaz alım
ihalelerinde kıran kırana bir rekabetin gerçekleştiği,
- Bakım-onarım ve yedek parça satışlarının da çoğunlukla ihale yöntemiyle
gerçekleştirildiği ve sadece tıp cihazlarının üreticilerinin değil, bağımsız servis ve
yedek parça sağlayıcılarının da hem Siemens’e hem de rakip tıp cihazlarına
tedarikte bulunmak suretiyle bu piyasada rekabet halinde oldukları,
- Üretici firmalarla bağımsız servis ve yedek parça sağlayıcıları arasındaki rekabetin
genel olarak eski ürünlere yönelik olduğu,
14-29/613-266
27/43
- Bu sebeplerle, Siemens’in bakım-onarım ve yedek parça pazarlarındaki pazar
payının, ellerinde kesin veriler olmamakla birlikte, cihaz pazarından daha düşük
olduğu
ifade edilmiştir.
(139) Yedek parça ve servis pazarlarındaki ihlal iddialarına ilişkin olarak ise;
- Şifre uygulamasında şifre vasıtasıyla ehil olmayan teşebbüslerin cihazlara servis
verebileceği ve bunun sonucunda insan sağlığı konusunda çeşitli riskler
çıkabileceği,
- Tüpün kullanım süresinin cihaza yapılan koruyucu bakım servisinin niteliğiyle
doğru orantılı olarak arttığı,
- İndirimlerin yıllık alım miktarlarına göre yapıldığı,
- Rekabet Kurulunun 28.10.2005 tarihli kararının şifrelerin bedeli mukabilinde
verilmesine cevaz verdiği ve bu nedenle Siemens’in şifre uygulaması ve bunu
ücreti mukabilinde yapmasının bir ihlal teşkil etmeyeceği,
- 28.10.2005 tarih ve 05-75 sayılı kararın soruşturma raporunda yer almadığı,
- Servis yazılımlarının Siemens lehine fikri mülkiyet hakkı teşkil ettiğinden, yazılıma
erişimin Siemens’in yazılı onayına tabi olmasının gerektiği,
- İlgili pazardaki diğer teşebbüslerin cihazlarına şifre uygulaması yaptığı ve
birçoğunun bunu bedeli mukabilinde dahi vermediği ve bu nedenle Siemens’in
diğer birçok teşebbüsten bu konuda daha ileri olduğu, bu hususun soruşturma
raporunda da yer aldığı, diğer teşebbüslerin cezalandırılmadığı ortamda
kendilerinin cezalandırılmasının haksızlık olacağı,
- Arızayı hızlı tespite yarayan yazılımların şifresinin de alıcıya geçmesi gerektiği
görüşünün ancak zorunlu unsur olduğu durumlarda geçerli olabileceği,
- Soruşturma raporunda bir cihaz üreticisinin beyanında yer alan “şifreyi vermeyiz,
ancak müşteri talebi olursa veririz” cümlesinin çeşitli nedenlerle eksik olduğu,
sağlık söz konusu olduğundan şifrenin verilmesinin çeşitli riskler barındırdığı, bir
çok suiistimal örneklerinin bulunduğu, piyasada halihazırda bir regülasyon
olmadığı, 14.09.2009 tarihinde ODTÜ de konu ile ilgili gerçekleştirilen Çalıştay’da
da bu hususların ortaya çıktığı,
- Siemens’in şifre uygulamalarıyla ilgili Kurulun kararlarına uyduğu, 2005 ve 2009
yıllarına ait kararlar da göz önüne alınarak şifre uygulamaları dolayısıyla
Siemens’in cezalandırılmaması gerektiği,
- Yedek parça fiyatlarının ilk olarak Siemens tarafından internet ortamında ilan
edildiği, soruşturma raporunda fiyatların müşterilere verilmediği kanaatine
dayanak olan belgelerin genel fiyat listesi taleplerine yönelik değil, özel bir takım
indirimlere ilişkin olduğu, şikayetçi tarafından yapılan ve zamanında cevap
verilmediği iddia edilen fiyat taleplerinin usulüne uygun olarak Siemens’in çağrı
merkezine yapılmadığı için aksamalar olduğu,
- Şikayetçinin yedek parça temininde Siemens’e bağımlı olmadığı ve Siemens
markalı tıp cihazlarında kullanılan yedek parçaların zorunlu olmadığı,
- REP uygulaması için Siemens ile bir bakım anlaşması şartının olmadığı, sadece
montajın Siemens mühendisleri tarafından yapılması şartının bulunduğu, bu şartın
da işbu soruşturma sürecinde Siemens Almanya ile yapılan görüşmeler
sonrasında kaldırıldığı,
14-29/613-266
28/43
- Siemens’in yedek parça satışlarında uyguladığı fiyatların, müşterinin bakım
anlaşması olup olmamasına göre değişmediği, fiyatların soruşturma safhasında
internet üzerinden ilan edilmeye başlamasından itibaren tüm alıcılara aynı baz
fiyatın uygulandığı, ancak geçmişteki alım miktarları ve müşterinin kredibilitesi
dikkate alınarak, çeşitli indirimler yapıldığı; öncesinde ise yedek parça fiyatlarını
müşterilerle pazarlık yaparak oluşturduğu,
- Yedek parça satışlarında müşterinin Siemens ile bakım anlaşması yapıp
yapmamasının dikkate alınmadığı, ancak sarf malzemelerinin fiyatlandırılmasında
müşterinin bakım anlaşmasının olmasının, daha uygun fiyat üzerinden alım
yapmasına imkan sağladığı, bu durumun makul gerekçelerinin bulunduğu,
- Cihazların satış sonrası hizmet ve yedek parçalarının 10 yıl süreyle temin edilmesi
gerektiği, bu yükümlülüğün Siemens ile bakım anlaşması olan ya da olmayan
bütün alıcı teşebbüslere karşı geçerli olduğu,
- Siemens ile bakım anlaşması yapan teşebbüslerin, bu yükümlülük sebebiyle
ortaya çıkan çağrı merkezi hizmetleri, teknik elemanlara yönlendirme ve gerekli
teknik yardımların yapılması ve cihazların güncellenmesi gibi maliyetlere
katlanırken, on – call müşteriler için böyle bir durumun söz konusu olmadığı,
- Soruşturma raporunda ihlal iddiasına dayanak yapılan ayrımcı uygulama
örneklerinin makul gerekçelere dayandığı, örneğin; Hacettepe Hastanesi ile 1999
yılında bakım onarım anlaşması yapıldığı, bu anlaşmada istisnai (bakım onarım
anlaşması kapsamında yedek parça güvencesine dahil olmayan) parçalarla ilgili
verilmiş olan taahhütler gereği söz konusu indirimli fiyatların uygulandığı,
- Siemens’in Kanun’un 6. maddesini ihlal edip etmediği analizi yapılırken, AB’de
görülen gelişmelere paralel bir şekilde “Toplam refahı azaltan dışlayıcı
davranışlarla onu artıran rekabetçi davranışlar arasındaki farkın ortaya konması”
ve ayrıca iktisadi analizlerinin yapılması gerektiği
ifade edilmiştir.
(140) Ayrıca usule ilişkin olarak aşağıdaki savunmalara yer verilmiştir;
- Birinci yazılı savunmaya cevap verilmediği,
- Siemens tarafından verilen taahhüt yazısının dikkate alınmadığı,
- Soruşturma raporunun eklerinde ticari sırlara yer verildiği,
- Soruşturma raporunda ceza miktarının yanlış hesaplandığı
belirtilmiştir.
(141) Siemens’in ifadelerinden anlaşıldığı üzere ilgili ürün pazarı ile ilgili açıklamalar, “total cost
of ownership” (toplam sahip olma maliyeti) olarak adlandırılan ve alım esnasında cihazın
ekonomik ömrü boyunca katlanılan maliyetlerin tamamının göz önünde bulundurulduğu
satın alma şeklinin, Türkiye’deki tıp cihazları sektöründe de geçerli olduğu tezi üzerine
kurulmuştur. Müşterilerin alım esnasında toplam sahiplik maliyetini hesaplayıp
hesaplamadıkları ile ilgili analize, hakim durum değerlendirmesi kısmında yer
verildiğinden bu husus burada ayrıca değerlendirilmeyecektir. Ekonomik ömür maliyeti
hesaplamalarının, son zamanlarda cihaz alıcıları tarafından kullanılmaya başladığı
gözlemlenmekle birlikte, özellikle kamu hastanelerinin uymakla yükümlü olduğu kamu
ihale mevzuatının da etkisiyle, cihaz alımı esnasında en düşük cihaz fiyat teklifini veren
firmanın ihaleyi aldığı görülmektedir.
14-29/613-266
29/43
(142) Kamu İhale Kurumunun soruşturma dönemindeki resmi internet sitesinden alınan
bilgilere göre “Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin içinde bulunduğu Mal Alım İhaleleri
Uygulama Yönetmeliği (Yönetmelik) 03.07.2009 tarih ve 27277 sayı ile Resmi Gazete’de
yayımlanmıştır. Söz konusu tip sözleşme incelendiğinde, 41. maddesinde garanti sonrası
bakım-onarım ve yedek parça ile ilgili hükümler barındırmadığı görülmektedir. Ayrıca
sözleşmenin diğer bölümlerinde de garanti sonrasına ilişkin düzenlemelere
rastlanamamıştır. Ancak birinci yazılı savunmanın Yönetmelik’in yayın tarihinden önce
Rekabet Kurumu kayıtlarına girdiği göz önünde bulundurularak mülga yönetmelikler de
incelenmiştir. 14.08.2007 tarih ve 26613 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
girmiş olan Yönetmelik’in “Garanti ve Bakım, Onarım” başlıklı 41. maddesinde aşağıdaki
dipnota yer verilmiştir:
“İdarelerce gerekli görülmesi halinde, bu hükme sözleşmelerinde yer verilebilecektir.
İhale konusu mal ile ilgili olarak 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda
öngörülen asgari garanti süresi, bakım-onarım ve satış sonrası servis hizmetlerine ilişkin
hükümler saklı kalmak kaydı ile alınacak malın özelliğine göre idari şartnamede yer
verilen hükümlere uygun olarak garanti ile ilgili hususlara burada yer verilecektir. İdari ve
teknik şartnameler ile ihale dokümanında yer alan diğer belgelere ve işin özelliğine göre
idarelerce bu maddeye başka hükümler de eklenebilir.”
(143) Aynı maddenin ikinci fıkrasının başlığı ise “Garanti Süresi Sonrası Bakım, Onarım ve
Yedek Parça Temini”dir. Söz konusu fıkraya “İdarelerce gerekli görülmesi halinde bu
hükme sözleşmelerde yer verilecek olup Garanti Süresi boyunca ve sonrasında yedek
parça temininde malzemeye ilişkin ödemenin hangi tarafa ait olduğu da belirtilecektir.”
açıklamasının yer aldığı bir dipnot eklenmiş ve başlığın altı boş bırakılmıştır. Dolayısıyla
tip sözleşmeye garanti sonrası bakım, onarım ve yedek parçayla ilgili hükümler
eklenmesi idarenin, konu bağlamında hastane yönetiminin iradesine bırakılmış, bu
konuda taraflara, Siemens’in iddia ettiği gibi, cihaz alımı ile eşzamanlı olarak bağlayıcı
yükümlülükler getirilmemiştir.
(144) Soruşturma kapsamında marka bazlı pazar tanımı yapılırken herhangi bir Siemens
markalı görüntüleme ve teşhis cihazında rakip cihazlarda kullanılan yedek parçaların
kullanılamaması ve rakip cihazlara servis veren bir kişi veya firmanın Siemens tarafından
verilen gerekli eğitimlere sahip olmadan Siemens markalı cihazlara servis vermesinin
imkânsız olmasa da çok zor olması, yani yedek parça ve bakım-onarım açısından ikame
edilebilirliğin olmaması göz önünde bulundurulmuştur. Yukarıda detaylı olarak
açıklandığı gibi, belirli koşulların gerçekleşmesi halinde ardıl pazarların tanımı marka
bazında yapılabilmektedir.
(145) Siemens tarafından dile getirilen husus ise Siemens markalı tıp cihazlarının yedek
parçalarının Siemens dışında alternatif tedarik kaynaklarından da temin edilebildiği, bazı
parçaların alternatif üreticilerinin bulunduğu, alternatif üretici olmayanların ise klon
parçalar, çıkma parçalar, yurtiçi ve yurtdışı piyasada tamir edilmiş parçalarla ikame
olanağının bulunduğudur.
(146) Daha önce de ifade edildiği üzere, Siemens cihazlarında kullanılan yedek parça ve sarf
malzemesinin birçoğu patent haklarıyla korunmakta olup üretimleri de yine Siemens
tarafından veya Siemens tarafından yetkilendirilen firmalarca yapılmaktadır. Bu durumun
istisnaları ise genelde monitör, keyboard gibi cihazların bilgisayar kısmı ile alakalı olan
parçalar ve kısmen sarf malzemesi sınıfında yer alan tüplerdir. Tüplerde kullanılan
kimyasal bileşim standart içeriğe sahip olduğundan alternatif üreticiler bulunabilmekte ve
bu tüpler Türkiye’de az da olsa satılmaktadır. Ancak, bu tüplerin de ikame olanağı
kısıtlıdır. Yurtdışında faaliyet gösteren bazı firmaların tıbbi cihazlara ait ikinci el yedek
parça veya birinci el orijinal yedek parça satışı yapması söz konusu olabilmektedir.
14-29/613-266
30/43
Ancak, devlet hastanelerinin kullanılmış yedek parça almasının uymakla yükümlü
bulundukları mevzuat gereği mümkün olmaması, orijinal yedek parça satan firmaların da
parçaları üretici firmalardan aldıklarından, üreticilerin fiyatlama politikalarına bağımlı
kalmaları ve yurtdışından yedek parça ithalinin zaman alması nedeniyle uptime2
süresinin önemli olduğu bu cihazların tamiri için ithal parça kullanımının zor olması gibi
nedenlerle yurtdışında gelişen ikinci el pazarının ve paralel ithalat yoluyla ülkeye getirilen
parçaların bu bağlamda bir ikame kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
(147) Savunma metninde, coğrafi pazarın genişletilerek bilhassa AB bölgesinin ilgili pazara
dahil edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ancak, 4054 sayılı Kanun’un kapsamının “Türkiye
Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren (…) her türlü
hukukî işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve
denetlemeye ilişkin işlemler” olması ve dosya kapsamında incelemeye konu olan
faaliyetlerin tüm Türkiye çapında gerçekleştirilmesi ve ülke içerisinde rekabetin
farklılaşmasına neden olacak bir unsurun bulunmaması sebebiyle ilgili coğrafi pazar
Türkiye olarak tanımlanmıştır.
(148) Özellikle teknoloji yoğun olan ve yüksek maliyetle satılan tıbbi görüntüleme ve teşhis
pazarındaki cihazları satın alan bir müşteri (genellikle hastaneler olmaktadır) bu cihazı
satın aldıktan sonra aldığı cihazdan kolaylıkla vazgeçerek başka bir markaya
geçemeyecektir. Türkiye’de en önemli sağlık kurumlarının özellikle devlet hastaneleri
olduğu dikkate alınarak, bir kere satın alınan bir cihazın mevzuat gereği dahi ne kadar
zor değiştirilebildiğine bakıldığında, değiştirme maliyetlerinin sadece fiyat bazlı olmadığı,
birçok faktöre bağlı bulunduğu da anlaşılacaktır.
(149) Türkiye’deki cihazların %70’inin 1-5 yaş arasında olması, son yıllarda tıbbi cihazlarda
önemli alım gerçekleştirildiğine, sağlık hizmetleri alanına ciddi yatırımlar yapıldığına ve
sağlık sektörünün büyüdüğüne işaret olarak alınabilecektir. Söz konusu verilerden, cihaz
parklarının yenilendiği bilgisine ulaşılması mümkün görünmemektedir. Cihaz parklarının
yenilendiğinin tespiti için, eski cihazların elden çıkarıldığının da gösterilmesi
gerekmektedir. Örneğin, Türkiye’de yeni kurulan bir hastane tüm cihazlarını satın
aldığında ve tüm cihazlar 1-5 yaş arasında olduğunda, söz konusu bilgi hastanenin yeni
bir yatırım yaptığının göstergesi olabilecektir.
(150) Bir cihazın ikinci el olarak satılabilmesi, doğrudan geçiş maliyetinin düşük olduğunu
göstermemektedir. Bir cihazın ilk el fiyatı ile ikinci el fiyatı arasında yüksek fark
olabilmektedir. Türkiye’de söz konusu cihazların bazı ikinci el satışları olmakla birlikte
bunun istikrarlı ve sıklıkla rastlanan bir durum olduğu öne sürülemeyecektir.
(151) Soruşturma raporunda adı geçen araştırma şirketi tarafından yapılan anketin sonuçları
ile ilgili olarak ise;
- Deneklerin %57’sini özel hastaneler ve/veya görüntüleme merkezleri, %43’ünü kamu
hastaneleri oluşturmaktadır. Denekler, Siemens’in müşteri tabanından seçildiğinden,
teşebbüsün müşteri dağılımını yansıtmaktadır. Oysa ki Türkiye genelinde özel ve
kamu hastanelerinin oranına bakıldığında, kamu hastanelerinin üstün olduğu
görülmektedir.
- Cihaz alımının 4,2 yılda bir yapılıyor olması, tek bir cihazın ortalama ömrünü veya
kurumdaki tüm cihazların ortalama ömrünü değil, o kurumdaki cihaz satın alma
sıklığını yansıtmaktadır. Dolayısıyla söz konusu bilgiden, herhangi bir cihazın
ömrünün 10-12 yıldan kısa olduğu sonucuna varılamayacaktır.

2 Bir cihazın belirli bir dönemde arızasız kullanıldığı zamanın toplam mesai zamanına bölünmesiyle elde
edilen yüzde oran.
14-29/613-266
31/43
- İkinci el piyasasının varlığının bilinmesi, bu pazardan alışveriş yapıldığını
göstermemektedir. Bunun yanında, ilgili mevzuat gereği, kamu hastanelerinin ikinci el
cihaz alımı yapamadıkları göz önüne alındığında özellikle bu hastaneler için ikinci el
piyasasının varlığını bilmenin pratikte hiçbir faydası olmamaktadır.
- Toplam deneklerin (kamu+özel) yalnızca %4,1’inin, cihazı, ekonomik ömrü dolmadan,
ikincil pazardaki fiyatların yüksekliği sebebiyle değiştirebileceklerini ifade etmeleri ise
bu kurumlar için ikincil pazardaki (yedek parça ve bakım-onarım) fiyatların
yüksekliğinin, birincil ürünü yani cihazı değiştirmek için bir sebep olmadığını ve ardıl
pazarlardaki yüksek fiyatlardan dolayı ürünün ömrü dolmadan başka bir ürüne geçiş
yapılmadığını göstermektedir.
I.7. Gerekçe ve Hukuki Dayanak
(152) Danıştay 13. Dairesi’nin 28.01.2014 tarih, 2010/3851 E., 2014/146 K. sayılı kararında
özetle; “Siemens’in kendi markasını taşıyan cihazların ardıl pazarlarında iktisadi
parametreleri belirleyici güce ulaşabildiği” ve “Siemens markalı tıbbi teşhis ve
görüntüleme cihazlarına yönelik yedek parça” ile “Siemens markalı tıbbi teşhis ve
görüntüleme cihazlarına yönelik servis” pazarlarında hakim durumda olduğu ve
Siemens'in, şifre uygulamaları dolayısıyla cezalandırılmasının uygun olmayacağı ifade
edilmiştir. Ancak, 2557 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin birinci
fıkrası dikkate alınarak, değerlendirme bölümünde ayrıntısına yer verildiği üzere
“…Siemens'in tıbbi cihazların bakım ve onarım hizmetinin verilebilmesi için gerekli olan
yedek parçaların satışında diğer servis firmaları aleyhine objektif kriterlere dayanmayan
ayrımcılık yaptığı ve yedek parça satışını servis satışına bağlama amacı güttüğü”
anlaşıldığından, söz konusu teşebbüsün Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme
cihazlarına yönelik yedek parça teminindeki uygulamalarıyla 4054 sayılı Kanun’un 6.
maddesini ihlal ettiği ve idari para cezası verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
(153) 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Bu Kanun’un 4, 6 ve 7 nci
maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile
teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda
oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl
sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde
onuna kadar idari para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır. Para cezasının
hesaplanmasında öncelikle teşebbüsün 2013 ve 2009 yılı gayri safi gelirleri incelenmiş
ve Siemens’in lehine olacak şekilde 2009 yılı gayri safi geliri esas alınmıştır.
(154) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye
Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Yönetmelik) 4.
maddesi birinci fıkrasının (a) bendinde, para cezası belirlenirken öncelikle temel para
cezasının hesaplanacağı, ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde
bulundurularak artırım ve/veya indirim yapılacağı belirtilmektedir. Yönetmelik’in 5.
maddesinde ise temel para cezası düzenlenmektedir. Buna göre, temel para cezası
hesaplanırken ihlalde bulunan teşebbüslerin yıllık gayri safi gelirlerinin karteller için %2’si
ile %4’ü, diğer ihlaller için %0,5’i ile %3’ü arasında bir oran esas alınacaktır. Bu
çerçevede; Siemens’in bahse konu uygulamalarının “diğer ihlal” kapsamında olduğu
dikkate alınarak, teşebbüsün temel para cezası %0,5 oranında belirlenmiştir.
Yönetmelik’in 5. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu oranın belirlenmesinde ilgili
teşebbüsün piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi
muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınmıştır.
(155) Ayrıca, Yönetmelik’in 5. maddesinin üçüncü fıkrası (a) bendinde, temel para cezasının
bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında artırılacağı hükmü yer
almaktadır. Ancak, iptal edilen Kurul kararında ihlal olmadığı sonucuna ulaşıldığı,
14-29/613-266
32/43
dolayısıyla “ihlale son verilmesi” yönünde görüş bildirilmediği, aksi halde teşebbüsün
“şifre uygulamaları”na yönelik Kurul kararına gösterdiği uyum ve işbirliğini, yedek parça
satışına ilişkin olarak da göstermesinin mümkün olduğu kanaatinden hareketle para
cezasının miktarında herhangi bir artırıma gidilmemiştir.
(156) Öte yandan, Soruşturma esnasında Siemens’in soruşturma heyetiyle işbirliği içinde
hareket ettiği ve 18.02.2009 tarihli Kurul kararından sonra vakit geçirmeden bu hususlara
uyulduğu, ilk aşamada ilan edilmeyen X-ışın tüpü fiyatlarının da ilan edilmeye başlandığı
göz önüne alınarak, Siemens açısından Yönetmelik’in 7. maddesinde sayılan hafifletici
unsurların bulunduğu kanaatine varılmıştır. Bu çerçevede, temel para cezasında beşte
üç oranında indirim yapılarak, yıllık gayri safi gelirinin takdiren %0,2’si oranında olmak
üzere 2.675.692,59 TL idari para cezası verilmiştir.
J. SONUÇ
(157) 04.12.2008 tarih, 08-69/1120-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili
olarak düzenlenen Rapor’a ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü
savunma tutanakları, raporlar, tüm dosya münderecatında yer alan bilgi ve belgelerin
incelenmesi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 28.01.2014 tarih, 2010/3851 E.,
2014/146 K. sayılı kararının gereğinin yerine getirilmesini teminen;
1. Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 28.01.2014 tarih ve 2010/3851 E., 2014/146 K.
sayılı kararın gereğinin yerine getirilmesini teminen dosyanın temyiz süreci
beklenmeksizin görüşülmesine OYÇOKLUĞU ile,
2. Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin "Siemens markalı tıbbi görüntüleme ve teşhis
cihazlarına yönelik yedek parça" ile "Siemens markalı tıbbi görüntüleme ve teşhis
cihazlarına yönelik servis" pazarında hâkim durumda bulunduğuna OYBİRLİĞİ ile,
3. Adı geçen teşebbüsün, Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazlarına
yönelik yedek parça teminindeki uygulamaları yoluyla ilgili pazarda hakim durumunu
kötüye kullandığına OYBİRLİĞİ ile,
4. Bu nedenle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 16. maddesinin
üçüncü ve beşinci fıkrası ile "Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar
ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin
Yönetmelik"in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve ikinci fıkrası ve 7.
maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca 2009 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul
tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren %0,2’si oranında olmak üzere;
Siemens San. ve Tic. A.Ş.'ye 2.675.692,59 TL idari para cezası verilmesine Kurul
Üyesi Reşit GÜRPINAR'ın farklı gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile
Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.









14-29/613-266
33/43
Rekabet Kurulu’nun 20.08.2014 Tarih ve 14-29/13-266 Sayılı Kararına

FARKLI GEREKÇE


Kurulumuz, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 16. maddesinin
üçüncü ve beşinci fıkrası ile "Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile
Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin
Yönetmelik"in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve ikinci fıkrası ve 7. maddesinin
birinci fıkrası hükümleri uyarınca 2009 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından
belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren %0,2’si oranında olmak üzere; Siemens
San. ve Tic. A.Ş.'ye 2.675.692,59 TL idari para cezası verilmesine karar vermiş
bulunmaktadır. Kurulumuz kararına aşağıda belirteceğim nedenlerle, kararın ceza oran
ve miktarlarını belirleyen 4. maddesine farklı gerekçe ile katılıyorum.

Karşı oyumuz, “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim
Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in
5.maddesi ile getirilen kabahat tipleri ve bu kabahat tiplerine verilecek idari para
cezalarına alt ve üst sınır konulması suretiyle kanuna aykırı yönetmelik hükümlerinin
uygulanması konusundan doğmaktadır.
1-Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun
Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin yönetmelik 4054
Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna aykırıdır.
Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye
Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in; “Temel Para
Cezası’’ başlığı altındaki 5.maddesinde;
(1)Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde
yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin
üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması
mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul
tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin;
a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü,
b) Diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü,
arasında bir oran esas alınır.
(2) Birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs
birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel
zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır.
(3) Birinci fıkraya göre belirlenen para cezası miktarı;
a) Bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında,
b) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında,
arttırılır.’’ denilmiş, yine 6.maddesinde Ağırlaştırıcı Unsurlar ve 7.maddesinde de
Hafifletici Unsurlar ayrı ayrı sayılmıştır.
Aşağıda geniş olarak açıklanacağı üzere Yasa Koyucu 16.maddeye göre verilecek
cezalarda; alt sınır koymayıp, sadece üst sınırı belirleyerek cezaların yüzde ona kadar
verileceğini hükme bağlamasına ve Rekabet Kurulu’na aşağıda geniş olarak
açıklayacağımız gibi, yetki aşımı nedeniyle yönetmelikle düzenlenmesi mümkün olmayan
bir konuda, yönetmelikle düzenleme yapılarak belli suçlar için, belirli cezalar getirilmiş,
yine yönetmelikte, Kanunda olmayan bir kural konularak alt sınır ve yasada
öngörülmeyen bir üst sınır belirlenmiş ve karteller için yüzde iki ile dört arası, diğer
ihlaller içinse binde beş ile yüzde üçü oranında şeklinde ceza verilmesi öngörülmüştür.
14-29/613-266
34/43
Anayasamızın 13.maddesinde; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın
yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak
kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükmü
bulunmakta, Anayasamızın madde 38.maddesinde ise; “Kimse, işlendiği zaman
yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye
suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza
verilemez.” ……hükmü yer almıştır. Bu hükümler kişilere maddi yaptırımlarında
kapsamına girdiği, kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasının ancak yasa ile
söz konusu olabileceğini, yine yasa hükmü ile belirlenen bir cezadan daha ağır bir
cezanın verilemeyeceğini belirlemiştir. Aşağıda ayrıntılı olarak açıklayacağımız gibi,
yukarıda hükmü açıklanan anılan yönetmelik hükmü ile bu hükme aykırı maddi ceza
hükümleri getirilerek, anayasal kurallar göz ardı edilmiştir.
Hiyerarşik normlar sistemine dayalı olan hukuk düzenimizde, alt düzeydeki normların
dayanaklarını ve yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar
hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta, daha sonra
gelen kanunlar dayanağını ve yürürlüğünü Anayasa’dan, tüzükler dayanağını ve
yürürlüğünü kanundan, yönetmelikler ise dayanağını ve yürürlüğünü kanun ve tüzükten
almaktadır. Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını teşkil
eden bir norma aykırı ve bunu değiştirici veya ihmal edici nitelikte bir hükmü hukuk
alemine getirmesi olanaklı bulunmamaktadır. Hukuk devletinde yönetimin işlem ve
eylemlerine uygulanacak hukuki kurallarının şeffaf ve anlaşılabilir bir şekilde belirlenmesi
kadar söz konusu normların normlar hiyerarşisine uygunluğu da, bu kuralların sağlığı için
büyük bir önem taşımaktadır. Normlar hiyerarşisine aykırı düzenlenen bir norm, denetim
aşamasını da etkilemekte ve denetime esas kararlarda çoğu zaman normlar
hiyerarşisinden sapmalar hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmektedir. Bu konuda
onlarca Danıştay kararı bulunmaktadır.(3)
Bu nedenlerle, hukuk sistemimizde öngörülen hukuk hiyerarşisi kavramının sağlıklı
işleyebilmesi için; gerek düzenleme yapıcıların, uygulayıcıların ve gerekse, yargısal
denetimi yapan mercilerin anayasal ve yasal sınırlar içerisinde hareket etmeleri gerekli
ve hatta zorunludur. Çünkü bu gereklilik ve zorunluluk Anayasa’mızın 2.maddesinde
öngörülen devletin temel niteliklerinden en önemlisi olan “hukuk devleti ilkesinin’’
olmazsa olmazlarındandır.
Yasama yetkisi asli bir yetkidir. Yasama yetkisinin kullanımı şeklinde ortaya çıkan yasa
yapımı yasa koyucunun istediği alanda düzenleme yapmasına cevaz vermektedir. Bir
konu Anayasa da düzenlenmese bile yasa koyucu bu konuda yasa çıkarabilir. Bu
nedenle Anayasa’ya dayanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak, yasa yapılırken
uyacağı mutlak kural, yapılan yasanın Anayasa’ya aykırı olmamasıdır. Buna karşılık
idare, daha önce yasama organı tarafından yasa ile düzenlenmemiş bir alanda doğrudan
doğruya bir düzenleme yapamaz. Bu nedenle idarenin bu düzenleme yetkisi yasadan
kaynaklanan, yasayı izleyen (secundum legem) bir yetkidir. Başka bir deyişle idarenin
tüm düzenleyici işlemleri yasaya dayanmak, yasayla düzenlenmiş bir alan içerinde olmak
zorunda olan, onun altında ve ona bağımlı bir yetkidir. Bu yetki idareye bir anlamda tam
insiyatif vermeyen ve yasayla düzenlenmiş alanla sınırlı bir yetkidir.
Öte yandan, idarenin düzenleyici işlemler yönünden uyacağı bir diğer kural yasalara
aykırı düzenleme yapamayacağıdır. İdarenin düzenleyici işlemlerinin dayandığı yasaya
uygun olması ve bu yasanın çizdiği sınırların dışına çıkmaması zorunludur. İdarenin

(3) Danıştay İ.D.D.K. 16.06.2005 gün ve E.2003/275 K.2005/2170 Sayılı Kararı
Danıştay 8.Dairesi 07.03.2007 gün ve E.2005/6261, K.2007/1246 Sayılı Kararı
Danıştay 10.Dairesi 16.03.2009 gün ve E.2006/5588, K.2009/1879 Sayılı Kararı

14-29/613-266
35/43
düzenleyici işlemlerinin yasaya aykırı (contra legem) olması olanaklı değildir. İdarenin
düzenleyici işlemlerinin yasaya uygun olması, ve yasanın çizdiği sınırlar içerisinde
kalması (intra legem) düzenleyici işlemelerin asli şartlarının en önemlilerinden birisidir.(4)
Anayasa’mızın “Yönetmelikler” başlığı altındaki 124. maddesinde; Başbakanlık,
bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve
tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla,
yönetmelikler çıkarabileceği ve hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağının
kanunda belirtileceği Anayasa Koyucu tarafından vaz edilmiştir.
Yönetmelikler, Kamu Kuruluşlarının kendi görev alanlarına giren konularda yasa ve tüzük
uygulanmasına yönelik yönetsel anlamdaki hukuk kurallarıdır. Yukarıda hükmü alınan
Anayasanın 124.maddesine göre Başbakanlık, Bakanlıklar ve Kamu Kuruluşları görev
alanları ile ilgili yasa ve tüzüklerin uygulanmasını belirleyen yönetmelik çıkarabilir.
Anayasa’mızın 11.maddesinin 2.fıkrasına göre Kanunlar Anayasa’ya aykırı olamayacağı
gibi, bu kuraldan hareketle hukukun genel ilkelerine göre; yönetmelikler normlar
hiyerarşisi kurallarının bir tekrarı niteliğinde olan anılan 124.madde hükmüne göre de
yasa ve tüzüklere aykırı olamayacağı gibi üst hukuk kurallarına da aykırı olamaz.
Yönetmelikler yasanın açıkça yetki vermediği bir konuda yeni bir düzenleme
yapamayacağı gibi, Yasa ile öngörülen kuralı sınırlayamaz, genişletemez ve yeni bir
hüküm koyamaz.
4054 Sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16.maddesinin 3.fıkrasında; “Bu
Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza
verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir
önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar
tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri
safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir.” hükmü getirilmiş, 5.fıkrasında
da; “Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve
5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin
tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin
gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye
yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi
hususları dikkate alır.’’ denilmiş, son fıkrasında da; “Bu maddeye göre verilecek idarî
para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar, işbirliği halinde para cezasından
bağışıklık veya indirim şartları, işbirliğine ilişkin usul ve esaslar Kurulca çıkarılacak
yönetmeliklerle belirlenir.’’ hükmü ihdas edilmiştir.
Yukarıda hükmü açıklanan 16.maddenin 5.fıkrasının yollamada bulunduğu, Kabahatler
Kanununun 17.maddesinin 2.fıkrasında ise; “ İdarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı
gösterilmek suretiyle de belirlenebilir. Bu durumda, idarî para cezasının miktarı
belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu
birlikte göz önünde bulundurulur. ’’ hükmü bulunmaktadır.
Bu hükümleri yorumlamaya çalışırsak; Yasa Koyucu, maddenin 3.fıkrası ile verilecek
cezalarda alt sınır (asgari had) koymayıp, sadece üst sınırı (azami haddi) belirleyerek,
cezaların nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması
mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul
tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar verilebileceğini
hükme bağlamış, son fıkrasında ise sadece “cezanın tespitinde dikkate alınan hususlar”
kavramını getirerek, Rekabet Kurulu’na sadece cezanın tespitinde dikkate alınacak
hususların belirlenmesine ilişkin yönetmelik çıkarma konusunda sınırlı yetki vermiştir.
Cezanın tespitinde dikkate alınacak hususlar derken yasa koyucu neyi kastetmektedir?

(4) Kemal Gözler, “ Yönetmelikler ” /yönetmelikler.htm erişim tarihi 14.07.2013

14-29/613-266
36/43
Burada kastedilen hangi fiillere, ne miktarda ceza vereceğini tespit et demek anlamında
değil, 16.madde ile verilen ceza sınırları içerisinde (% 10 ‘a kadar) ceza takdir ederken
hangi unsurlara göre veya hangi şartların varlığı halinde cezayı ağırlaştıracaksın veya
hafifleteceksin, bir başka deyişle yasada öngörülen sınırlar içerinde ceza tayin ederken,
takdir yetkini kullanma adına hangi unsurları dikkate alarak ceza tesis edeceksin
anlamındadır. Yasa koyucu Rekabet Kurulu’na, Yönetmelik yaparken hangi fiillere ne
oranda ceza verileceğini tespit etme yolunda bir yetki verseydi o zaman yasaya; “Bu
maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespiti ve maddeye göre verilecek idarî
para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar” kavramını ayrı ayrı yazarak birlikte
getirirdi.
Yasa koyucu bu görüşümüzü teyit eder mahiyette olmak üzere, anılan 16.maddenin
5.fıkrasında, verilecek cezanın üst sınıra kadar olmak koşuluyla tespit edilirken, bir başka
deyişle Rekabet Kurulu takdir yetkisini kullanırken ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs
veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi,
verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen
veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağını işaret
ederek Yönetmelik koyucuya, “idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususların
nelerden ibaret olabileceğini söylemiş ve adeta bir anlamda Rekabet Kuruluna yol
göstermiştir. Hatta bir adım daha giderek “GİBİ HUSUSLAR” kavramını getirerek bu
hususların tahdidi değil tadadı olduğunu, bu unsurların çoğaltılabileceğini belirtmiştir.
Yasa koyucu bir anlamda, son fıkrada belirtilen idarî para cezalarının tespitinde dikkate
alınan hususlar kavramının ne olduğunu 5.fıkra ile önceden açıklamış ve bu kavramı
son fıkrada yine tekrar ederek, bu ilkelere göre yönetmelik çıkarılabileceğini söylemiştir.
Amaçsal yorum (gai yorum) ilkelerinden hareketle yasa koyucunun gerçek amacını
anlamaya çalışırsak, bizce yasa koyucu, yollamada bulunduğu, yukarıda hükmü
açıklanan Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmünün ceza
verilirken öncelikle dikkate alınacağını belirterek, bu hükümde yer alan kanunlarca alt ve
üst sınırı belirlenen idari para cezalarında kullanılacak takdir yetkisinin etkenlerini
hatırlatarak ve adeta yönetmelik koyucuya da, bu şekilde yasalarda cezaların alt ve üst
sınırı belirlenebilir, sen yönetmelikle alt ve üst sınır koyamazsın, sadece bu sınırlar
içerisinde karar verirken bazı unsurları dikkate alınabileceği hususlarını düzenleyebilirsin
anlamında yol göstermiştir.
Olayımızda 4054 sayılı yasanın 16.maddesi ile konulan kural, anılan yönetmelikle bir
anlamda değiştirilmekte ve Kurulun hareket alanı daraltılmaktadır. Yasa ile getirilmeyen
ve Yönetmelik Koyucuya ceza miktarlarını ve ceza sınırlarını saptama konusunda
verilmiş bir yetki olmamasına rağmen, belirli suçlara verilecek cezaların saptanması,
para cezasına yeni bir alt sınır ve yeni bir üst sınır konulması 4054 sayılı yasanın
16.maddesine aykırıdır. Öte yandan 5/1-a bendinde; karteller için yüzde ikisi ile yüzde
dördü, (b) bendinde; karteller dışında kalan diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü
oranında bir ceza öngörülmesi, Yasanın 16/son maddesinde Kurulca çıkarılması için
verilen yönetmelik yetkisini aşmaktadır. Onu contra legem hale getirmektedir. Zira
yönetmelik ile temel ceza tespiti mümkün değildir. Bu nedenle yasaya aykırı bulunan
Yönetmelik hükümlerine göre ceza belirlenmesinin olanaklı olmadığı, hukuken sakat
olduğu açıktır. Öte yandan bu karşı oy sahibinin 4054 sayılı yasa ile kendisine verilmiş
bulunan yüzde on sınırları içerisinde kalmak kaydıyla, ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurları
dikkate alarak ceza miktarını tespit etme yolundaki takdir yetkisi, daha önce görev yapan
ve aynı seviyede olan üyelerin çıkardığı bir düzenleme ile ipotek altına alınmakta, adeta
onların düşünce ve kararlarını devam ettirme zorunluluğu gibi ve yasaya dayalı olarak
özgürce karar vermesini engelleyecek şekilde asla kabulü mümkün olmayan hukukla
bağdaşmayacak bir durum ortaya çıkarmaktadır.
14-29/613-266
37/43
Bu görüşe karşı bir sav getirilebilir. “Yönetmelik Danıştay’ca iptal edilmediğine göre
hukuken geçerlidir ve zaten verilen cezada yönetmeliğin 6. ve 7. maddeleri uygulanarak
sonuç olarak cezanın, yasanın öngördüğü alt ve üst sınırlara ulaşmaktadır.’’ Hukukun
genel ilkeleri, hafifletici ve ağırlaştırıcı unsurların bulunmadığı olayda Rekabet Kurulu’nun
anılan yönetmeliğe göre alt ve üst sınır belirleme yönünden bağlı olması karşısında bu
savın bir geçerliliği olamaz.
Öte yandan 2577 sayılı İ.Y.U.K nun 7.maddesinin 4.fıkrasında “Düzenleyici işlemin iptal
edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olamayacağı hükmü
karşısında, açık olarak hukuka aykırı olduğuna inandığımız yönetmelik hükmünün
tarafımızdan da uygulanmasının zorunlu olmadığına inanıyoruz. Bu hükme göre,
Kurul’umuzca tesis edilen kararın İdare Mahkemesi ve Danıştay’ca yapılacak olası bir
yargısal denetiminde de dikkate alınacağı kanısındayız.
26.9.2004 gün ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun “Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi”
başlığı altındaki 2.maddesinde; “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza
verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik
tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve
ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” hükmü
getirilmiştir.
Yine 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun “Kanunilik İlkesi” başlıklı
4.maddesinde; “Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği
gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği,
idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.
Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir.’’
hükmü bulunmaktadır.
Kabahatler kanunun anılan maddesinin, gerekçesinde; ……….. suçta kanunilik ilkesine
nazaran, kabahatler açısından daha esnek bir sistem kabul edilmiştir. Buna karşılık,
ikinci fıkrada, idari yaptırımlar açısından, cezada kanunilik ilkesine paralel bir hükme yer
verilmiştir……..denilmiş(5), idari ceza hukuku ile ceza hukuku arasındaki kanunilik
ilkesindeki ayrım gösterilmiştir. Ancak her iki hukuktaki kanunilik ilkesinin değişmez kuralı
ceza hukukunda suç ile cezanın, idari ceza hukukunda yaptırımın türü, süresi ve
miktarının kanunla belirleneceği kuralıdır. Ayrıca, Anayasamıza göre yasama görevi,
devredilmesi mümkün olmayan bir yetkidir. Bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde
derin etkiler doğuran suç ve cezaların, ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından
yapılacak kanunla düzenlenebilmesi, kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli
anayasal garantilerden birini oluşturur.
Rekabet Kurulu, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim
Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in;
5.maddesi ile Türk Ceza Kanunu’nun 2.maddesinin 2.fıkrasına ve Kabahatler
Kanunu’nun 4.maddesinin 2.fıkrasına aykırı olarak 4054 sayılı yasa ile yüzde ona kadar
idari para cezası verilebilmesi hükmünü daraltarak, belli kabahatlere, yeni ceza oranları
belirleyerek adeta kendisini Yasa Koyucu yerine koymuştur.
2-Yönetmeliğin Yasaya Aykırı Hükümlerinin Açılacak Olası Bir Davada İptal
Edilebileceği Kanısını Taşıyoruz.
İdare hukuku kurallarına göre Yönetmelik gibi düzenleyici işlemlere karşı iptal davaları iki
halde açılabilmektedir. Yönetmeliklerin yayımlanması üzerine ilgililer tarafından yasal
süre içerisinde iptali için dava açılabileceği gibi, bu düzenlemenin bir idari işleme
dayanak olarak alınıp uygulanması ile menfaatleri haleldar olan kişiler tarafından da

(5)Kabahatler Kanunu Hükümet Tasarısı ve Adalet Komisyonu madde gerekçesi
14-29/613-266
38/43
işlemle birlikte, yönetmeliğin ilgili hükümlerinin de iptali yolunda işlemin tabi olduğu dava
açma süresi dava açılabileceği bilinmektedir. Bu nedenlerle ve yukarıda açıklamaya
çalıştığım gerekçelerle, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile
Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin
Yönetmelik’in; 4054 sayılı yasaya aykırı bulunan ilgili hükümlerinin iptal davasına konu
olması halinde iptal edilebileceği kanısını taşımaktayım.
3-4054 Sayılı Kanunun 16.Maddesinin İrdelenmesi, Anayasa’ya Aykırılık Sorunu ve
Maddenin Yeniden Düzenlenmesi Gereği.
Yukarıda geniş olarak hükmünü açıkladığımız 4054 Sayılı “Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun’un 16.maddesinin 3.fıkrasında; “Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde
yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri
veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya
bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda
oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar
idarî para cezası verilir.” hükmü bulunmaktadır. Bu hükümle Yasa Koyucu anılan 4054
sayılı Kanunun 4, 6 ve 7.madde de belirtilen rekabet ihlali olarak nitelendirilen kabahatler
hakkında verilecek idari para cezalarında Rekabet Kuruluna geniş bir takdir yetkisi alanı
bırakmış ve % 0-10 oranı arasında ceza takdir edebilmesi konusunda yetki vermiştir.
Yukarıda da, açıkladığımız gibi, cezanın takdirinde dikkate alınacak hususlar konusunda,
anılan yasanın 16/5 fıkrası ile, Kabahatler Kanununun 17/2 fıkrasına yaptığı yollamayla
birlikte (işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu) ihlalin
tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin
gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye
yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi
kavramları getirmiş, yine yukarıda açıkladığımız, 16/son fıkrası ile “gibi” kavramı ile
tadadı olarak bu unsurların çoğaltılması adına “cezanın tespitinde dikkate alınan
hususlar” konusunda yönetmelik çıkarma yetkisi vermiştir. Yönetmeliğin çeşitli hükümleri
ile, cezanın ağırlaştırıcı unsurları olarak; İhlalin süresi, Soruşturma kararının tebliğinden
sonra kartele devam edilmesi, İncelemeye yardımcı olunmaması hali, diğer teşebbüslerin
ihlale zorlanması gibi davranışlar, cezanın hafifletilmesi unsurları olarak ise, yasal
yükümlülüklerin yerine getirilmesi haricinde incelemeye yardımcı olunması, ihlalde kamu
otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması, zarar görenlere
gönüllü olarak tazminat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin
yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller olarak
belirlenmiştir.
Sonuç olarak; Rekabet Kurulu Rekabet ihlalleri için vereceği nispi idari para cezasını
tespit ederken % 0-10 oranı arasında kalmak koşulu ile, yukarıda yasa hükmü ile
belirtilen ve yine Yönetmelik hükmü ile yasa koyucunun işareti ile çoğaltılan unsurları
dikkate alarak takdir yetkisini kullanacaktır.
Hukuk devleti ilkesi, vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin fiil ve
işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi ifade eder. Hukukî güvenlik ilkesi,
herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutumunu ve davranışlarını
buna göre güvenle düzene sokabilmesi anlamına gelir. Bu güvenliğin sağlanabilmesi her
şeyden önce, devletin kendi koyduğu hukuk kurallarına kendisinin de uyması bağlıdır.
Hukuk devletinin ön şartlarından biri olan hukuk güvenliği ilkesi ile bireylerin hukuki
güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır.
Hukuk güvenliğinin unsurları, hukuki belirlilik ilkesi, öngörülebilirlik ilkesi, eşitlik ilkesi ve
cezaların yasallığı ile hukuksal güvenlik ilkeleridir. Bunun dışında konumuzla doğrudan
ilgisi olmayan kazanılmış hak ilkesi ile geriye yürümezlik ilkeleri de Hukuk güvenliğini
sağlayan diğer en önemli ilkelerdir.
14-29/613-266
39/43
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik” tir.
Yasal düzenlemelerin nesnel olması, hukuk devletinde yasadan doğan sorumluluğunun
eylem ve olgu, hukuksal sonuç, hak süjesi yönlerinden herhangi bir duraksamaya ve
kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, belli, anlaşılabilir olması en temel ilkedir. Bu
nedenlerledir ki hukuksal güvenliğinin var olduğunun algılandığı otoritenin keyfilikten
uzak olduğunun düşünüldüğü ortamda bireyde davranışlarını hukuka uyarlayabilecek ve
kendine düşen ödevi yerine sorunsuz getirebilecek kamu düzeni ve hukuk devleti
ilkesinin yerleşmesine katkı ile gereksiz uyuşmazlıkların oluşmasının önüne geçilmiş
olabilecektir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir
kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun
bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir.
Hukuki belirlilik ilkesi gereği olarak Yasa Koyucu tarafından getirilen kuralın, kuralın
muhatabı kişilerin olağan şartlar altında belirli işlem ve eylemlerin hangi sonuçlar
doğurabileceğini öngörmelerini sağlayacak nitelikte düzenlenmesini gerektirir. Bu ilke ile
kuralın, muhatap kişi bu kuraldaki takdir yetkisinin kapsamını, kendisi tarafından
öngörülemez keyfi tutum ve davranışlardan koruyacak düzeyde açıklıkla anlayacak
şekilde düzenlenmelidir. Bir başka deyişle kuralın hukuki öngörülebilirliği olmalıdır.
Yasa ile getirilen kural, Anayasamızın 10.maddesinde belirlenen eşitlik ilkesine uygun
olmalıdır. Şöyle ki; alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir alanı geniş, sınırsız
ve ölçüsüz olmamalı, cezanın belirlenmesinin alt ve üst sınır arasında çok büyük oranda
açılmış bir makas şeklinde makul ve ölçülü olmayan şekilde genişliği, uygulamada,
yorum ve değerlendirme farklılıklarına dayalı olarak eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol
açabilecek nitelikte düzenlenmemelidir.
Yasa koyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku alanında hangi
eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai
yaptırıma bağlanacağı konusunda takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, cezaların
yasallığı ve hukuksal güvenlik ilkelerinin gereği olarak, farklı ve keyfi uygulamalara neden
olmamak için, kabahatler hukukuna uygun geçerli sebepler ve objektif ölçütleri yasada
göstermesi gerekir.
Anayasa Mahkemesi, 17.04.2008 gün ve E.2005/5, K.2008/93 sayılı kararıyla, 3.5.1985
günlü, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesini iptal etmiştir.
İptale konu 42.madde de “Ruhsat alınmadan veya ruhsat veya eklerine veya imar
mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının yapı sahibine ve müteahhidine, istisnalar
dışında özel parselasyon ile hisse karşılığı belirli bir yer satan ve alana 500 000 TL. den
25 000 000 liraya kadar para cezası verilir. Ayrıca fenni mesule bu cezaların 1/5’i
uygulanır.
Birinci fıkrada belirtilen fiiller dışında bu Kanunun 28, 33, 34, 39 ve 40 ıncı maddeleri ile
36 ncı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen mal
sahibine, fenni mesule ve müteahhide 500 000 TL.den 10 000 000 liraya kadar para
cezası verilir.
Birinci ve ikinci fıkralarda belirtilen fiillerin tekrarı halinde para cezaları bir katı artırılarak
verilir………………………………………………hükmü bulunmaktaydı.
Anayasa Mahkemesi, yasa ile getirilen kuralın hukuk devleti ilkelerinden olan hukuki
belirlilik, öngörülebilirlik ilkesi ve cezaların yasallığı ile hukuksal güvenlik ilkelerine aykırı
olduğundan bahisle anılan kuralı iptal etmiştir. Anayasa mahkemesi mezkur kararında;
“3194 sayılı Yasa’nın 42. maddesinde düzenlenen idari para cezaları, imar ve kamu
düzenine aykırı davranışların önlenmesi amacıyla, araya yargısal bir karar girmeden,
idarenin doğrudan işlemiyle idare hukukuna özgü usullerle kesilen ve uygulanan
yaptırımlardır. Maddenin birinci fıkrasındaki idari yaptırım, idarenin ruhsat alınmadan,
ruhsat veya eklerine veya imar mevzuatına aykırı olarak yapının yapıldığı yönündeki
tespiti ve bu konudaki değerlendirmesine bağlı olarak idarece uygulanmaktadır. Başka
14-29/613-266
40/43
bir deyişle hem cezayı gerektiren eylemin işlendiğini saptamak hem de Yasa’da
gösterilen alt ve üst sınırlar arasında cezanın tutarını belirlemek tamamıyla idari
makamların, belediyeler veya en büyük mülki amirlerin kararlarıyla oluşmaktadır. İtiraz
halinde yargının vereceği karar, onun bu niteliğini değiştirmemektedir. Sonuçları belli
ölçüde genel para cezalarına benzese de tümüyle idari işleme dayanan bir yaptırımdır.
Yargı organlarının müdahalesi olmadan idarece kararlaştırılmakta ve uygulanmaktadır.
İdari makamların Yasa’nın belirlediği sınırlar arasında cezanın takdirinde esas alacakları
objektif ölçütler Yasa’da gösterilmemiştir. Yasa’yla imar para cezasının alt ve üst sınırları
gösterilmiş, bu alan içinde cezayı uygulama yetkisi idareye bırakılmıştır. İdarelerin hangi
ölçütleri esas alacakları açık, belirgin ve somut olarak Yasa’da yer almamıştır. Yasa
kuralı bu anlamda belirli ve öngörülebilir değildir.
Alt ve üst sınır arasında idareye bırakılan takdir alanı geniş, sınırsız ve ölçüsüzdür.
Cezanın belirlenmesinin alt ve üst sınır arasında elli kat gibi makul ve ölçülü olmayan
şekilde genişliği, uygulamada, yorum ve değerlendirme farklılıklarına dayalı olarak
eşitsizliğe, haksızlığa ve keyfiliğe yol açabilecek niteliktedir.
Yasa koyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku alanında hangi
eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai
yaptırıma bağlanacağı konusunda takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, cezaların
yasallığı ve hukuksal güvenlik ilkelerinin gereği olarak, farklı ve keyfi uygulamalara neden
olmamak için, imar hukukuna uygun geçerli sebepler ve objektif ölçütleri yasada
göstermesi gerekir.
Cezanın Yasa’da gösterilen sınırlar arasında idarece belirlenmesinde, yapının, taşkın,
heyelan, kaya düşmesi gibi afet alanlarında bulunan, sıhhi ve jeolojik mahsurları olan
veya bunlar gibi tehlikeli durumlar göstermesi nedeniyle imar planlarına veya ilgili
idarelerce hazırlanmış, onaylanmış raporlara göre yapılması yasak olan alanlara, imar
planlarında umumi hizmet alanlarına, kamu tesis alanlarına ve yapı sahibine ait olmayan
alanlara yapılması; hangi amaçla yapıldığı, büyüklüğü ve konut, ticari, sanayi, otel,
akaryakıt istasyonu gibi niteliği; fen ve sağlık kurallarına aykırılık taşıması; içinde
oturacak veya çalışacak kişiler için tehlike oluşturması; çevresinde ya da aynı bölgede
emsal yapılar için uygulanan imar para cezaları; kente ve çevreye etkisi; bitmiş ve
kullanılır durumda olması gibi ölçütlere yer verilmemiştir.
Bu tür idari işlemlere karşı yargı yolu açık olmakla birlikte, bu güvencenin uygulama
aşamasından sonra ve ancak itiraz yoluyla ortaya çıkacağı göz önünde
bulundurulduğunda, yasa kurallarının yürürlükte olduğu sürece keyfiliği ortadan
kaldırmaya yeterli olduğu söylenemez. Hukuk kuralları, yargının yorumuna ihtiyaç
göstermeyecek ve uygulayıcılar tarafından anlaşılabilecek şekilde açık ve belirgin olmak,
uygulayıcılara güvence vermek zorundadır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali
gerekir.
Kural iptal edilmiş olduğundan ayrıca Anayasa’nın 10. maddesi yönünden incelenmesine
gerek görülmemiştir.
demiştir.(6)
Yukarıda açıklamaya çalıştığımız, ilkeler ve Anayasa Mahkemesinin benzer nitelikteki
kararı ışığında 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16.maddesinin ilgili
fıkralarını irdelediğimizde; Yasa Koyucunun bu maddede de, Hukuki belirlilik, hukuki
öngörülebilirlik, eşitlik ilkesi ve cezaların yasallığı ile hukuksal güvenlik ilkelerine tam
uyduğunu söylemek mümkün değildir. Yasa koyucu, bu hükümle cezanın alt ve üst sınırı
arasında Rekabet Kuruluna büyük bir takdir yetkisi bırakmıştır. Yukarıda açıklanan, iptale

(6)
612&content=

14-29/613-266
41/43
konu 42.madde de alt üst sınır cezanın parasal miktarı konularak 50 kat şeklinde
olmasına rağmen, 16.madde de nispi ceza oranı belirlenmiş olmakla bu fark şimdiye
kadar ki uygulamalara göre 10.000 kat şeklindedir ve hatta Rekabet Kurulu bu katı daha
fazla arttırabilme olanağına sahiptir.
Öte yandan, yukarıda da belirttiğimiz gibi, Rekabet Kuruluna bu alt ve üst sınırlar
arasında idari para cezasını tespit ederken dikkate alacağı hususlar gerek 4054 sayılı
yasa, gerek Kabahatler Yasası ve gerekse Yasa Koyucunun verdiği yönetmelik yetkisi ile
belirlenmiştir. Gerçekten belirlenen unsurlar, alt ve üst sınır arasında bu kadar büyük bir
orandaki farklılık içinde hukuka ve adalete uygun bir şekilde idari para cezasını tespit
etmeye yeterli midir? Biz bu konuda tam yeterlidir diyemiyoruz. Bu durumun, bir başka
deyişle bu maddenin Anayasa Mahkemesi’nin önüne götürülmesi halinde iptal
edilebileceği kuşkusunu taşımaktayım.
Bilindiği gibi, Rekabet Hukuku 1900 lü yıllarda Sherman yasası ile ilk A.B.D de doğmuş,
1950 li yıllarda da Avrupa Devletleri bu hukuku kabul etmiştir. Ülkemizde ise 1994 yılında
çıkarılan 4054 sayılı yasaya göre Rekabet Kurumu 1997 yılında faaliyetine başlamıştır.
Dünyada epeyce yol alan Rekabet Hukuku, teorik anlamda dahil olmak ülkemizde,
Rekabet Kurumu ile pratik alanda da belirli ve üst bir seviyeye gelmiş bulunmaktadır.
Artık Rekabet Hukukunda da, rekabete aykırı fiiller arasında ayrım yapılarak kabahat
tiplerinin belirlenerek bir ayrıma gidilmesi olanaklıdır. Öte yandan Anayasamızın
13.maddesinde vücut bulan ceza muhakemesi hukuku işleminin yapılması ile
sağlanması beklenen yarar ve verilmesi ihtimal dâhilinde bulunan zarar arasında makul
bir oranın bulunmasını, oransızlık durumunda işlemin yapılmamasını ifade eden ölçülülük
ilkesi dikkate alınarak ceza miktarlarının belirlenmesi mümkündür.
Belirtilen nedenlerle, hukuki belirlilik, öngörülebilirlik ve eşitlik ilkeleri bağlamında, Yasa
Koyucunun gelişen Rekabet hukuku ilkelerini dikkate alıp, kabahat tiplerinde bir ayrıma
giderek, cezada ölçülülük ilkelerini de göz ardı etmeksizin 16.maddeyi yeniden
düzenlemesi gerektiği ve halen komisyonda bulunan yeni yasa değişikliği çalışmasının
bu konuda büyük bir fırsat olduğu inancını taşıyorum.

4-Sonuç
Açıklanan nedenlerle farklı gerekçemiz, “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve
Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına
İlişkin Yönetmelik“in 5.maddesi ile getirilen kabahat tipleri ve bu kabahat tiplerine
verilecek idari para cezalarına alt ve üst sınır konulması suretiyle kanuna aykırı
yönetmelik hükümlerinin uygulanmasının olanaklı olmadığı noktasından çıkmakta olup,
kararımıza sonuç ceza oran ve miktarına katılmakla birlikte, gerekçe yönünden
katılmıyorum.



Reşit GÜRPINAR
Kurul Üyesi







14-29/613-266
42/43
KARŞI OY GEREKÇESİ
(20.08.2014 tarihli ve 14-29/613-266 sayılı Kurul Kararı)
Kurulun 20/08/2014 Tarih ve 14-29 Sayılı Toplantısında görüşülen Siemens San. ve Tic.
A.Ş.’nin Siemens markalı tıbbi teşhis ve görüntüleme cihazlarına yönelik yedek parça
teminindeki davranışlarıyla 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinin ihlal edildiği iddiasına
ilişkin Rekabet Kurulu’nun, 16.3.2010 tarih, 10-23/326-114 sayılı kararının Danıştay 13.
Dairesinin 28.01.2014 tarih, 2010/3851 E., 2014/146 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi
üzerine konunun yeniden değerlendirilmesi ile ilgili olarak alınan kararın 1. maddesindeki
“…1. Ankara 13. İdare Mahkemesi tarafından verilen 28.01.2014 tarih ve 2010/3851 E.,
2014/146 K. Sayılı kararın gereğinin yerine getirilmesini teminen dosyanın temyiz süreci
beklenmeksizin görüşülmesi…” kararına aşağıdaki gerekçelerim nedeniyle karşıyım.

Kurulun, Danıştay’ın yürütmeyi durdurma veya iptal kararı nedeniyle, işlem dosyasıyla
ilgili olarak yeni kararını 30 gün içinde almak zorunda olmadığı düşünülmektedir. Her ne
kadar 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesi idare mahkemelerinin kararlarının en geç 30
gün içinde yerine getirileceğini öngörmekteyse de, madde metninde mahkeme
kararlarının icaplarına göre idarece gecikmeksizin yerine getirilmesinden söz
edilmektedir. Madde metninde geçen icaplarına göre ibaresinin doğru anlaşılması
gerekmektedir.

İptal kararlarının yerine getirilmesi ile ilgili olarak literatürde çeşitli durumlara göre bir
ayırım yapılmaktadır. Örneğin; Prof. Dr. Şeref GÖZÜBÜYÜK iptal kararlarının yerine
getirilmesine dair beş farklı durumdan söz etmektedir. Buna göre;

Kimi iptal kararları kendiliğinden sonuç doğurur. İptal kararının yerine
getirilmesi için idarece herhangi bir işlem yapılmasına gerek yoktur. Örneğin; çıkarılan bir
yönetmeliğin veya verilen bir disiplin cezasının iptali halinde, idarenin başka bir idari
işlem yapmasına gerek bulunmamaktadır.

Kimi durumlarda iptal kararının yerine getirilmesi mümkün olmayabilir. Örneğin; görevden
alınan bir memurun, iptal kararı alınıncaya kadar emeklilik yaşına ulaşması gibi. Bu gibi
durumlarda memurun eski görevine başlatılması imkânı yoktur.

Bazen de iptal kararları aynı nitelikte yeni bir karar alınmasını engellemezler. Örneğin;
idari işlem yetki, şekil gibi usule ilişkin eksikliklerden dolayı iptal edilmişse, idare, kararda
zikredilen eksiklikleri tamamlayarak istediği zaman yeni bir karar alabilir. Bu yeni karar,
etki bakımından eski kararın yerine geçmez ve geriye yürümez ve bu karar da iptal
davasına konu olabilir.

Kimi durumlarda idare, iptal edilen kararın tersine bir karar alma durumundadır. Bu
durum özellikle idari işlemlerin iptalinde ortaya çıkar. Örneğin; idareye yapı izni için
yapılan başvurunun reddine ilişkin iptal kararı üzerine, idare yapı izni verme
doğrultusunda yeni bir karar alma durumundadır.

14-29/613-266
43/43
Kimi durumlarda da, idarenin iptal kararını yerine getirebilmesi için, iptal edilen kararla
ilgili olanların hukuksal durumunda değişiklik yapılması gerekebilir. Örneğin; görevden
alınan ve yerine atama yapılan genel müdüre ilişkin iptal kararı verilmesi durumunda
idarenin yeni atamayı iptal edip, görevden alma ile ilgili yeni bir işlem yapması gerekir.
(Gözübüyük, Yönetsel Yargı, 2003, 16. Bası, Sh. 250-254)

Görüldüğü üzere, idare yukarıda anlatılan son iki durumda en geç otuz gün içinde yeni
bir işlem yapmak zorundadır. İlk iki durumda herhangi bir işlem yapmaması gerekli
iken, üçüncü durumda idare, aynı konuda yeni bir işlem yapma hakkına sahip olup,
bu hakkını otuz gün içinde kullanmak zorunda değildir. İşte, dava konusu olan
Rekabet Kurulu kararları da bu kategorideki işlemler olup, otuz gün içinde iptal kararının
gereğinin yerine getirilmesinden söz edilemez.

Diğer taraftan Kurul’un işbu kararından sonra tarafların ve ayrıca Kurul’un ilk kararının
temyiz sürecinin devam etmesi ve daha sonrasında alınacak kararlar üzerine tarafların
ve Kurum’un temyiz sürecine ilişkin olarak alınacak çok sayıda karar olabileceği mümkün
bulunduğundan ve herhalde kanun koyucunun da aynı konu ile hukuk aleminde çok
sayıda kararın bulunacağı böyle bir sonucu murat etmeyeceği dikkate alındığında Kurul
kararlarının temyiz süreci sonuna kadar beklenmesi ve oluşacak nihai karar sonrasında
nihai işlemin yapılmasının en doğru yol olacağı ve madde metninde geçen icaplarına
göre ibaresinden de bunun anlaşılması gerektiği düşüncesiyle karara katılmamız
mümkün olmamıştır.



Fevzi ÖZKAN
Kurul Üyesi


Full & Egal Universal Law Academy