Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2014-1-80 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 14-42/760-336
Karar Tarihi : 22.10.2014
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER: İsmail Yücel ARDIÇ, Şamil PİŞMAF, Başak ARSLAN,
Metin DEMİRCİ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.
Güney Mah. Petrol Cad. No:25 41790 Körfez/Kocaeli
(1) D. DOSYA KONUSU: Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş. ile akaryakıt dağıtım
kuruluşları arasında 2014 yılında tip sözleşme olarak uygulamaya başlanan satış
uygulamalarına menfi tespit belgesi verilmesi veya bireysel muafiyet tanınması
talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 20.08.2014 tarihinde giren ve eksiklikleri en
son 16.10.2014 tarihinde tamamlanan başvuru üzerine düzenlenen 17.10.2014 tarih ve
2014-1-80/MM sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirime konu sözleşmenin, 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4., 6. veya 7. maddelerine aykırı olmadığı, bu
nedenle söz konusu sözleşmeye aynı Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde menfi tespit
belgesi verilebileceği, ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Başvuruya Konu Uygulama
(4) Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş. (TÜPRAŞ) tarafından yapılan başvuruda özetle;
Gerek ham petrol gerekse akaryakıt ürünlerinin ticaretinde endüstrinin, dünya
genelinde bir yıllık anlaşmalar yapılması suretiyle faaliyet gösterdiği, bu paralelde
TÜPRAŞ’ın da ham petrol alımlarının büyük çoğunluğunu yıllık olarak akdedilen
sözleşmeler ile tedarik ettiği,
Üretim planlaması yıllık yapıldığından müşterilere yapılacak satışa ilişkin olarak alınan
taleplerin de bir yıl süreli olduğu,
Menfi tespit değerlendirmesi için Kurula sunulan “TÜPRAŞ 2014 yılı Satış
Uygulamaları”nın (Satış Uygulamaları), TÜPRAŞ'tan toptan akaryakıt ürünleri alacak
müşterilerinin ürün ve teslimat noktasına göre taleplerinin bildirilmesi, revizyonu,
programa uyum, vade, ödeme, teminat ve faiz konularını düzenlediği ve ayrıca
müşterilere yapılacak kurşunsuz benzin, kurşunsuz benzin premium, gazyağı, motorin,
kalorifer yakıtı, fuel oil ve yüksek kükürtlü fuel oil ürünlerine dair ticaret koşullarını
içerdiği,
Rekabet Kurulunun 17.01.2014 tarih ve 14-03/60-24 sayılı kararında TÜPRAŞ’ın
sözleşmelere ilişkin uygulamalarının bağlama yoluyla hâkim durumun kötüye
kullanılmasına yol açtığının tespit edildiği ve TÜPRAŞ’ın sözleşmelere ilişkin
uygulamalar yoluyla rekabetin kısıtlanmasına yol açacak eylemlerden kaçınması
gerektiğinin bildirildiği, bu nedenle TÜPRAŞ’ın revize edilmiş olan 2014 yılı Satış
Uygulamaları için menfi tespit belgesi verilmesinin talep edildiği,
14-42/760-336
2/15
Satış Uygulamaları’nın müşterilerin kendi satış fiyatını belirleme serbestisinin
engellenmesi, yeniden satış yapılacak bölge veya müşterilere ilişkin kısıtlamalar
getirilmesi, müşterilerin kendi aralarındaki alım ve satışının engellenmesi, müşteriler
arasında objektif bir sebep olmaksızın ayrım yapılması gibi Kanun'un 4. veya 6.
maddesi kapsamına girebilecek hükümler ihtiva etmediği,
Müşterilerin, sözleşme dönemi öncesinde hangi üründen ne miktarda almak
istediklerini özgür bir biçimde TÜPRAŞ'a bildirdikleri, bu taahhütlerine uymamaları
durumunda Satış Uygulamaları’nın 4. maddesinin ek ödeme yükümlülüğü öngördüğü,
Satış Uygulamaları'nda rekabet kuralları bakımından ayrıntılı olarak incelenmesi
gereken tek hükmünün 4. madde olduğu; çünkü program, vadeli satış veya ödeme,
teminat ve faiz gibi hükümlerin bütün müşteriler için eşit şartlar getiren ve ihtilaf halinde
ticaret mahkemelerinde değerlendirilecek hükümler olarak görüldüğü, söz konusu
madde hükmünün şu şekilde düzenlendiği;
"Madde 4- Alıcının Taahhüdü
4.1 Alıcı; yıllık, üç aylık ve aylık taleplerini Madde-2 Program maddesinde belirtilen zaman
periyotlarında ve limitler çerçevesinde revize ederek satıcıya bildirmek ve aylık ürün tahsisini
her bir rafineri ve terminal için ayrı ayrı olmak üzere en az %95 oranında çekmekle yükümlüdür.
4.2 Alıcının 4.1 maddesindeki çekiş taahhüdünü mücbir sebep halleri hariç olmak üzere yerine
getirmemesi durumunda
4.2.1 aylık çekiş programından eksik çekilen miktar 50 m. tondan düşük ise herhangi bir ek
ödeme uygulamasına gidilmeyecek ve eksik çekilen bu miktar müteakip aya
aktarılmayacaktır.
4.2.2 eksik çekilen miktar Madde 4.2.1'de belirtilen miktarın üzerinde ise, alıcı bakiye
miktarın tamamına uygulanmak üzere satıcıya bildirdiği aylık çekiş programından sapma
oranlarına göre eksik çekilen beher ton için aşağıdaki tabloda yer alan tutarda (USD/M.
Ton) ek ödeme yapacaktır.
Sapma Oranı Beyaz Ürünler Siyah Ürünler
%05,01 - %10,00 8 6
%10,01 - %15,00 12 9
%15,01 - %20,00 16 12
%20,01 ve üzeri 20 15
4.3 Karşılıklı mutabakat ve satıcının onayına vabeste olmak üzere, alıcının çekemediği 4.2
maddesi kapsamında ek ödemeye giren tahsis bakiyesi (önceki aydan aktarma yapılmamışsa)
müteakip aya aktarılabilecektir. İşbu madde kapsamında önceki aydan aktarılan tahsis
bakiyeleri hiçbir şekilde takip eden aylara aktarılamayacaktır.
Alıcı, tahsis bakiyesi aktarma talebini müteakip ayın ilk üç iş günü içinde yazılı olarak
bildirecektir. Aktarma talebini belirtilen sürede bildirmeyen alıcının aktarma talebinde
bulunmadığı kabul edilecek ve 4.2 maddesi kapsamında ek ödeme tahakkuk ettirilecektir.
4.4 Bakiyenin aktarıldığı müteakip ay sonunda yine bakiye kalırsa;
4.4.1 Bakiyenin, ilgili ayın tahsisi (ilave tahsisler dâhil) ve aktarma miktarı toplamına
oranlanmasından bulunacak sapma %5 ve 50 m. tonun altında ise herhangi bir ek ödeme
uygulanmayacak ve eksik çekilen miktar bir sonraki aya aktarılmayacaktır.
4.4.2 Bu sapma oranı %5 ve 50 m. tonun üzerinde ise öncelikle ilk aydan aktarılıp da kısmen
veya tamamen çekilemeyen miktar için 4.4.2 maddesinde belirtilen ek ödeme %50
fazlasıyla uygulanacaktır. Ayrıca ilgili ayın tahsisinden çekilemeyen miktar da var ise, bu
miktar için 4.4.2 maddesinde belirtilen ek ödeme uygulanacak ve eksik çekilen miktarlar
müteakip aya aktarılmayacaktır.
4.5 Ayın son günlerinde ilgili rafineri tarafından dolum emirleri kabul edilmiş ancak dolumu
müteakip ayda gerçekleşmiş gemi ve boru hattı bakiye dolum emri miktarları, alıcının aylık
tahsisinde düşülerek, bir sonraki aylık tahsis ve çekişine ilave edilecektir.
4.6 Ay sonunda oluşacak ek ödeme, TCMB'ce yayımlanan USD döviz satış kurlarının ilgili ay
ortalaması üzerinden TL olarak hesaplanacak ve fatura edilecektir. Tahakkuk ettirilecek ek
14-42/760-336
3/15
ödeme alıcı tarafından ayın ilk on günü içinde ödenecektir. Ayın ilk on günü içinde ödenmediği
takdirde ürün alımı için hükümden de anlaşılacağı gibi müşterilerin ürün çekişinin mücbir sebep
halleri dışında, kendi kusurlarıyla aylık ürün tahsislerinin rafineri ve terminaller bazında %95
oranının altında kalması; eksik çekiş miktarının 50 tonun üzerinde olması ve bu eksik çekiş
miktarının bir sonraki aya aktarılmaması halinde eksik çekilen ton başına ek ödeme
yükümlülüğü doğacaktır.’’
Söz konusu hükümden anlaşılacağı üzere, müşterilerin ürün çekişinin mücbir sebep
halleri dışında, kendi kusurlarıyla aylık ürün tahsislerinin rafineri ve terminaller bazında
%95 oranının altında kalması; eksik çekiş miktarının 50 tonun üzerinde olması ve bu
eksik çekiş miktarının bir sonraki aya aktarılmaması halinde eksik çekilen ton başına
ek ödeme yükümlülüğü doğacağı,
TÜPRAŞ’ın müşterilerinin almak istediği miktar üzerinde herhangi bir zorlamada
bulunmadığı, miktarın tamamen müşterilerce belirlendiği, müşterilerden sadece kendi
tercih ve talepleri ile belirlenen miktarı çekme konusunda taahhütlere uymalarının
beklendiği,
Çekilmeyen ürünler nedeniyle katlanılan maliyet göz önüne alındığında söz konusu
hükmün, zarar gören şirket menfaatini koruma amaçlı olduğu,
Diğer taraftan Satış Uygulamaları’nın 2. maddesinde müşterilere taleplerini üç aylık ve
aylık dönemler itibariyle +/- %10 oranında revize etme hakkı tanındığı, +/- %10 oranını
aşan revizyonların ise özellikle birden çok müşteriden aynı anda talep gelmesi gibi
durumlarda rafinerinin üretim ve stok dengesi üzerinde olumsuz etkide bulunduğu,
Örneklemek gerekirse; 2014 yılının ilk 5 ayında müşterilerin eksik çekişleri nedeniyle
bakiye kalan toplam (…..) ton ürünün, Kırıkkale rafinerisinin 2013 yılı aylık ortalama
işlediği ham petrol miktarına eşit olduğu ya da İzmit rafinerisinin 2013 yılı aylık ortalama
motorin satışı kadar olduğu, dolayısıyla bakiye kalan miktarların rafineri üretim
planlarını ve stok dengelerini büyük düzeylerde değiştirdiği ve çok yüksek oranlarda
olumsuz etkilediği,
Stokların tekrar dengeye gelebilmesi için TÜPRAŞ'ın ithalat ve ihracat opsiyonlarını
anlık olarak tekrar değerlendirmesinin gerektiği, bu durumun yeni ve ilave maliyetler
yarattığı, bu tür anlık değişikliklere TÜPRAŞ'ın maliyetsiz bir şekilde ayak
uydurmasının mümkün olamadığı,
2014 yılının ilk 5 ayında eksik çekişler nedeniyle bakiye kalan ürün tür ve miktarlarının
şu şekilde olduğu;
Ürün Cinsi Bakiye Miktarlar (ton)
Fuel Oil (…..)
Gazyağı (…..)
Kalorifer Yakıtı (…..)
Motorin (…..)
Yüksek Kükürtlü Fuel Oil (…..)
K. Benzin 95 Oktan (…..)
K. Benzin 95 Premium (…..)
Toplam (…..)
Bu tabloya rağmen TÜPRAŞ’ın taahhütlerine uymayan müşterilere ikmali kesmediği,
ikmal edilecek miktar ile ilgili tek taraflı belirleyici bir karar almadığı, sadece eksik
çekilen ürün için caydırıcılık da sağlamak adına bir nevi tazminat uygulamak amacıyla
söz konusu hükmü öngördüğü,
Müşterilerin taahhütlerine uygun süre ve miktarlarda çekiş yapmalarının TÜPRAŞ'ın
üretim dengesi ve ticari menfaatleri için önemli bir unsur olduğunun yadsınamayacağı,
bu sebeple TÜPRAŞ’ın pazar gücünü artırmayacağı, müşterileri ne almak istedikleri
ürün türü ve miktarı dışında bir ikmal seçeneği sunmayacağı ancak uğradığı menfaat
kaybı ile orantılı bir önlem olarak ek ödeme talep edeceği,
14-42/760-336
4/15
Diğer yandan söz konusu hükmün 2014 yılı itibarıyla yürürlüğe gireceği kabul edilmiş
olmasına rağmen müşterilere henüz faturalandırma gerçekleştirilmediği,
Enerji Piyasası Düzenleme Kurumuna (EPDK) tarafından yayımlanan depolama
ücretlerine ilişkin tavan fiyat tarifeleri göz önüne alındığında, TÜPRAŞ tarafından
uygulanan ek ödeme yükümlülüğün orantılı olduğu sonucuna ulaşıldığı, bir diğer ifade
ile müşterilerin taahhüt ettikleri ürünün tümünü taahhütlerine uygun olarak çekmiş
ancak lisanslı depolama tesislerinde tutmuş olsalardı TÜPRAŞ'ın talep ettiği tazminat
veya eksik çekiş bedeline kıyasla çok daha yüksek bir bedel ödemelerinin gerekeceği,
Rafinaj sektörünün çok yüksek maliyetlerle ve hassas bir dengede faaliyet gösterdiği,
her ne kadar rafineriler yüksek cirolar açıklasa da (…..), bir arıza veya beklenmeyen
bir duruşun, kârlılığı önemli ölçüde etkileyebildiği,
Rafineri ekipmanının gereken özellikte ürün üretmeye başlayabilmesi için geçen süre
ve yapılan harcama hesaba katıldığında üretimin devamlılığının öne çıktığı, bu sebeple
sektörün kârlılığının, üretimde sürekliliğin güvence altına alınmasına bağlı olduğu,
buna ilaveten ünitelerin duruş maliyetinin de çok yüksek olduğu,
Örneğin 2012 yılında İzmit Rafinerisi için son üç yılın verileri dikkate alınarak yapılan
bir çalışmada ünite duruş maliyetlerinin (Dolar/Ay) aşağıdaki gibi çıkarıldığı:
Üniteler Yaz Kış
PLT-25 Ham Petrol (…..) (…..)
PLT-63 Benzin (…..) (…..)
PLT-63 Dizel (…..) (…..)
PLT-47 (Benzin+Dizel+Jet) (…..) (…..)
TÜPRAŞ'ın Satış Uygulamaları değerlendirilirken rafinaj sektörünün barındırdığı bu
risklerin mutlaka göz önünde bulundurulması gerektiği,
Bildirime konu TÜPRAŞ Satış Uygulamaları’nın, TÜPRAŞ'ın akaryakıt alacak
müşterileri ile arasındaki ikmal programı, programa uyum, vade ve ödeme koşulları
gibi ticari ilişkinin esaslarını bir yıllık süreyle belirleyen bir dikey anlaşma olduğu,
TÜPRAŞ’ın 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 4/4 (k) ve 5/1 (b) hükümleri
gereğince eşit durumda olan dağıtım şirketlerine eşit davranmakla yükümlü
olduğundan dağıtım şirketleri arasında farklı şartlar uygulanmadığı, bunun aynı
zamanda 4054 sayılı Kanun'dan doğan ayrımcılık yapmama ve rakiplerin faaliyetlerini
objektif bir sebep olmadan zorlaştırmama yükümlülüğü ile de uyumlu bir yaklaşım
olduğu,
TÜPRAŞ Satış Uygulamaları'nın 4. maddesinde yer alan ikmal programını belirli bir
oranın altında kalacak şekilde aksatan müşteriler bakımından ürün teslim miktarlarının
TÜPRAŞ tarafından belirleneceğine dair hükmün, Rekabet Kurulunun 17.01.2014 tarih
ve 14-03/60-24 sayılı kararında değerlendirilerek meşru ticari menfaatin korunmasını
aşan, orantısız bir yaptırım olarak nitelendirildiği, bu tespite ilişkin olarak başlatılan
yargısal sürecin devam ettiği,
Soruşturma sürecinde anılan hükmün rekabet kuralları bakımından risk yarattığına dair
yorumlar dikkate alınarak 2014 yılı Satış Uygulamaları’nda revizyona gidildiği, bu
çerçevede programdan belirlenen revizyon oranını aşacak şekilde sapan müşterilere
yapılacak teslimat miktarları ile ilgili olarak TÜPRAŞ'a tanınan karar alma imkânının
kaldırıldığı, bu şekilde bağlama veya miktar zorlaması gibi 4054 sayılı Kanun'un 6.
maddesi kapsamına girecek iddiaların tekrar gündeme gelmemesinin hedeflendiği,
Ancak müşterilerin kendi bildirdikleri programlarına sadık kalmaları, gerek endüstrinin
çalışma şekli gerekse de TÜPRAŞ'ın ticari menfaatleri bakımından korunması zorunlu
bir alan olduğu, bu amaçla yeniden düzenlenen 4. madde ile ek ödeme (tazminat/cezai
şart) uygulamasına geçildiği,
14-42/760-336
5/15
Öngörülen ek ödemenin bir rekabet yasağına dönüşmediği ve meşru ticari menfaati
koruma amacına yönelik olduğu, bunun öncelikli sebebinin müşterilere TÜPRAŞ'tan
yapacakları alıma ilişkin bir yönlendirmede bulunulmaması ve bir yıllık süreler sonunda
tarafların taahhütlerini gözden geçirebilmeleri olduğu, böylece müşterilerin başka
sağlayıcılara yönelmeye ilişkin projeksiyonlarını her yıl yenileyebildikleri,
Eksik çekişlerin bir sonraki yıla, hatta iki ay öteye dahi aktarılamaması sayesinde cezai
şartın bir geçiş maliyeti yaratmasının önüne geçildiği, kısa süreli (bir yıllık) sözleşmeler
ve geçiş maliyetinin olmamasının piyasa kapama etkisine dair değerlendirme
yapılmasını gereksiz kıldığı, dolayısıyla Satış Uygulamaları’nın piyasa kapamayı
amaçlamadığı ve ayrıca böyle bir etki göstermeyeceği,
Fakat sene başında taahhüdünü veren müşterilerin üç aylık ve aylık olarak iki defa
kullanabilecekleri %10 oranındaki revizyonlara rağmen nihai taahhütlerine
uymamalarının bir yaptırımının olması gerektiği,
Bu yaptırım belirlenirken TÜPRAŞ'ın benzer cezai şart uygulamasına geçtiği kamu
dönemindeki sözleşmelerinin emsal alındığı, bu hükmün temelinde müşterinin talebi
doğrultusunda üretim yapan TÜPRAŞ'ın müşterinin taahhüdüne uymaması halinde
üstlendiği riski kısmen paylaşma, bir nebze de olsa güvence altına alma amacı
bulunduğu,
Söz konusu hükmün müşterilerin de gerçekçi taleplerde bulunmalarını zorunlu kıldığı,
bu yönüyle sektörün kendi kendini kontrol etmesinin bir vasıtasına dönüştüğü,
Diğer yandan teslim alınmayan ürünlerin TÜPRAŞ için fiyat değişmelerinden
kaynaklanan risk ve depolama maliyeti yarattığı, buna bağlı olarak depolarının
doluluğu nedeniyle TÜPRAŞ'ın üretim programının aksadığı ve müşterinin teslim
almadığı ürünler sebebiyle (petrol ürünlerinin bağlı ürün olması dolayısıyla) başka
ürünlerin üretiminin yavaşlatıldığı,
Bu durumun TÜPRAŞ'ın diğer müşterilerine ve tedarikçilerine karşı üstlendiği
sorumlulukların yerine getirilememesi gibi bir sonuca yol açabileceği,
Öte yandan, işlenecek ham petrol miktarı ve elde edilecek ürün miktarı düşürülse bile,
işletme maliyetlerinin (enerji ve işçilik gideri gibi) değiştirilemediği,
Bütün bu unsurlar bir araya geldiğinde ek ödemenin esasında cezai şart niteliği taşıyıp
taşımadığının bile tartışmalı hale geldiği, ek ödemenin taahhüdüne uymayan
müşterinin sebep olduğu maliyet ve risklerin haklı bir bedeli/tazmini olduğu,
Sonuç olarak Satış Uygulamaları’nın 4. maddesinin ya da genel olarak, 4054 sayılı
Kanun'u doğrudan veya dolaylı biçimde ihlal etmediği, zira Satış Uygulamaları’nın
rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacı olmadığı ayrıca uygulamaların böyle
bir etkiyi doğurma ihtimalinin de bulunmadığı, aksine hem üretici hem alıcılar için başta
operasyonel maliyetler olmak üzere birçok alanda maliyet tasarrufu da sağlandığı,
Rekabet Kurumunun yayımladığı Muafiyetin Genel Esaslarına ilişkin Kılavuz'un
(Kılavuz) 36. paragrafında maliyet etkinlikleri arasında, anlaşma ile ortaya çıkan
maliyet düşüşlerinin, daha iyi üretim planlaması yapma ve stok tutma maliyetlerini
azaltma yönünde doğuracağı etkinliklere değinildiği, TÜPRAŞ’ın Satış
Uygulamaları’nın da sağlayıcı ve alıcılar arasındaki ticareti optimize etmesi ve
kılavuzda belirtilen etkinlikleri doğurmasının hedeflendiği,
Buna ilaveten Satış Uygulamaları çerçevesinde bildirilen talepler ile şekillenen planlı
üretim ve dağıtımın, arzın artırılmasına ve belirsizliklerin ortadan kaldırılmasına da
katkı sağlayacağı ve müşterilerin alacağı hizmetin kalitesini yükselteceği,
Diğer yandan Satış Uygulamaları çerçevesinde ticaretin planlanmasının, sadece
taraflara değil ekonominin/sektörün geneline yansıyacak faydalar da içerdiği, zira
hammadde tedarik sürecinin yönetilmesi gibi gerek tüketiciye gerekse sektörde veya
14-42/760-336
6/15
ilişkili bütün sektörlerde faaliyet gösteren taraflara yansıyan genel menfaatlerin
bulunduğu,
Örneğin ürün arz güvenliğinin sağlanmasının, piyasaya yeni girecek olan ve ithalat
olanakları sınırlı olan dağıtım kuruluşları için giriş kararını etkileyen önemli bir kriter
olduğu, akaryakıt ürünlerinde arz güvenliğinin sadece dağıtım seviyesinde faaliyet
gösteren teşebbüsler için değil, başta nakliye olmak üzere pek çok sektör için
vazgeçilmez bir gereklilik olduğu,
Mal ve hizmet arzında devamlılığın sağlanmasının tüketiciye yansıyacak yararların
başında geldiği, Kılavuz’un 43. paragrafında da belirtildiği üzere tüketici kavramının
geniş yorumlandığı, bu sebeple tüketici tanımına dahil edilmesi gereken toptancılar
(dağıtım kuruluşları), bayiler ve nihai kullanıcılar açısından doğacak faydaların
tümünün hesaba katılması gerektiği,
Sektörde kaçak ve standart dışı ürünle mücadele bakımından rafinerici ile dağıtım
kuruluşları arasında iyi işleyen bir ticaret ağı kurulmasının toplamda tüketici için de
fayda yaratacağı, bu faydanın vergilerin toplanması bakımından da ortaya çıkacağı,
İlgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin neden ortadan kalkmadığı veya
kalkmayacağına ilişkin koşul içinse hakim durum ve pazar gücü kavramları bakımından
değerlendirme yapılmasını gerektiği, bildirim konusu uygulamanın TÜPRAŞ'ın pazar
gücünde artışa yol açacak bir hüküm/etki barındırmadığı, müşterilerin hangi üründen
ne miktarda almak istedikleri hususunun TÜPRAŞ'ın anlaşma veya uygulamaları ile
müdahale edilen bir alan olmadığı, müşterilerin yıllık taleplerini bildirirken TÜPRAŞ'tan
yapacakları ikmal ve/veya ithalat gibi alternatif temin kaynaklarına yönelme konusunda
özgür oldukları, bir yıllık anlaşmaların sona ermesinden sonra TÜPRAŞ ile alternatif
temin kaynakları arasındaki rekabetin yeniden yaşandığı, deyim yerindeyse pazar için
rekabet edildiği,
Bu yapının Satış Uygulamaları’nın hayata geçmesi ile de korunacağı, somut olayda
yüksek bir pazar gücü söz konusu ise de incelenen anlaşmanın mevcut rekabet
koşullarını değiştirmediği,
Diğer yandan, yaptıkları ithalat ile TÜPRAŞ'ın rakibi konumunda olan dağıtım
kuruluşlarının, alternatif temin kaynağı olarak ithalat yapmaları üzerinde Satış
Uygulamaları’nın menfi bir etkisi bulunmadığı, bunun en önemli sebebinin
anlaşmaların yıllık olarak yenilenmesi olduğu,
Ayrıca Kılavuz'un 57. paragrafında da belirtildiği gibi, Satış Uygulamaları’nın rakiplerin
rekabet etme kapasitesi veya saiki üzerinde olumsuz bir etkisi bulunmadığı, dağıtım
kuruluşları TÜPRAŞ ile yıllık anlaşmalarını akdetmeden önce ithalat imkanını da göz
önünde bulundurarak bir değerlendirme yapacaklarından, anlaşma sonrası dönemi
ilgilendiren Satış Uygulamaları sebebiyle ithalatın olumsuz biçimde
etkilenmeyeceğinin düşünüldüğü,
Piyasadaki rekabetin bir diğer unsuru olan fiyatın ise Satış Uygulamaları’nın
düzenlediği bir alan olmadığı; fiyatların, Petrol Piyasası Kanunu ve buna bağlı mevzuat
çerçevesinde tespit edilen tavan fiyat tarifeleri ile en yakın erişilebilir dünya serbest
piyasa koşulları çerçevesinde belirlenmeye devam edileceği,
Satış Uygulamaları’nın piyasadaki etkisine bakıldığında, rekabet üzerinde hissedilir bir
değişiklik yaratmadığının görüleceği, 2014 yılı içinde her yıl olduğu gibi, dağıtım
kuruluşlarının kendi optimizasyonları çerçevesinde ithalat ve TÜPRAŞ'tan tedarik
seçeneklerinin her ikisini de kullandığı,
TÜPRAŞ’ın bu takibi, programını belli seviyenin üzerinde aksatan müşterilere
yapılacak teslimat miktarını tek taraflı olarak belirlemek şeklinde kullanmaktayken,
gelinen nokta itibarıyla rekabet üzerinde daha az etkide bulunacak müşterilerin teslim
14-42/760-336
7/15
almak istedikleri ürün tür ve miktarlarına müdahale içermeyecek bir yöntem olarak,
2014 yılı Satış Uygulamaları’nda ek ödeme hükmü getirildiği,
Taahhüdüne aykırı hareket eden müşterilere ek ödeme yükümlülüğü sayesinde elde
edilecek arzın ve üretimin devamlılığının sağlanması ve arzı artıracak yatırımların geri
kazanılması gibi faydalar dikkate alındığında, ilgili tedbirin daha hafif ve daha orantılı
olduğu,
Sonuç olarak getirilen tedbirin rekabetçi etkilerinin, rekabeti kısıtlayıcı etkilerden daha
ağır bastığı
ifade edilmektedir.
G.2. İnceleme Sürecinde Elde Edilen Bilgiler
G.2.1. TÜPRAŞ Tarafından Gönderilen Ek Bilgiler
(5) TÜPRAŞ tarafından gönderilen 18.09.2014 tarihli eden belgede; TÜPRAŞ'ın akaryakıt
dağıtım firmaları ile arasındaki Satış Uygulamaları’na dayanak teşkil eden esas sözleşme
örneklerine (Petrol Ürünleri Satış Anlaşması Genel Şartları ve Petrol Ürünleri Satış
Anlaşmasına Ek Protokol), 2011, 2012 ve 2013 yıllarına ilişkin satış uygulamalarına ve
dağıtım şirketlerinin taahhüt ettikleri miktarda alım yapamamalarının TÜPRAŞ nezdinde
yarattığı etkinin hesaplandığı örnek analize yer verilmiştir.
(6) TÜPRAŞ’ın Kurum kayıtlarına 16.10.2014 tarihli yazısında ise, ticari koşullarda TÜPRAŞ
tarafından yapılacak tek taraflı değişikliklere karşı alıcılara taleplerini revize hakkı
tanınması amacıyla 2015 yılından itibaren Satış Uygulamaları’na Madde 2.6. olarak
aşağıdaki hükmün eklenmesinin kararlaştırıldığı ifade edilmektedir.
“Madde 2.6. Alıcının yıllık baz taleplerini bildirdiği tarihte geçerli olan fiyat formülasyonu ile
Satış Uygulamalarında Madde 3’te belirtilen kredi gün sayısı ve/veya Madde 4.2’de
düzenlenen Ek Ödemelere ilişkin koşulların Satıcı tarafından yıl içerisinde Alıcı aleyhine
değiştirilmesi durumunda Alıcı, yapılan değişiklikten etkilenen bölge ve ürün ile sınırlı kalmak
kaydıyla, değişikliğin yapıldığı tarihten sonraki aylar için yıllık baz taleplerini, değişiklikten
itibaren 15 gün içinde, revize etme hakkına sahip olacaktır. Alıcı tarafından yapılacak baz
talep revizyonlarının, değişen ticari koşullardan etkilenen teslim noktalarında aynı oranda
olması esastır.
Yukarıda belirtilen değişikliklerin Alıcı lehine olması durumunda, baz taleplerde yapılacak
revizyonların kabulü Satıcının opsiyonundadır.”
G.2.2. Dağıtım Firmaları ile Yapılan Görüşmeler
(7) Bildirim konusu işleme yönelik yapılan inceleme kapsamında raportörlerce 10.09.2014
tarihinde Türkiye’de faaliyet gösteren akaryakıt dağıtım firmaları içerisinde yer alan (…..)
ile görüşülmüş ve söz konusu dağıtım firmaları tarafından;
TÜPRAŞ’ın akaryakıt dağıtım firmaları ile arasındaki satış uygulamalarına dayanak
teşkil eden sözleşmeler doğrultusunda birtakım cezai şartlar öngören uygulamaları ile
talepleri öngörmek istediği ve bu uygulamanın yıllık üretim planlaması için önemli ve
anlaşılabilir olduğu, ancak TÜPRAŞ’ın belirlediği cezai şartlar maliyetler ile
birleştiğinde ürünlerde bırakılan kâr marjının sınırlarının daraldığı,
Aynı zamanda söz konusu uygulamanın sadece alıcı üzerinde yükümlülükleri
düzenlediği ve tek taraflı olarak cezai şartlar içerdiği; TÜPRAŞ’ın hâkim durumda
olmanın verdiği avantajla sözleşme şartlarını katı olarak belirlediği ve geniş bir yetki
alanı olduğu, satıcının yükümlülüklerini yerine getirmemesine ilişkin herhangi bir
yaptırım ya da düzenleyici hükmün bulunmadığı ve cezai şartların tek taraflı olmasının
adil olmadığı,
Dolayısıyla, TÜPRAŞ ile dağıtıcılar arasında yapılan sözleşmelerde tarafların hak ve
yükümlülüklerinin netleştirilmesinin ve denkleştirilmesinin gerektiği, yapılan
14-42/760-336
8/15
sözleşmelerde satıcının olduğu gibi alıcının da haklarının açıkça yer almasının ve
bunların eşitlenmesinin zaruri bir durum olduğu,
Bununla birlikte, Satış Uygulamaları’nda alıcının taahhüt ettiği aylık talep miktarının
tamamını çekemediği takdirde bakiye miktarı en fazla bir ay devredebildiği, aksi
takdirde cezai şart unsurunun devreye girdiği ve bu durumun dağıtıcıları zorlaması
nedeniyle talep çekiş yükümlülüğünün altı aylık veya bir yıllık dönemler halinde
genişletilebileceği,
Ek olarak Satış Uygulamaları’nda alıcılara getirilen, taleplerini aylık ve üç aylık
dönemler için +/- %10 oranında revize etme imkânının genellikle yeterli olabildiği,
ancak bu oranın arttırılmasının dağıtıcıların üzerindeki baskıyı azaltacağı,
Satış Uygulamaları’na göre alıcının taahhüdünü yerine getirememesi durumunda
cezai şarta maruz kalmasının bir istisnasının mücbir sebep hali olduğu ve alıcının
mücbir sebep halinden kaynaklanan bir nedenle taahhüt ettiği miktarı çekememesi
halinde herhangi bir yükümlülüğünün doğmadığı fakat TÜPRAŞ ile yapılan
sözleşmelerde mücbir sebep kavramının son derece sınırlı olarak yorumlandığı, bu
kavramın esnetilmesi ve kapsamının ayrıntılı olarak belirlenmesi gerektiği (örneğin
EPDK’nın tavan fiyat uygulamasının da bu kapsama alınabileceği),
TÜPRAŞ’ın Satış Uygulamaları’nda cezai şart hükmünün karşısında dengeleyici
nitelikte bir ödüllendirme sisteminin (fiyatlandırma üzerinden olabilir) bulunması ve her
iki sistemin de aynı koşullarda uygulanması gerektiği,
Gerek cezalandırma gerekse ödüllendirme sisteminin daha kademeli hale
getirilmesinin ve talebe yönelik üst bant miktarının (mevcut durumda 1.000.000 ton)
arttırılmasının sistemin etkinliğini arttıracağı,
Ceza oranlarının ithalatı engellemeyecek düzeyde olması gerektiği,
Ayrıca beyaz üründen farklı piyasa koşulları taşıması sebebiyle siyah ürüne ilişkin
cezai şartın kaldırılması gerektiği, siyah ürünlerin ağırlıklı olarak kamu ihaleleri ile
satışının gerçekleşmesinin ve dolayısıyla fiyata çok duyarlı bir sistemin oluşmasının
dağıtım şirketleri üzerindeki yükü arttırdığı, aslında ihalelerde siyah ürün satıcısının
değişmesinin TÜPRAŞ’ın durumunu ve satış miktarını değiştirmediği; öte yandan
TÜPRAŞ’tan alış fiyatlarının serbest piyasada belirlendiği için fiyatlarda muğlaklık ve
esneklik söz konusu iken kamu kurumlarına yapılacak ürün satış miktarının ve fiyatının
önceden belirlenmesi nedeniyle fiyatların öngörülemeyen bir şekilde yükselmesi
durumunda dağıtım şirketlerinin zarara uğradığı,
Son olarak, dağıtıcıların ithalat yoluyla gerçekleştirdikleri akaryakıt alımlarını
düzenleyen sözleşmelerde herhangi bir cezai şart unsurunun bulunmadığı,
uluslararası piyasalarda opsiyonlu sözleşmeler yapıldığı, tarafların yükümlülüklerini
yerine getirememesi halinde bu durumun müzakere edilerek anlaşma yoluyla
çözümlendiği, TÜPRAŞ’ın ise bu konuda daha katı bir tutum sergilediği
ifade edilmiştir.
G.3. İlgili Pazar
(8) Bildirime konu dosya kapsamı dikkate alınarak, ilgili ürün pazarları “kurşunsuz benzin
toptan satışı”, “motorin toptan satışı”, “siyah akaryakıt ürünlerinin toptan satışı”; ilgili
coğrafi pazar ise, “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
G.4. Değerlendirme
(9) Yapılan bildirimde, TÜPRAŞ ve akaryakıt dağıtım kuruluşları arasında tip sözleşme
olarak uygulanmakta olan 2014 yılı Satış Uygulamaları’na menfi tespit belgesi verilmesi
veya bunun mümkün olmaması durumunda Kanun’un 4. maddesinden muaf tutulmasına
izin verilmesi talep edilmektedir.
14-42/760-336
9/15
(10) 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca bir anlaşmanın, kararın, eylemin veya
birleşme/devralmanın, aynı Kanun’un 4., 6. ve 7. maddelerine aykırı olmaması
durumunda ilgili işleme menfi tespit belgesi verilebilmektedir.
(11) Bildirim konusu Satış Uygulamaları, herhangi bir yoğunlaşma işlemi niteliği taşımaması
nedeniyle, Kanun’un 7. maddesi kapsamında bulunmamaktadır. Bu bakımdan anılan
sözleşmeye ilişkin ayrıntılı menfi tespit değerlendirmesi, Kanun’un 4. ve 6. maddeleri
kapsamında yapılmıştır.
G.4.1. Bildirimin Kanun’un 4. Maddesi Kapsamında Değerlendirilmesi
(12) 4054 sayılı Kanun’un “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar” başlıklı
4. maddesinde, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak
rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut
doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaların, uyumlu eylemlerin ve
teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu hükme
bağlanmıştır. Ticaretin aynı seviyesindeki rakipler arasındaki rekabeti kısıtlayıcı yatay
anlaşmalar kadar; üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren
teşebbüsler arasındaki dikey ilişkiler de belirli hallerin varlığında aynı yasaklama
kapsamında değerlendirilebilmektedir.
(13) Dosya konusu uygulama, üretim ve dağıtım zincirinde olmak üzere farklı seviyede faaliyet
gösteren teşebbüsler arasında akdedilen bir dikey anlaşmadır. Bildirim formunda yer alan
bilgilere göre, söz konusu uygulama temel olarak TÜPRAŞ'tan toptan akaryakıt ürünleri
alacak müşterilerin ürün ve teslimat noktasına göre taleplerinin bildirilmesi, revizyonu,
programa uyumu ile vade, ödeme, teminat ve faiz konularını düzenlemektedir.
(14) Yapılan inceleme kapsamında, TÜPRAŞ tarafından dağıtım firmalarına gönderilen Satış
Uygulamaları’nın münhasırlık yahut belli rakiplerle anlaşma yapmama koşulu taşımadığı;
doğrudan veya dolaylı olarak ithalat yasağı da getirilmediği görülmektedir. Ayrıca dağıtım
firmalarının satış fiyatlarını belirleme serbestisinin engellenmesi, yeniden satış yapılacak
bölge veya müşterilere ilişkin kısıtlamalar getirilmesi veya müşterilerin kendi aralarındaki
alım ve satışının engellenmesi niteliği taşıyabilecek bir hükmün de Satış
Uygulamaları’nda yer almadığı; buna ek olarak, söz konusu uygulamanın tüm akaryakıt
dağıtım firmalarına ayrım yapılmaksızın eşit yükümlülükler getirdiği değerlendirilmektedir.
Yine bahse konu Satış Uygulamaları’nın, yalnızca bir yıl için geçerli bir sözleşme niteliğini
taşıdığı anlaşılmaktadır.
(15) Sayılan nedenlerle, Satış Uygulamaları’nın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırılık
teşkil eden herhangi bir yönünün bulunmadığı, ayrıca sözleşmenin uygulandığı süre
boyunca da pazar kapama gibi bir durumun, dolayısıyla Kanun’un aynı hükmü anlamında
rekabeti kısıtlayıcı ya da bozucu bir etkinin ortaya çıkmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
G.4.2. Bildirimin Kanun’un 6. Maddesi Kapsamında Değerlendirilmesi
(16) 4054 sayılı Kanun’un “Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması” başlıklı 6. maddesinde ise,
bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya
hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı
anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanmasının hukuka aykırı ve yasak
olduğu kuralı getirilmiştir.
(17) Kurulumuzun 17.01.2014 tarih ve 14-03/60-24 sayılı kararında, TÜPRAŞ’ın hâkim
durumda olduğu kabul edilerek, soruşturma kapsamında incelenen sözleşmelere ilişkin
çeşitli uygulamalarının Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği tespit edilmiştir. Bunun yanında
kararın 115. paragrafı ve devamında, TÜPRAŞ’ın "ALICI'nın çekişlerinde, ürün bazında
ve rafineriler toplamında, tahsise göre %25 oranında daha düşük gerçekleşme olması
halinde, SATICI, takip eden ay ALICI'nın taleplerine bakmaksızın tahsis yapabilir.” ve
"ALICI (...) aylık tahsisini ürünler ve rafineriler bazında en az %95 oranında çekmekle
yükümlüdür. Kendi kusuru ile çekiş oranının 2 (iki) ay üst üste %90'ın altında kalması
14-42/760-336
10/15
halinde SATICI ürün teslim miktarı dahil, kredi ve teslimat şartlarını belirlemekte serbest
olacaktır.” şeklinde hükümler içeren sözleşmeler yapabilmesinin de bizzat hâkim
durumda bulunmasından kaynaklandığı vurgulanmıştır. Nihayetinde, ihlal teşkil ettiği
değerlendirilen bahse konu “sözleşmelere ilişkin uygulamaların” yanında, bunlarla aynı
sonucu doğuran ya da doğurabilecek niteliğe sahip uygulamalardan kaçınılması gerektiği
yönünde TÜPRAŞ’a görüş bildirilmesine karar verilmiştir.
(18) Nitekim işbu inceleme konusu başvurunun gerekçesini de, Kurulumuzun ilgili kararındaki
değerlendirmeler teşkil etmektedir. Başvuru kapsamında TÜPRAŞ tarafından,
Kurulumuzun mezkûr kararındaki değerlendirmeler nedeniyle, revize edilmiş olan 2014
yılı Satış Uygulamaları için menfi tespit belgesi verilmesinin talep edildiği belirtilmiştir.
(19) Teşebbüs tarafından sunulan bilgi ve belgelere göre, bahse konu Satış Uygulamaları’nın,
Kurulumuzun 14-03/60-24 sayılı kararında incelenen dönemde uygulanan
sözleşmelerden temel farklılığı, alıcının rafineriler ve ürünler bazında TÜPRAŞ’tan yaptığı
çekişlerin nihai taahhüdün/talebin -belirli oranlarda olmak üzere- altında kalması halinde,
TÜPRAŞ’ın ilgili alıcıya yönelik ilerleyen aylardaki tahsis ve/veya teslim miktarlarını
belirlemekte serbest olacağına dair hükümlere yer verilmemiş olmasıdır. Bunun yerine,
müşterilerin ürün çekişinin mücbir sebep halleri dışında, kendi kusurlarıyla aylık ürün
tahsislerinin rafineri ve terminaller bazında %95 oranının altında kalması; eksik çekiş
miktarının 50 tonun üzerinde olması ve bu eksik çekiş miktarının bir sonraki aya
aktarılmaması halinde eksik çekilen ton başına ek ödeme yükümlülüğü öngörülmüş
bulunmaktadır.
(20) Bu tür bir hükme yer verilmesine gerekçe olarak TÜPRAŞ tarafından, daha önceki Satış
Uygulamaları'nın 4. maddesinde yer alan, ikmal programını belirli bir oranın altında
kalacak şekilde aksatan müşteriler bakımından ürün teslim miktarlarının TÜPRAŞ
tarafından belirleneceğine dair hükmün, Rekabet Kurulunun 17.01.2014 tarihli ve 14-
03/60-24 sayılı kararında değerlendirilerek meşru ticari menfaatin korunmasını aşan,
orantısız bir yaptırım olarak nitelendirilmiş olması ifade edilmiştir. Öte yandan müşterilerin
sözleşme ile belirlenen oranları aşan revizyonlarda bulunmaları, özellikle birden fazla
müşterinin talebinde bu tür değişimlerin olması halinde rafinerilerin üretim ve stok
dengelerinin olumsuz şekilde etkilendiği; bu bakımdan çekilmeyen ürünler nedeniyle
katlanılan maliyet göz önüne alındığında, cezai şarta dair hükmün, zarar gören şirket
menfaatini koruma amaçlı olduğu; kaldı ki müşterilerinin almak istedikleri miktar üzerinde
herhangi bir zorlamada bulunulmadığı, miktarın tamamen müşterilerce belirlendiği,
müşterilerden sadece kendi tercih ve talepleri ile belirlenen miktarı çekme konusunda
taahhütlere uymalarının beklendiği hususları ifade edilmiştir. Bu çerçevede başvuru ve
devamında sunulan bilgi ve belgelerde müşteriler tarafından taahhüt edilenden eksik
miktarlarda yapılan çekişlerden kaynaklanan olumsuz etki ve maliyete ilişkin örnekler
verilmiş; ortaya çıkan tabloya rağmen TÜPRAŞ’ın taahhütlerine uymayan müşterilere
ikmali kesmediği, ikmal edilecek miktar ile ilgili tek taraflı belirleyici bir karar almadığı,
sadece eksik çekilen ürün için caydırıcılık da sağlamak adına bir nevi tazminat uygulamak
amacıyla söz konusu hükmü öngördüğü belirtilmiştir. Zira müşterilerin kendi bildirdikleri
programlarına sadık kalmalarının, gerek endüstrinin çalışma şekli gerekse de TÜPRAŞ'ın
ticari menfaatleri bakımından korunması zorunlu bir alan olduğu, bu amaçla yeniden
düzenlenen dördüncü madde ile ek ödeme (tazminat/cezai şart) uygulamasına geçildiği
bilgisi verilmiştir.
(21) İnceleme kapsamında yukarıda daha önce ismi zikredilen dağıtım şirketleri ile yapılan
görüşmede, TÜPRAŞ’ın sözleşmelerde yer verdiği türden bir cezai şart hükmünün,
sektörde ve özellikle ithalat yaptıkları şirketlerle aralarındaki dönemsel sözleşmelerde
yaygın olarak karşılaşılan bir husus olup olmadığı ve söz konusu uygulamanın haklı
görülebilecek gerekçelerinin olup olmadığına dair görüşleri sorulmuştur. Dağıtım
şirketlerince verilen yanıtlarda özetle, ithalat yoluyla gerçekleştirdikleri akaryakıt alımlarını
14-42/760-336
11/15
düzenleyen sözleşmelerde herhangi bir cezai şart unsurunun bulunmadığı1, uluslararası
piyasalarda opsiyonlu sözleşmeler yapıldığı, tarafların yükümlülüklerini yerine
getirememesi halinde bu durumun müzakere edilerek anlaşma yoluyla çözümlendiği,
TÜPRAŞ’ın ise bu konuda daha katı bir tutum sergilediği; bununla birlikte TÜPRAŞ’ın
bahse konu uygulaması ile talepleri öngörmek istediği ve bu uygulamanın yıllık üretim
planlaması için önemli ve anlaşılabilir olduğu, ancak TÜPRAŞ’ın belirlediği cezai şartlar
maliyetler ile birleştiğinde ürünlerde bırakılan kâr marjının sınırlarının daraldığı, bu
nedenle ceza oranlarının ithalatı caydırmayacak düzeyde olması gerektiği yönünde
görüşler öne çıkmıştır.
(22) TÜPRAŞ tarafından başvuru kapsamında sunulan Satış Uygulamaları incelendiğinde,
olağan koşullarda satışa esas teşkil eden sözleşmelerin asli unsurlarından olması
beklenen, fiyata yahut fiyatın oluşumuna ilişkin olarak herhangi bir hükme yer verilmediği
görülmüştür. Dolayısıyla söz konusu sözleşmede alıcıya belirli bir fiyat yahut fiyat
belirleme yöntemi hususunda taahhüt olmaksızın, alıcının izleyen yıl için her bir rafineri
ve ürün özelinde, aylık çekiş miktarlarını taahhüt etmesinin beklenildiği; söz konusu
taahhütlerin yine sözleşme ile belirlenen revizyonlar sonrasında yerine getirilememesi, bir
başka deyişle taahhüt edilen miktarda ürün çekilememesi halinde ise cezai şart
uygulanmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır.
(23) Bilindiği üzere Türkiye’deki kurulu rafinaj kapasitesinin tamamı TÜPRAŞ tarafından
kontrol edilmektedir. Bu tür bir piyasa yapısında, kısmen de olsa TÜPRAŞ fiyatları
üzerinde rekabetçi baskı yaratabilecek yegâne unsur ithalattır. Zira dağıtım şirketleri,
TÜPRAŞ’tan satın almadıkları ürünleri, ithalat ve/veya dağıtıcılar arası ticaret2 yoluyla
karşılayabilmektedir. Ancak alıcının, TÜPRAŞ’ın fiyatlamaya ilişkin davranışları
karşısında alternatif arz kaynaklarına yönelmeye dönük hareket serbestisinin önemli
ölçüde kısıtlandığı bir durumda, ithalattan kaynaklanan kısmi rekabetçi baskı unsuru da
büyük ölçüde etkisini yitirebilecektir. Şöyle ki; TÜPRAŞ, hâlihazırda düzenleyici otorite
olan EPDK’ya bildirilen tarife metodolojisi ile çizilen sınırlar içerisinde, referans
niteliğindeki Platts İtalya (CIF Med) ürün fiyatları ile Merkez Bankası dolar kurlarının
çarpımından oluşan Türk Lirası (TL) bazındaki ürün fiyatlarına bir çarpan uygulamak
suretiyle rafineri çıkış fiyatlarını belirlemektedir. Söz gelimi TÜPRAŞ tarafından TL
bazındaki referans fiyatlara uygulanan çarpanda artışa gidilmesi halinde, mevcut cezai
şart tehdidi nedeniyle dağıtım şirketlerinin taleplerini ithalata kaydırma imkânları da
oldukça sınırlanabilecektir. Benzer bir husus, kuşkusuz, dolaylı olarak fiyata ve/veya
alıcıların katlanacağı maliyete etki eden vade, iskonto ve benzeri şartlardaki alıcı aleyhine
değişiklikler için de geçerlidir. Bu durumun yaratacağı temel rekabetçi sorunun, ithalatın
TÜPRAŞ fiyatları üzerindeki kısmi rekabetçi baskısının da etkisinin azalması olacağı
değerlendirilmektedir.
(24) Oluşan bu ön kanaat, raportörlerce 18.09.2014 tarihli toplantıda TÜPRAŞ yetkililerine
bildirilmiş; bu hususun değerlendirilerek, söz konusu rekabetçi endişenin
giderilebilmesine dönük olarak ilave bir çalışma yapılacağı bilgisi alınmıştır. Nitekim
müteakiben TÜPRAŞ tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 16.10.2014 tarihinde
giren yazıda, 2015 yılından itibaren uygulanacak olan Satış Uygulamaları’nın 2.6.
maddesi olarak işbu kararın “TÜPRAŞ Tarafından Gönderilen Ek Bilgiler” başlıklığı
altındaki 6. paragrafında yer alan hükmün getirilmesine karar verildiği belirtilmiştir:
1 Bu husus TÜPRAŞ temsilcileriyle yapılan 18.09.2010 tarihli toplantıda TÜPRAŞ tarafından da teyit
edilmiş; bununla birlikte uluslararası petrol piyasalarında ilişkilerin oldukça uzun dönemli olması ve karşılıklı
güven esasına dayanması nedeniyle daha önce üstlendiği bir taahhüdü yerine getirmeyen teşebbüs,
itibarının ciddi şekilde zedelenmesi ve piyasa dışına çıkma riskiyle karşı karşıya kalacağından,
sözleşmelere riayet edilmemesi gibi bir durumun son derece istisnai olduğu belirtilmiştir.
2 Dağıtıcılar arası ticarete konu edilen ürünler de yine TÜPRAŞ’tan yahut ithalat yoluyla temin edilmektedir.
14-42/760-336
12/15
(25) Anılan hükmün incelenmesinden, TÜPRAŞ tarafından alıcının talebini bildirdiği tarihte
uygulanan fiyat formülasyonunda (çarpan), vadelerde veya cezai şarta ilişkin hususlarda
alıcı aleyhine bir değişiklik yapılması halinde, değişikliği izleyen aylardaki ürün talepleri
için alıcıya revizyon imkânı getirildiği görülmektedir. Bu hüküm, Satış Uygulamaları’nda
gelecek üç aylık ve aylık dönemlere ilişkin olarak alıcıya tanınan +/- %10 oranındaki
revizyon hakkıyla birlikte değerlendirildiğinde, mevcut durumda Satış Uygulamaları’nın
rafineri üretim dengelerini koruma amacıyla orantılı ve fakat alıcının değişen ticari
koşullara göre alternatif temin kaynaklarına yönelme güdüsünü ölçüsüz derecede
zedelemeyecek nitelikte olduğu; böylelikle TÜPRAŞ fiyatları üzerinde ithalattan
kaynaklanan kısmi rekabetçi baskıyı ortadan kaldırmayacak bir sözleşme yapısı ortaya
koyduğu değerlendirilmektedir.
(26) Bahse konu Satış Uygulamaları’nda, daha önce Kurulumuzun 17.01.2014 tarih ve 14-
03/60-24 sayılı kararında ihlal teşkil ettiği sonucuna ulaştığı türden uygulamalara
sebebiyet verebilecek diğer hususlara da yer verilmediği dikkate alındığında, mevcut
haliyle menfi tespit talebine konu TÜPRAŞ Akaryakıt Satış Uygulamaları’nın, 4054 sayılı
Kanun’un 6. maddesine aykırı bir yönünün bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
H. SONUÇ
(27) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş. ile akaryakıt dağıtım kuruluşları arasında tip sözleşme
olarak uygulanması öngörülen "Akaryakıt Satış Uygulamaları"nın 4054 sayılı
Kanun'un 4., 6. ve 7. maddelerine aykırı olmadığına,
2. Bu nedenle söz konusu sözleşmeye aynı Kanun'un 8. maddesi kapsamında menfi
tespit belgesi verilmesine
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇESİ
(22.10.2014 tarihli ve 14-42/760-336 sayılı Kurul Kararı)
Kurulun 22/10/2014 Tarih ve 14-42 Sayılı Toplantısında görüşülen Türkiye Petrol
Rafinerileri A.Ş. ile akaryakıt dağıtım kuruluşları arasında 2014 yılında tip sözleşme
olarak uygulamaya başlanan satış uygulamalarına menfi tespit belgesi verilmesi veya
bireysel muafiyet tanınması talebine yönelik olarak düzenlenen rapora ve incelenen
dosya kapsamına göre anılan talebin uygun bulunduğuna dair karara aşağıdaki
nedenlerle karşıyım.
Bahse konu başvuruda, TÜPRAŞ ve akaryakıt dağıtım kuruluşları arasında tip sözleşme olarak
uygulanmakta olan 2014 yılı Satış Uygulamaları’na menfi tespit belgesi verilmesi veya bunun
mümkün olmaması durumunda Kanun’un 4. maddesinden muaf tutulmasına izin verilmesi
talep edilmektedir.
Başvuruya konu bildirimle ilgili olarak raportörlerce Türkiye ‘de faaliyet gösteren akaryakıt
dağıtım firmalarından 4’ü ile görüşülmüş ve söz konusu dağıtım firmaları tarafından
TÜPRAŞ’ın akaryakıt dağıtım firmaları ile arasındaki satış uygulamalarına dayanak
teşkil eden sözleşmeler doğrultusunda birtakım cezai şartlar öngören uygulamaları ile
talepleri öngörmek istediği ve bu uygulamanın yıllık üretim planlaması için önemli ve
anlaşılabilir olduğu, ancak TÜPRAŞ’ın belirlediği cezai şartlar maliyetler ile
birleştiğinde ürünlerde bırakılan kâr marjının sınırlarının daraldığı,
14-42/760-336
13/15
Aynı zamanda söz konusu uygulamanın sadece alıcı üzerinde yükümlülükleri
düzenlediği ve tek taraflı olarak cezai şartlar içerdiği; TÜPRAŞ’ın hâkim durumda
olmanın verdiği avantajla sözleşme şartlarını katı olarak belirlediği ve geniş bir yetki
alanı olduğu, satıcının yükümlülüklerini yerine getirmemesine ilişkin herhangi bir
yaptırım ya da düzenleyici hükmün bulunmadığı ve cezai şartların tek taraflı olmasının
adil olmadığı,
Dolayısıyla, TÜPRAŞ ile dağıtıcılar arasında yapılan sözleşmelerde tarafların hak ve
yükümlülüklerinin netleştirilmesinin ve denkleştirilmesinin gerektiği,
yapılan sözleşmelerde satıcının olduğu gibi alıcının da haklarının açıkça yer almasının
ve bunların eşitlenmesinin zaruri bir durum olduğu,
Bununla birlikte, Satış Uygulamaları’nda alıcının taahhüt ettiği aylık talep miktarının
tamamını çekemediği takdirde bakiye miktarı en fazla bir ay devredebildiği, aksi
takdirde cezai şart unsurunun devreye girdiği ve bu durumun dağıtıcıları zorlaması
nedeniyle talep çekiş yükümlülüğünün altı aylık veya bir yıllık dönemler halinde
genişletilebileceği,
Ek olarak Satış Uygulamaları’nda alıcılara getirilen, taleplerini aylık ve üç aylık
dönemler için +/- %10 oranında revize etme imkânının genellikle yeterli olabildiği,
ancak bu oranın arttırılmasının dağıtıcıların üzerindeki baskıyı azaltacağı,
Satış Uygulamaları’na göre alıcının taahhüdünü yerine getirememesi durumunda cezai
şarta maruz kalmasının bir istisnasının mücbir sebep hali olduğu ve alıcının mücbir
sebep halinden kaynaklanan bir nedenle taahhüt ettiği miktarı çekememesi halinde
herhangi bir yükümlülüğünün doğmadığı fakat TÜPRAŞ ile yapılan sözleşmelerde
mücbir sebep kavramının son derece sınırlı olarak yorumlandığı, bu kavramın
esnetilmesi ve kapsamının ayrıntılı olarak belirlenmesi gerektiği (örneğin EPDK’nın
tavan fiyat uygulamasının da bu kapsama alınabileceği),
TÜPRAŞ’ın Satış Uygulamaları’nda cezai şart hükmünün karşısında dengeleyici
nitelikte bir ödüllendirme sisteminin (fiyatlandırma üzerinden olabilir) bulunması ve
her iki sistemin de aynı koşullarda uygulanması gerektiği,
Gerek cezalandırma gerekse ödüllendirme sisteminin daha kademeli hale
getirilmesinin ve talebe yönelik üst bant miktarının (mevcut durumda 1.000.000 ton)
arttırılmasının sistemin etkinliğini arttıracağı,
Ceza oranlarının ithalatı engellemeyecek düzeyde olması gerektiği,
Ayrıca beyaz üründen farklı piyasa koşulları taşıması sebebiyle siyah ürüne ilişkin
cezai şartın kaldırılması gerektiği, siyah ürünlerin ağırlıklı olarak kamu ihaleleri ile
satışının gerçekleşmesinin ve dolayısıyla fiyata çok duyarlı bir sistemin oluşmasının
dağıtım şirketleri üzerindeki yükü arttırdığı, aslında ihalelerde siyah ürün satıcısının
değişmesinin TÜPRAŞ’ın durumunu ve satış miktarını değiştirmediği; öte yandan
TÜPRAŞ’tan alış fiyatlarının serbest piyasada belirlendiği için fiyatlarda muğlaklık
ve esneklik söz konusu iken kamu kurumlarına yapılacak ürün satış miktarının ve
14-42/760-336
14/15
fiyatının önceden belirlenmesi nedeniyle fiyatların öngörülemeyen bir şekilde
yükselmesi durumunda dağıtım şirketlerinin zarara uğradığı,
Son olarak, dağıtıcıların ithalat yoluyla gerçekleştirdikleri akaryakıt alımlarını
düzenleyen sözleşmelerde herhangi bir cezai şart unsurunun bulunmadığı, uluslararası
piyasalarda opsiyonlu sözleşmeler yapıldığı, tarafların yükümlülüklerini yerine
getirememesi halinde bu durumun müzakere edilerek anlaşma yoluyla çözümlendiği,
TÜPRAŞ’ın ise bu konuda daha katı bir tutum sergilediği
ne yönelik görüşler dile getirilmiştir.
Bilindiği üzere, 5015 sayılı Kanun'un “Fiyat oluşumu” başlıklı 10. maddesinde,
piyasada rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ve eylemler konusunda EPDK'nın alabileceği
tedbirlere ilişkin olarak aynen;
“...petrol piyasasında faaliyetleri veya rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama
amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran veya doğurabilecek nitelikte anlaşma veya
eylemlerin piyasa düzenini bozucu etkiler oluşturması halinde, gerekli işlemlerin
başlatılmasıyla birlikte, her seferinde iki ayı aşmamak üzere, faaliyetlerin her
aşamasında, bölgesel veya ulusal düzeyde uygulanmak için taban ve/veya tavan fiyat
tespitine ve gerekli tedbirlerin alınmasına Kurum yetkilidir." hükmü yer almaktadır.
Kurumlar arasındaki yetki ve görev noktasındaki farklılığın anlaşılabilmesi bakımından
sektörel düzenlemeler ile rekabet hukuku arasındaki en temel fark olan ex-ante (öncül)
ve ex-post yaklaşımlardan yola çıkılması gerekmektedir. Sektörel düzenlemeler
geleceğe dönük olarak, rekabetin tesisi amacıyla teşebbüslerin nasıl davranması
gerektiğini belirleyen ve buna yönelik olarak bazı teşebbüs davranışlarının öncül
olarak engelleyen kurallar bütünüyken; rekabet hukuku daha çok ardıl ve zarar odaklı
bir yaklaşımla teşebbüsün geçmiş davranışlarını inceleyen bir alandır. Rekabet
hukuku kapsamında yapılan herhangi bir hakim durum incelemesinde niyet, etki ve
ekonomik haklı gerekçe gibi unsurlar dikkate alınarak ardıl değerlendirmeler
yapılmaktadır.
Danıştay’ın istikrar kazanmış kararları gereğince rekabeti kısıtlayıcı nitelikte
olabilecek teşebbüs davranışlarına hem Rekabet Kurumu’nun ve hem de EPDK’nın
eşzamanlı müdahalede bulunmasının her zaman ihtimal dahilinde olduğu
unutulmamakla birlikte, sektörel ex-ante düzenlemeler ve etkili bir denetim
mekanizması yoluyla hızlı ve etkin bir şekilde müdahale edilerek, piyasadaki rekabetin
kısıtlanması önlenebilmekte, aynı konuya ilişkin olarak rekabet hukuku kapsamında
ex-post ve zarar odaklı bir müdahale yapılması gerekliliğini de büyük ölçüde ortadan
kaldırabilmektedir. Bu nedenle EPDK ve Rekabet Kurumu tarafından yapılacak
incelemelerde kurumlar arası işbirliğinin önemini daha da artırmaktadır.
Nitekim, OECD raporlarında da, Rekabet Kurumu’nun, EPDK’nın düzenleyici
işlemlerine iştiraki için yasal bir zemin tesis edilmesi konusunda tavsiyede bulunulmuş
ve iki kurum arasında işbirliğini öngören iletişim ve koordinasyon usulünün tespit
edileceği resmi bir protokol yapılmasının gereği işaret edilmiştir.
Sonuç olarak Tüpraş ve akaryakıt dağıtım kuruluşları arasındaki 2014 yılı satış
uygulamalarına yönelik olarak hazırlanan ve ex-ante niteliğini haiz düzenleme
(sözleşme) için yapılan menfi tespit ve muafiyet başvurusu konusunda sektörün
dağıtım ve bayi kanalında faaliyet gösteren teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin önemli
bir bölümünün değil sadece sınırlı düzeyde 4 dağıtım şirketinin görüşlerinin alınması
14-42/760-336
15/15
görüş alınan teşebbüslerce dile getirilen hususların uygunluğu ve yerindeliği ile menfi
tespit ya da muafiyet istenilen sözleşmede yer alan hükümler ve özellikle eksik çekilen
akaryakıt miktarına yönelik cezai oranlar ile ilgili olarak ilgili piyasada rekabeti
sağlamakla yükümlü ve enerji sektörünün düzenlenmesi ve denetlenmesi konusunda
yetkili ve görevli EPDK’nın görüşlerine başvurulmaması anılan karara karşı olmamızı
gerektirmiştir.
Fevzi ÖZKAN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy