Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2014-3-43 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 14-35/686-303
Karar Tarihi : 24.09.2014
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER : E. Cenk GÜLERGÜN, Mazlum YALÇINKAYA
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Bayer Türk Kimya Sanayi Ltd. Şti.
Temsilcileri: Av. E. Zeynep ERGÜN, Av. İ. Ünal DOĞAN,
E. Feride BAYINDIR
Büyükdere Cad. No: 127 Astoria A Kule Kat: 6 24-26-27
Esentepe İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Bayer Türk Kimya Sanayi Ltd. Şti. ile Medifar Ecza Deposu
İlaç San. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan ve Bayer Türk Kimya Sanayi Ltd.
Şti.’ne ait belirli ilaçların devlet ve üniversite hastanelerine Kamu İhale Kanunu
hükümleri uyarınca açılacak ihaleler ve/veya doğrudan teminler kapsamında
satışı için tüm Türkiye sınırları içinde Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic.
A.Ş.’ye münhasır yetki verilmesi konulu sözleşmeye muafiyet tanınması talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Bayer Türk Kimya Sanayi Ltd. Şti. (Bayer) tarafından yapılan
ve 4.7.2014 tarih ve 3809 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden bildirim üzerine
düzenlenen 16.9.2014 tarih ve 2014-3-43/MM sayılı Muafiyet/Menfi Tespit Ön
İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Bayer ile Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş. (Medifar) arasında imzalanan
“İhale Satış Sözleşmesi”ne menfi tespit belgesi verilemeyeceği,
- İlgili ürünlerin pazar payının %40’ı aşması nedeniyle nedeniyle, söz konusu
sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2
sayılı Tebliğ)’nden de yararlanamayacağı,
- Söz konusu sözleşmeye 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde
muafiyet tanınabileceği
ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. İlgili Pazar
(4) Bayer ile Medifar arasında imzalanan dosya konusu sözleşme, Bayer’in Ultravist1,
Urografin2, Magnevist ve Gadovist3 adlı ürünlerinin, devlet ve üniversite hastanelerinin
1 Damar içi kullanım ile bilgisayarlı tomografide arteriyografi ve venografide,intravenöz/intraartiyel dijital
sutraksiyon anjiyografisinde, intravenöz urografide, endoskopik retrograd kolanjiyo pankreatigkografi
14-35/686-303
2/5
ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla Kamu İhale Kanunu hükümleri uyarınca açılacak
ihaleler ve/veya doğrudan teminler kapsamında satışı için Medifar’ın münhasıran
yetkilendirilmesine ilişkindir.
(5) Beşeri ilaçlar, Dünya Sağlık Örgütü’nün tanımladığı Anatomik Tedavi
Sınıflandırması’na (Anatomical Therapeutic Classification-ATC) göre çeşitli gruplara
ayrılmıştır. ATC sistemi, birinci derecesi (ATC-1) en genel, beşinci derecesi (ATC-5)
en detaylı olmak üzere beş kategoriden oluşmaktadır. ATC sınıflandırmasının üçüncü
kademesinde (ATC-3) ilaçlar kullanım amaçlarına göre gruplandırılmaktadır ve
birbirinin ikamesi olan ürünler biraraya getirilmektedir. Bu nedenle ilaç sektörüne
yönelik kararlarda pazar tanımı yapılırken başlangıç aşaması olarak ATC-3
sınıflandırması esas alınmaktadır. Bununla birlikte bu sınıflandırmaya dayanılarak
yapılan pazar tanımlarının rekabetçi endişeleri gidermeye yetmediği durumlarda daha
detaylı sınıflandırmaların yer aldığı ATC grupları, ilacın içerdiği etken madde,
sunulduğu form, miktar, orijinal olup olmaması gibi hususlar dikkate alınabilmektedir.
(6) Bayer’in sözleşme konusu ürünleri “T01A Anjiyo Çekiminde Kullanılan İyonik
Olmayan Kontrast Maddeler” (Ultravist), “T01E MR Çekiminde Kullanılan Kontrast
Maddeler” (Magnevist ve Gadovist) ve “T01B0 İyonik Kontrast Maddeler” (Urografin)
ATC-3 sınıflarında yer alan ilaçlarının muhtelif formlarıdır. İhaleler genellikle çok
sayıda ürünü temin etmek üzere ve her bir kalemde etkin maddenin yanında form ve
doz da belirtilerek yapılmaktadır. Bu nedenle ihale kapsamında farklı etkin maddeli
ürünler için, hatta aynı etkin maddeli olmakla birlikte farklı form ve dozda olan ürünler
için teklif verilmesi mümkün olmamaktadır. Dolayısıyla farklı etkin maddeli ürünlerin
rakip konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından ilgili ürün pazarının etkin
madde esasına göre belirlenmesi uygun olacaktır.
(7) Bayer ile Medifar arasında imzalanan “İhale Satış Sözleşmesi”ne muafiyet tanınması
talebinin değerlendirildiği 14.08.2008 tarih ve 08-50/744-300 sayılı Rekabet Kurulu
kararında sözleşmenin sadece ihale yoluyla hastanelere yapılacak satışları
kapsaması hususunun göz önünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir. Bu
çerçevede ilgili ürün pazarı “iopromid”, “sodyum amidotrizoat”, “gadopentat”,
“gadobutrol” etkin maddelerine sahip sözleşme konusu ürünlerin devlet hastaneleri ve
üniversite hastaneleri ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla temin pazarı olarak; ilgili
coğrafi pazar ise Türkiye olarak belirlenmiştir.
G.2. Değerlendirme
G.2.1. Menfi Tespite İlişkin Değerlendirme
(8) Yukarıda da belirtildiği gibi dosya konusu sözleşme kapsamında kamuya yapılacak
Bayer ürünlerinin satışında Medifar münhasır olarak yetkilendirilmektedir. Bu
çerçevede söz konusu sözleşmenin Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğu ve
sözleşmeye Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit belgesi verilemeyeceği
kanaatine ulaşılmıştır.
(ERCP), artografi ve diğer vücut boşluklarının tetkiklerinde kontrastı arttırmak amacıyla
kullanılmaktadır. Etken maddesi iopromid’dir.
2 Damar içi kullanım ile intravenöz ve retrograd ürografi, ayrıca tüm anjiyografik tetkikler ve artografi
dahil olmak üzere intraoperatif kolanjiyografi, ERCP, siyalografi ve diğer muayene yöntemlerinde
tanının konulmasını iyileştirici amaçla kullanılmaktadır. Etken maddesi sodyum amidotrizoat’dır.
3 Magnevist ve Gadovist damar içi kullanım ile MRG’de kullanılan kontrast maddelerdir. Tümör tanıları,
beyin/omurga ve tüm vücut görüntüleme ve MR anjiyografisi dahil geniş bir endikasyon aralığında
tanının daha kolay konulabilmesi amacıyla kullanılmaktadır. Magnevist’in etken maddesi gadopentat,
Gadovist’in etken maddesi gadobutrol’dur.
14-35/686-303
3/5
G.2.2. Grup Muafiyetine İlişkin Değerlendirme
(9) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin 2. fıkrasına göre “Bu Tebliğ ile sağlanan
muafiyet, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili
pazardaki pazar payının %40’ı aşmaması durumunda uygulanır.”
(10) Gadovist, Ultravist, Urografin’in etkin madde bazında rakibi bulunmazken,
Magnevist’in etkin madde bazında rakibi bulunmaktadır. Magnevist’in ve Magnevist ile
aynı etkin maddeye sahip rakip ürünün son üç yıldaki pazar payları Tablo 1’de
görülmektedir.
Tablo 1: Gadopentat Etken Maddesi Bazında Pazar Payları (%)
2011 2012 2013
Ciro (%) Hacim (%) Ciro (%) Hacim (%) Ciro (%) Hacim (%)
Magnevist (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Emaray (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)
Kaynak: Bildirim Formu
(11) Sözleşme konusu ürünlerin pazar paylarının %40’ı aştığı anlaşılmaktadır. Bu
çerçevede dosya konusu sözleşme 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup
muafiyetinden yararlanamamaktadır.
G.2.3. Bireysel Muafiyete İlişkin Değerlendirme
(12) Bilindiği üzere Kanun’un 5. maddesine göre Kurul, aşağıda belirtilen şartların
tamamının varlığı halinde bireysel muafiyet kararı verebilmektedir.
a) Malların üretim ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması:
(13) Devlet ve üniversite hastaneleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında Türkiye
çapında çok sayıda ihale düzenlemektedir. Bu ihalelerin tümünü etkin bir şekilde takip
etmeleri mümkün olmadığından ilaç firmaları genellikle sözleşme yaptıkları ecza
depoları aracılığıyla ihalelere katılmaktadır.
(14) Dosya konusu sözleşmenin yürürlüğe girmesi ile Bayer’in ihaleleri takip etmesinin
getireceği idari, hukuki ve ekonomik külfetleri bertaraf etmesini sağlayacak bu sürecin
uzantısı olarak Bayer daha çok ihaleye iştirak edebilecek ve ihalelerdeki rekabet
düzeyinde artış meydana gelecektir.
(15) İlaçların herhangi bir tedarik sıkıntısı olmaksızın eksiksiz ve dengeli olarak tüm yurt
çapında dağıtımının sağlanması kamu sağlığı açısından önem arz etmektedir.
Sözleşme ile küçük çaplı ve düşük getirili ihalelerin dahi Medifar tarafından takip
edilmesi yükümlülüğü getirilmektedir. Dolayısıyla Medifar, Bayer’in ticari açından
makul bulmayabileceği düşük hacimde alım öngörülen ihalelere de katılabilecek ve
görece küçük sağlık kuruluşlarının ilaç ihtiyacı kesintiye uğramadan
karşılanabilecektir.
(16) Bu çerçevede Kanun’un 5. maddesinin (a) bendindeki şartın sağlandığı
anlaşılmaktadır.
b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması:
(17) Medifar tarafından ihalelere daha yaygın olarak iştirak edilmesi, tüketici konumundaki
yatan hastalara özellikle rakibi bulunmayan Bayer ürünlerinin daha kolay ve uygun
fiyatlarla sunulmasını sağlayacaktır. Bu yolun alternatifi, söz konusu ürünlerin daha
yüksek olan perakende satış fiyatlarıyla eczanelerden temin edilmesidir. Bunun yanı
sıra, Bayer sözleşme ile sağladığı maliyet tasarrufu avantajını diğer hizmetleri daha
iyi sunabilmek için kullanabilecektir.
(18) Bu çerçevede Kanun’un 5. maddesinin (b) bendinde öngörülen koşulun da
gerçekleştiği anlaşılmıştır.
14-35/686-303
4/5
c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması:
(19) Dosya konusu sözleşme ile Medifar’ın rakip ilaç firmalarının ürünleri ile kamu
ihalelerine katılmasının kısıtlanması, pazarda çok sayıda ecza deposunun faaliyet
göstermesi nedeniyle Bayer’in rakiplerinin pazara erişimini engellemeyecektir. Nitekim
Rekabet Kurulu’nun 1.10.2009 tarih ve 09-43/1091-273 sayılı kararında da "...
münhasırlık getiren anlaşmalar, sağlayıcıların ihaleye katılacak depo bulamamasına
ya da depoların sağlayıcılara erişemeyerek ihale pazarı dışında kalmasına neden
olmamaktadır. Dolayısıyla münhasırlık içeren dikey anlaşmalarla ilgili olarak akla
gelebilecek bu rekabetçi endişenin beşeri ilaç piyasası bakımından geçerli olmadığını
söylemek mümkündür." ifadeleri yer almaktadır.
(20) Öte yandan Rekabet Kurulu’nun 27.10.2011 tarih ve 11-54/1389-497 sayılı kararında
da belirtildiği gibi sözleşmeyle sağlanan münhasırlık ile muadili olmayan ürünler
bakımından marka içi rekabetin ortadan kalkması söz konusu olabilecektir. Bununla
birlikte anılan kararda bu münhasır ilişkinin kurulmamış olması halinde ilaç arzında
ortaya çıkacak aksaklıklar nedeniyle hastanelerin bu ilaçları ihalelerde azami
sağlayıcı veya depo fiyatları üzerinden satın alamayacağı ve hastaların ilaca erişim
süresinin uzayacağı ifade edilmektedir. Bu değerlendirmeye paralel olarak dosya
konusu sözleşme ile sağlanan münhasırlık ile piyasanın önemli bir bölümünde
rekabetin ortadan kalkmadığı kanaatine ulaşılmaktadır.
(21) Son olarak grup ihalelerinin sözleşme kapsamı dışında olduğu belirtilmelidir.
Hastaneler tarafından nadiren gerçekleştirilen bu tip ihalelerde belirli bir grup
belirlenerek bu kapsamda alınacak tüm ilaçlar için tek bir teklif verilmektedir. Muadili
olmayan ilaçların grup ihalesi listesinde yer aldığı ve münhasır bir dağıtım sisteminin
söz konusu olduğu durumlarda, grup ihalesine sadece muadili olmayan ilacın
münhasır dağıtıcısı teklif verebilmektedir.4
(22) Bu hususlar dikkate alındığında, işlem neticesinde ilgili piyasanın önemli bir
bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı ve Kanun’un 5. maddesinin (c)
bendindeki şartın da gerçekleştiği kanaatine ulaşılmaktadır.
d) Rekabetin (a) ve (b) bendlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan
fazla sınırlanmaması:
(23) Dosya mevcudu bilgilere göre sözleşmede yer alan kısıtlamalar ortaya çıkan yararla
kıyaslandığında rekabet zorunlu olandan fazla kısıtlanmamaktadır. İşlem tarafları da
söz konusu kısıtlamaların sözleşme ile amaçlanan yararların elde edilmesi için gerekli
belirtmişlerdir.
(24) Bu tespitler çerçevesinde Kanun’un 5. maddesinin (d) bendindeki koşulun da
gerçekleştiği anlaşılmıştır. Bu çerçevede bildirim konusu işleme bireysel muafiyet
tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
(25) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1- Bayer Türk Kimya Sanayi Ltd. Şti. ile Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic.
A.Ş. arasında imzalanan ve Bayer Türk Kimya Sanayi Ltd. Şti.’ne ait belirli ilaçların
devlet ve üniversite hastanelerine Kamu İhale Kanunu hükümleri uyarınca açılacak
ihaleler ve/veya doğrudan teminler kapsamında satışı için tüm Türkiye’de Medifar
4 Türkiye pazarını etkilememesi ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un kapsamı dışında olması nedeniyle
sözleşme ile Medifar’a getirilen doğrudan ihracat yasağı dosya kapsamında değerlendirilmemiştir.
14-35/686-303
5/5
Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A.Ş.’ye münhasır yetki verilmesini konu edinen
Sözleşmeye menfi tespit belgesi verilemeyeceğine,
2- Bahse konu sözleşmenin,%40 pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle 2002/2
sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”nden de yararlanamadığına,
3- Bununla birlikte söz konusu sözleşmeye, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde
sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy