Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2014-1-43 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 14-42/762-338
Karar Tarihi : 22.10.2014
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN,Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER : Metin PEKTAŞ, Selen Yersu ŞAHİN, Hakan EREK,
İbrahim KUŞÇU
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : -Antalya Ticaret ve Sanayi Odası
Göksu Mah. Gazi Bulvarı No:531 Antalya
-Gizlilik talebi bulunmaktadır
D. HAKKINDA İNCELEME
YAPILAN :
1-Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş.
Abdülhakhamit Caddesi, No:21, 34437 Beyoğlu/İstanbul
2-CLK Boğaziçi Elektrik Perakende Satış A.Ş.
Abdülhakhamit Caddesi, No:21, 34437 Taksim/İstanbul
3-Akdeniz Elektrik Dağıtım A.Ş.
Göksu Mahallesi Aspendos Bulvarı Serik Cad. Kepez/Antalya
4-CLK Akdeniz Elektrik Perakende Satış A.Ş.
Göksu Mahallesi Aspendos Bulvarı Serik Cad. Kepez/Antalya
E. DOSYA KONUSU:
(1) - CLK Akdeniz Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin Antalya-Burdur-Isparta illerinde
bulunan tüketicilere, sözleşmesiz bir şekilde elektrik kullandıkları ve elektriklerinin
kesilebileceği gerekçesiyle zorla uzun dönemli ve tüketicinin aleyhine hükümler
içeren perakende satış sözleşmesi imzalatmaya çalıştığı iddiası.
(2) - CLK Boğaziçi Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin, tüketicilerin başka tedarikçilere
geçişlerini zorlaştırmak, tüketicileri habersiz bir şekilde kendi portföyüne dahil
etmek ve buna benzer davranışlarla pazarı rakiplere kapattığı, böylelikle 4054 sayılı
Kanun’u ihlal ettiği iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ:
(3) Antalya Ticaret ve Sanayi Odası (ATSO) tarafından CLK Akdeniz Elektrik Perakende
Satış A.Ş. (CLK AKDENİZ) hakkında yapılan başvuruda özetle;
- CLK AKDENİZ’in, abonelere gönderdiği bir mektupla, aralarında elektrik satışına ilişkin
perakende satış sözleşmesi bulunmadığını ve kendilerince hazırlanan matbu sözleşmeyi
7 gün içerisinde imzalamayan abonelerin elektriğinin kesileceğini bildirdiği,
- Tek taraflı olarak imzalatılan bu sözleşmelerde, tüketicilere müzakere şansı
tanınmadığı ve tüketicilerin aleyhine olan anlaşma hükümlerinin tüketicileri birtakım
taahhütler altına soktuğu,
- Sözleşmelerin iki yıllık süreyi kapsadığı ve sözleşmelerde, tarafların sözleşmenin
bitiminden altmış gün öncesine kadar yazılı bir fesih bildiriminde bulunmaması
14-42/762-338
2/10
durumunda sözleşmenin bir yıllık süreyle kendiliğinden uzayacağına yönelik hükümler
bulunduğu
hususları ifade edilmiştir.
(4) Şikayet başvurusuna ilişkin olarak olarak Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’ndan
(EPDK) bilgi talebinde bulunulmuştur. EPDK’nın cevabi yazısı ekinde çok sayıda şikayet
dilekçesine yer verilmiştir. Bu dilekçelerde özetle;
- CLK Akdeniz personelinin müşterilere zorla sözleşme imzalatmaya çalıştığı, bunu
bazen bilgi güncelleme adı altında yaptığı, sözleşme imzalamayan tüketicilerin
elektriklerinin kesileceğinin ifade edildiği,
- Bilgi güncelleme işlemini yapmak istemeyen ve başka bir tedarikçiye geçiş yapmak
istediğini beyan eden bir tüketicinin fatura tahsilatının yapılmadığı,
- Sözleşmelerin yetkisiz kişilere imzalatıldığı
hususları yer almaktadır.
(5) ATSO tarafından gönderilen bir diğer yazıyla, ATSO 24. Grup (Elektrik enerjisi, üretim,
dağıtım ve ilgili hizmet faaliyetleri) Meslek Komitesi tarafından hazırlanan “Antalya Elektrik
Dağıtım Hizmeti Uygulamalarında Sorunlar ve Çözüm Önerileri Raporu” gönderilmiştir.
Söz konusu raporda özetle;
- Bilgi güncelleme adı altında serbest tüketicilere sözleşme imzalattırıldığı,
- Tüketicilere imzalatılan sözleşmelerin ilk etapta 2 yıl olarak düzenlendiği ancak daha
sonraki süreçte 2 yıllık sürenin 1 yıla çevrildiği, bununla birlikte yeni sözleşmelerin tarih
kısımlarının boş bırakıldığı, sözleşmelerin tüketici hakları konusunda yetersiz olduğu,
- Özel trafolu orta gerilim müşterilerinden EPDK tarafından belirlenen depozito dışında
yüksek miktarlarda şahsi kefalet istendiği,
- CLK Akdeniz Elektrik Dağıtım AŞ. personellerinin sahada, arıza, işletme bakım, sayaç
okuma gibi faaliyetler yanında pazarlama, sözleşme imzalatma ve yenilemeye ilişkin
bildirimlerde de bulunduğu,
hususları ifade edilmiştir.
(6) Gizlilik talepli olarak CLK Boğaziçi Elektrik Perakende Satış A.Ş. (CLK BOĞAZİÇİ)
hakkında yapılan şikayet başvurusunda ise özetle;
- Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin (BOĞAZİÇİ EDAŞ) sayaç okuma veya arıza bakım
personeli aracılığıyla serbest tüketicilere, “Serbest Tüketici Satışları için Enerji Alım Satım
Bildirim Formu”nu imzalattığı, böylelikle ticari faaliyet göstermemesi gereken dağıtım
şirketinin ikili anlaşmaya aracılık ettiği ve serbest tüketicileri CLK BOĞAZİÇİ ile ikili
anlaşma imzalamaya yönlendirildiği,
- BOĞAZİÇİ EDAŞ’ın elektrik kesme yetkisini müşterilerin CLK BOĞAZİÇİ ile ikili
anlaşma yapmasını sağlamaya yönelik bir araç olarak kullandığı, Serbest tüketici hakkını
kullanarak diğer tedarikçiler ile ikili anlaşma yapmak isteyen tüketicilerin, geçiş sürecinde
CLK BOĞAZİÇİ tarafından kendileri ile ikili anlaşma yapmaya zorlandığı ve anlaşma
yapmayı reddeden tüketicilerin BOĞAZİÇİ EDAŞ tarafından kaçak elektrik yaptırımlarıyla
karşılaştığı,
- Serbest tüketici limitinin üzerinde tüketimi olan ancak hali hazırda CLK BOĞAZİÇİ’nden
varsayılan tedarik kapsamında elektrik temin eden serbest tüketicilerin, kendi iradeleri
dışında CLK BOĞAZİÇİ’nin ikili anlaşma portföylerine aktarıldığı, buna bağlı olarak söz
konusu serbest tüketicilerin şikayetçi tarafından portföye geçirilme taleplerinin CLK
BOĞAZİÇİ ile geçerli bir sözleşmesi bulunduğu gerekçesi ile reddedildiği, böylelikle rakip
tedarikçilerin ikili anlaşmalar pazarına girişlerinde suni engeller yarattığı,
- CLK BOĞAZİÇİ’nin portföyünde bulunan ancak tedarikçisini değiştirmek üzere
girişimde bulunan serbest tüketicilerin otomatik ödeme talimatlarını tüketicilerin bilgisi
14-42/762-338
3/10
dışında ve erken bir tarihte CLK BOĞAZİÇİ tarafından iptal edildiği, bunun sonucu olarak
tedarikçi geçişlerinin son dönem borcu olduğu gerekçesiyle reddedildiği,
- Tedarikçisini değiştirdikten sonra eski tedarikçisine verdiği güvence bedelini talep eden
tüketicilere yönelik usulsüz olarak tahliye işlemi gerçekleştirildiği,
- Hakim durumun kötüye kullanılması niteliğindeki tüm bu davranışların neticesinde ikili
anlaşmalar pazarına girişleri zorlaştırıldığı ve pazar kapama etkisinin ortaya çıktığı,
- Şikayete konu edilen uygulamaların teknik veya sistemsel bir aksaklık olmayıp ilgili
dağıtım ve görevli tedarik şirketinin (GTŞ) bilinçli ve sistematik davranışları olarak rekabet
ihlali niteliğinde olduğu,
- Bu davranışların, piyasada, rakip teşebbüsler ve tüketiciler nezdinde telafisi güç veya
imkansız zararlara sebebiyet verecek olması nedeniyle, Rekabet Kurulu tarafından
açılacak bir soruşturmanın sonuçlanmasına kadar durdurulmasını teminen 4054 sayılı
Kanun 9. maddesi uyarınca koruyucu nitelikte bir geçici tedbir kararına ihtiyaç duyulduğu
hususları ifade edilmiştir. Şikayet başvurusunda ayrıca, anılan uygulamalara ilişkin olarak
serbest tüketici örnekleri sunulmuştur.
(7) Gizlilik talebi bulunan aynı şikayetçi tarafından başka bir yazıda ise şikayete ilişkin ek
beyanlar sunulmuştur. Söz konusu başvuruda özetle:
- CLK BOĞAZİÇİ’nin GTŞ olmanın verdiği yetki ve avantajları kullanarak rakip
tedarikçilerin müşterilerine yazı göndererek tedarikçileriyle aralarındaki anlaşmaların
sonlandığından bahisle bu müşterileri kendileriyle perakende satış sözleşmesi yapmaya
davet ettiği, söz konusu yazıda ayrıca tüketicinin perakende satış sözleşmesi yapmaması
halinde usulsüz elektrik kullanmış sayılacağının ve 15 gün içinde elektriğinin kesileceğinin
bildirildiği,
- CLK BOĞAZİÇİ’nin diğer tedarikçilerin müşteri ve sözleşme bilgilerini elde ederek,
başka bir tedarikçi ile sözleşmesi devam eden bir tüketiciye bu nitelikte bir bildirimde
bulunmasının CLK BOĞAZİÇİ’nin GTŞ olmaktan kaynaklı hakim durumunu kötüye
kullandığını gösterdiği ve sistematik ve bilinçli bir rekabet ihlali niteliğinde olduğu,
- Tüketicilerin tedarikçi değiştirme taleplerinin; gerçek olmayan gerekçelerle reddedildiği
böylelikle geçiş sürecinin sekteye uğratıldığı ve zorlaştırıldığı,
- Tüketicilere imzalatılan “Serbest Tüketici Satışları için Enerji Alım Satım Bildirim
Formu”’nun ikili anlaşmaya dayanak olarak kullanıldığı ve bu yolla tedarikçi geçişlerinin
reddedildiği,
- Söz konusu bildirim formunun ve eğer yapıldıysa ikili anlaşmanın tüketiciye herhangi
bir bilgilendirme yapılmaksızın imzalatıldığı,
hususları ifade edilerek tüm uygulamalar nedeniyle şikayet edilen teşebbüsler hakkında
soruşturma açılması ancak nihai karar öncesinde 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesi
kapsamında geçici tedbir kararı verilmesi talep edilmiştir. Şikayet dilekçesinde ayrıca (bir
önceki şikayet dilekçesine ilave olarak) bahsi geçen uygulamalara maruz kalmış serbest
tüketici örnekleri sunulmuştur.
(8) Gizlilik talepli olarak Başbakanlık İletişim Merkezi (BİMER) tarafından Kurumumuza
yönlendirilen ve özel bir elektrik üretim ve toptan satış şirketinin bayisi tarafından
gönderilen şikayet başvurusunda özetle,
- Bayi olarak faaliyet gösterdikleri bölgede gerçekleştirdikleri 400 ikili anlaşmanın
300’üne ilişkin tedarikçi değişim taleplerinin CLK Enerji bünyesindeki Boğaziçi EDAŞ ve
Uludağ Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından reddedildiği,
- Söz konusu 300 müşteriye bu şirketlerin kendileriyle sözleşme imzalama baskısı
yaptığı,
- Bu konuya ilişkin olarak ilgili şirketler ve EPDK nezdindeki girişimlerinin sonuçsuz
kaldığı,
14-42/762-338
4/10
- Tedarikçisini değiştirerek kendilerinden elektrik temin etmek isteyen tüketicilerin
elektriğinin kesildiği, kaçak elektrik yaptırımlarıyla karşı karşıya bırakıldığı, sayaçlarının
söküldüğü;
- İlgili şirket personeli tarafından tüketicilere sözlü olarak bu uygulamaların sebebinin
tedarikçi değişimi olduğunun söylendiği,
- Kendi şirketleriyle ilgili olarak dağıtım firması personelinin tüketicilere kötüleyici
açıklamalarda bulunduğu,
hususları ifade edilmiştir.
(9) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.04.2014 tarih ile intikal eden başvuru
üzerine hazırlanan 11.07.2014 tarih ve 2014-1-43/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu
07.08.2014 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 14-26/534-M sayı ile önaraştırma
yapılmasına karar verilmiştir. Ayrıca, 13.08.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal eden
başvuru üzerine hazırlanan 14.08.2014 tarih ve 2014-1-43/BN sayılı Bilgi Notu
20.08.2014 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 14-29/599-M sayı ile CLK BOĞAZİÇİ
ve Boğaziçi EDAŞ’ın, söz konusu önaraştırmaya dahil edilmesine karar verilmiştir. İlgili
kararlar uyarınca yapılan inceleme üzerine hazırlanan, 23.09.2014 tarih ve 2014-1-43/ÖA
sayılı Önaraştırma Raporu, 16.10.2014 tarihinde yapılan ilk oylama ve 22.10.2014
tarihinde yapılan ikinci oylama sonucunda görüşülerek karara bağlanmıştır.
(10) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, eşit durumdaki alıcılar arasında ayrımcılık
yapmaya ve rakip teşebbüsleri piyasa dışına itmeye dönük uygulamalar yoluyla hakim
durumlarını kötüye kullandıkları ve bu şekilde 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal
ettikleri iddiaları ile ilgili olarak ciddi ve yeterli bilgi ve belge bulunduğundan;
- CLK Akdeniz Perakende Satış A.Ş.,
- Akdeniz Elektrik Dağıtım A.Ş.,
- CLK Boğaziçi Perakende Satış A.Ş.,
- Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş.,
- CLK Uludağ Perakende Satış A.Ş.,
- Uludağ Elektrik Dağıtım A.Ş.,
- CLK Çamlıbel Perakende Satış A.Ş.,
- Çamlıbel Elektrik Dağıtım A.Ş.
haklarında aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılması gerektiği ifade
edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(11) Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, ilgili ürün pazarları “elektrik enerjisinin dağıtımı” ve
“elektrik enerjisinin perakende satışı” olarak, ilgili coğrafi pazarlar ise “İstanbul Avrupa
yakası” ve “Antalya, Isparta ve Burdur illeri” olarak belirlenmiştir.
(12) Türkiye’de elektrik dağıtım alanında faaliyet gösteren şirketlerin özelleştirilmeleri
tamamlanmış ve özel sektöre devri gerçekleşen dağıtım şirketlerine ayrıştırma
yükümlüğü getirilerek elektriğin perakende satışı alanında faaliyet göstermek üzere her
bölgede görevli tedarik şirketleri (GTŞ) kurulmuştur. GTŞ’lerin dağıtım şirketlerinden
yalnızca tüzel kişilik seviyesinde hukuki olarak ayrıştırılması öngörüldüğünden, GTŞ ve
dağıtım şirketleri tüm bölgelerde aynı mülkiyet ve kontrol yapısı, dolayısıyla da aynı
ekonomik bütünlük içerisinde faaliyetlerine devam etmektedir.
(13) Bölgesel dağıtım şirketleri, elektrik enerjisinin yerel düzeyde fiziksel olarak taşınması ve
bununla ilgili tüm saha operasyonlarına yönelik faaliyetleri “doğal tekel” olarak
gerçekleştirmektedir. Dağıtım şirketleri sahip oldukları “doğal tekel” nitelikleri nedeniyle
yerel seviyede her bir dağıtım bölgesinde hakim durumda bulunmaktadır.
14-42/762-338
5/10
(14) GTŞ’ler son kaynak tedarikçisi sıfatıyla, bölgelerindeki serbest olmayan tüketicilerin
tamamına münhasıran elektrik satışı yapmakla görevlendirilmiş olup bu noktada yasal bir
imtiyaza sahip bulunmaktadır. Serbest tüketiciler bakımından ise bu şirketler ile diğer
bağımsız tedarikçiler birbirlerine rakip konumdadır. Bununla birlikte, her bir GTŞ kendi
bölgesinde “yerleşik sağlayıcı” olmanın sağladığı avantajla halihazırda bölgesinde
bulunan serbest tüketicilerin çok büyük bir kısmını portföylerinde bulundurmaktadır. Bu
nedenle de, her bir GTŞ’nin kendi bölgesinde hakim durumda olduğu söylenebilecektir.
(15) Dağıtım şirketleri, GTŞ’lere ve bu GTŞ’ler ile rakip konumda bulunan tüm tedarik
şirketlerine dağıtım hizmetlerini ayrımcı olmayan bir şekilde sağlamakla yükümlüdür.
Ancak GTŞ’ler ile dağıtım şirketlerinin aynı ekonomik bütünlük içerisinde bulunmasından
kaynaklı menfaat birlikteliği ve GTŞ’lerin her bir dağıtım bölgesindeki yerleşik konumları,
4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında birtakım rekabet ihlallerinin ortaya
çıkmasına neden olabilmektedir.
(16) Serbest tüketici limiti, EPDK tarafından her yıl indirilmekte ve bunun sonucu olarak da
serbest tüketicilerin sayısı sürekli olarak artmaktadır. Hanehalkı tüketicilerin çok büyük
kısmı halen bu hakkı kazanmamış olmakla birlikte, sanayi kuruluşlarının ve
ticarethanelerin büyük bölümü, serbest tüketici hakkını kullanabilecek durumdadır.
Serbest tüketicilerin sayısı artmış olmakla beraber, tüketicilerin bu haklarını kullanmak
noktasında yeterli farkındalığa ve rekabetçi piyasa bilincine sahip olduğunu söylemek
güçtür.
(17) Dosya mevcudu bilgilerden, serbest tüketici sayısındaki artışa bağlı olarak büyüyen teorik
piyasa açıklık oranının 2014 yılı itibarıyla %80 seviyesini geçtiği, serbest tüketici olma
hakkını fiilen kullanan tüketicilerin sayısındaki artışa bağlı olarak büyüyen fiili piyasa
açıklık oranının ise 2014 yılında %36 seviyelerinde seyrettiği anlaşılmaktadır. Geçmişe
dönük olarak bakıldığında da fiili açıklık oranının her dönemde teorik açıklık oranının
oldukça altında olduğu görülmüştür.
(18) Serbest tüketici olma hakkını yeni kazanan tüketicilerin büyük çoğunluğu yeterli piyasa
bilincine sahip olmadıklarından, bu hakkı kullanmak noktasında eylemsiz kalmakta ve
bunun sonucu olarak da GTŞ’den elektrik temin etmeye devam etmektedir. Bu nedenle,
elektrik perakende satış pazarındaki rekabet, bağımsız tedarik şirketlerinin, yerleşik
GTŞ’den müşteri elde etmesiyle söz konusu olabilmektedir ki, bu noktada da geçiş
maliyetleri sorunu ön plana çıkmaktadır.
(19) Tüketicilerin diğer tedarikçilere geçiş yapma güdüsünü azaltan; işlem maliyetleri,
araştırma maliyetleri, sözleşmeden doğan maliyetler ve psikolojik maliyetler gibi geçiş
maliyetleri, özelleştirme ve serbestleşme sonrası süreçte ilgili dağıtım bölgesindeki
müşteri portföyünün tamamını elinde bulunduran GTŞ’lerin, sahip oldukları pazar gücünü
koruyabilmelerine olanak sağlamakta ve perakende satış piyasasında gerçek anlamda
bir rekabetin oluşmasını güçleştirmektedir. Bu noktada, GTŞ’lerin tedarikçi değişimini
güçleştirmeye ve buna bağlı olarak geçiş maliyetlerini arttırmaya dönük uygulama ve
davranışlarının rekabeti kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkaracağı açıktır.
(20) Yine, GTŞ’lerin, perakende satış faaliyetlerini gerçekleştirirken, esasen ayrıştırılmış
durumda olan dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin bütünleşik olduğu izlenimini
vermesi ve kendileriyle aynı ekonomik bütünlük içindeki dağıtım şirketlerinin tekel
konumunu perakende satış faaliyetleri açısından bir avantaj olarak kullanması,
tüketicilerin rakip tedarik şirketlerine geçişlerini zorlaştırmakta ve perakende satış
piyasasındaki rekabeti kısıtlayabilmektedir.
(21) Diğer yandan, dağıtım şirketlerinin, doğal tekel niteliğinde olan ve münhasıran sorumlu
oldukları dağıtım hizmet ve faaliyetlerini gerçekleştirirken, kendileriyle aynı ekonomik
14-42/762-338
6/10
bütünlük içerisinde bulunan GTŞ’ler lehine ve diğer tedarikçiler aleyhine ayrımcı
davranışlar içerisinde bulunması rekabeti kısıtlayıcı nitelik arz etmektedir.
(22) EPDK tarafından gönderilen ve dosya mevcudunda bulunan yazıdan, bir tedarikçinin
tüketicileri ikili anlaşma yapmaya zorlaması veya hiçbir ikili anlaşma yapmadan onları
portföyüne dahil etmesi şeklindeki uygulamaların, elektrik piyasası mevzuatı hükümlerinin
ihlali anlamına geldiği; bu tip davranışların, tüketicilerin tedarikçi seçme serbestisine ve
alternatif tedarikçilerden daha uygun koşullarda elektrik enerjisi temin etme imkanına
engel oluşturduğu anlaşılmış olup, ayrıca, bu uygulamalara ilişkin olarak EPDK
bünyesinde hâlihazırda bir inceleme yürütülmekte olduğu görülmüştür.
(23) Dosya mevcudundan, aynı ekonomik bütünlük içerisinde bulunan CLK AKDENİZ ve
AKDENİZ EDAŞ ile CLK BOĞAZİÇİ ve BOĞAZİÇİ EDAŞ’ın 4054 sayılı Kanun’un 6.
maddesi kapsamında değerlendirilebilecek nitelikteki uygulama ve davranışlarının iki
temel kategoride sınıflandırılabileceği düşünülmüştür. Bu kategoriler şunlardır:
a. Dağıtım şirketi ile GTŞ’nin etkileşimi ve dağıtım şirketinin ayrımcı uygulamaları
yoluyla gerçekleştirilen rekabeti sınırlayıcı davranışlar
b. Serbest tüketicilerin tedarikçi değişim sürecinin zorlaştırılması ve geçiş
maliyetlerinin artırılması yoluyla gerçekleştirilen rekabet sınırlayıcı davranışlar
b.1. Serbest tüketicilerin toplu ya da otomatik olarak GTŞ portföyüne
geçirilmesi
b.2. Tedarikçi değişim taleplerinin reddi
- a. Dağıtım Şirketi ile GTŞ’nin Etkileşimi ve Dağıtım Şirketinin Ayrımcı
Uygulamaları Yoluyla Gerçekleştirilen Rekabeti Sınırlayıcı Davranışlar
(24) Dosya mevcudu bilgilerden, dosya kapsamındaki dağıtım şirketleri ve GTŞ’lerin, gerek
dağıtım gerekse perakende satış faaliyetleri bakımından etkileşim ve koordinasyon
içerisinde bulundukları, ayrıca bunun bir sonucu olarak dağıtım şirketleri tarafından,
dağıtım faaliyetleri sırasında elde edilen bilgilerin kullandırılmasında ve dağıtım
hizmetlerinin sunulmasında GTŞ lehine ve diğer tedarik şirketleri aleyhine çeşitli ayrımcı
uygulamalar gerçekleştirildiği görülmüştür.
(25) Bu noktada belirtmek gerekir ki; ilk olarak 2005 yılında Rekabet Kurulu tarafından dağıtım
özelleştirmelerine ilişkin Kurul görüşünde yer alan ve daha sonra 4628 sayılı Elektrik
Piyasası Kanunu’nda hükme bağlanan, dağıtım faaliyetleri ile diğer piyasa faaliyetlerinin
hukuki ayrıştırmaya tabi tutulmasına ilişkin koşulun henüz tam anlamıyla hayata
geçirilmemiş olduğu; bunun da ötesinde, dağıtım ve görevli tedarik şirketlerinin, söz
konusu faaliyetleri mümkün olduğunca bütünleşik ve koordineli biçimde yürüttüğü
hususu, bu dosya kapsamında da ortaya konulmuştur.
(26) Dosya mevcudu bilgilerden anlaşıldığı üzere, CLK BOĞAZİÇİ, BOĞAZİÇİ EDAŞ
vasıtasıyla rakip şirketlerin mevcut müşterileriyle yaptığı sözleşme bilgilerine ulaşmakta
ve bu sözleşmelerin bitiş tarihinden uzunca bir süre önce bu tüketicilere yazı göndererek
tüketicileri kendileriyle son kaynak tedariği kapsamında sözleşme yapmaya davet
etmektedir. Yazıda, tüketicilerin CLK BOĞAZİÇİ ile sözleşme yapmaması halinde,
usulsüz elektrik kullanımı nedeniyle elektriklerinin kesileceği de ifade edilmektedir.
Tedarikçisi ile olan sözleşmesi biten tüketicilerin, sözleşmesiz kalınan dönemler
açısından görevli tedarik şirketiyle son kaynak tedarik anlaşması imzalaması Elektrik
Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 32. maddesi gereği bir zorunluluk olmakla
birlikte, mevcut sözleşmesini uzatma ya da yeni bir sözleşme yapma ihtimali bulunan
14-42/762-338
7/10
müşterilere bu mevzuat hükmüne dayanılarak bu şekilde bir yazı gönderilmesi, rakip
tedarikçilerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılması niteliğinde olabileceği anlaşılmıştır.
(27) Büyük tüketime sahip ST müşterilerinin CLK AKDENİZ ile sözleşme imzalaması için, bu
tüketicilere AKDENİZ EDAŞ ve AKDEN Elektrik Dağıtım Perakende Satış A.Ş. (AKDEN)
tarafından ek bazı dağıtım hizmetleri sağlanacağı (bakım, vb.) yönünde taahhütler içeren
protokoller imzalanmakta ve böylece, dağıtım hizmetlerinin sağlanmasında CLK
AKDENİZ müşterileri lehine ayrımcılık yapılmaktadır. Dağıtım şirketinin, tüm tedarik
şirketlerine zaten sunuyor olması gereken hizmetlerin, CLK AKDENİZ ile sözleşme
imzalayacak tüketicilere has ek bir hizmet olarak lanse edilmesi ve diğer tedarik
şirketlerinin müşterilerinin de zaten yararlanması gereken hizmetlerin sunumunda bu
müşterilerin dezavantajlı hale getirilmesi AKDENİZ EDAŞ’ın zorunlu unsur niteliğindeki
dağıtım hizmetlerinin sunulması konusundaki hakim durumunun, CLK AKDENİZ’in
faaliyet gösterdiği tedarik pazarında kötüye kullanılması anlamına gelebileceği
değerlendirilmiştir.
(28) Tedarikçi değişim taleplerinde en önemli ret sebeplerinden olan “sayaç tebliğine aykırılık
– mekanik sayaç” şartının, dağıtım şirketleri tarafından özellikle GTŞ’lerin tedarikçi geçiş
talepleri konusunda uygulanarak, CLK AKDENİZ ve CLK BOĞAZİÇİ lehine ayrımcılık
yapıldığı, Ocak 2013 – Mart 2014 arası dönemde “sayaç tebliğine aykırılık – mekanik
sayaç şartı”na aykırılık gerekçesiyle AKDENİZ EDAŞ ve BOĞAZİÇİ EDAŞ tarafından
yapılan retler incelendiğinde, AKDENİZ EDAŞ’ın, söz konusu dönemde CLK AKDENİZ’in
tüketicileri kendi ST portföyüne geçirmek üzere yapmış olduğu taleplerin hiçbirini
reddetmediği, diğer tedarikçilerin ise toplamda (…..) adet geçiş talebini reddettiği, benzer
şekilde BOĞAZİÇİ EDAŞ’ın, aynı dönemde aynı gerekçeyle CLK BOĞAZİÇİ’nin yalnızca
(…..) adet talebini reddettiği, buna karşılık diğer tedarikçilerin toplamda (…..) adet sayaca
ilişkin geçiş talebini reddettiği görülmüş olup, bu durumun AKDENİZ EDAŞ ve BOĞAZİÇİ
EDAŞ’ın kendileriyle aynı ekonomik bütünlük içerisinde bulunan ve ilgili dağıtım
bölgelerinde GTŞ olarak faaliyet gösteren sırasıyla CLK AKDENİZ ve CLK BOĞAZİÇİ
lehine olacak şekilde ayrımcılık yaptığına işaret edebileceği anlaşılmıştır.
(29) Dosya mevcudu bilgilerden, mekanik sayaçlarının elektronik sayaçlarla değişimi
konusunda GTŞ portföyüne geçen tüketicilere öncelik verilmesi şeklindeki uygulamanın,
diğer tedarik şirketlerinin yaptığı tüketici geçişi taleplerinin reddedilmesi yönündeki
stratejinin bir parçası olduğu, dolayısıyla, yine zorunlu unsur niteliğindeki dağıtım
hizmetinin sunulmasında, eşit taraflar arasında ayrımcılık yapılması ve AKDENİZ EDAŞ
ile BOĞAZİÇİ EDAŞ’ın, kendileriyle aynı ekonomik bütünlük içerisindeki tedarik şirketleri
lehine ve diğer tedarik şirketleri aleyhine uygulamalar içerisine girerek, elektrik tedarik
pazarını rakiplere kapatmaya çalıştığı değerlendirilmiştir.
(30) Dağıtım şirketi bünyesinde bulunan ve esas olarak dağıtım faaliyetlerinde (sayaç okuma,
elektrik kesme, arıza-bakım) çalıştırılmak üzere istihdam edilen personelin; pazarlama,
müşteri ziyareti, bilgi güncelleme ve sözleşme yapma gibi GTŞ’nin yapması gereken
faaliyetlerde çalıştırıldığı, bu durumun dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin
koordineli şekilde yürütülmesi, farklı bir muhasebe ve maliyet politikası olması beklenen
dağıtım şirketine tarifeler yoluyla sunulan finansal kaynakların GTŞ’nin faaliyetlerinde
kullanılması sonucunu doğurduğu ve bu yolla GTŞ lehine ayrımcılık yapılmasını
kolaylaştıran bir unsur olarak ortaya çıktığı düşünülmüştür.
(31) Dosya mevcudundan, diğer tedarikçilerin müşterilerine ilişkin endeks okuma-yükleme
işlemlerinin, GTŞ’nin müşterilerine kıyasla daha geç yapıldığı, bu durumun diğer
tedarikçilerin, müşterilerine fatura kesmesini geciktirdiği ve ilerleyen süreçte dengesizlik
maliyetleriyle karşılaşmasına sebep olduğu, gecikmenin yanı sıra, söz konusu endeks
okumalarının sonucunda edinilen tüketim bilgilerinin, dağıtım şirketi tarafından GTŞ ile
paylaşıldığı detayda ve zamanında diğer tedarikçilerle paylaşılmadığı ve diğer tedarik
14-42/762-338
8/10
şirketlerine sunulan okuma değerlerinin çoğu zaman eksikler taşıdığı, endeks
okumalarında gecikme ve detaylı bilgi paylaşımı konularındaki ayrımcı davranışların,
esas olarak rakip tedarikçi şirketlerin müşterileri nezdindeki güvenini sarsıcı bir sonuç
doğurduğu, tüketicilerin diğer tedarik şirketlerine geçme konusunda tereddüt ve
güvensizlik yaşamalarına neden olduğu, zorunlu unsur niteliğinde olan ve dağıtım şirketi
tarafından münhasıran gerçekleştirilen bu hizmetlerin, eşit durumdaki tedarik
şirketlerinden yalnızca birinin müşterilerine gerektiği şekilde sunulduğu; diğer tedarik
şirketlerinin müşterilerinin ise geç gelen, yanlış ve yüksek tutarlı faturalarla karşılaştığı bu
durumun, tedarik pazarının rekabetçi yapısına ve işleyişine zarar verdiği anlaşılmıştır.
Ayrıca, elektrik borçlarını ödemeyen müşterilere yönelik olarak diğer tedarikçiler
tarafından yapılan elektrik kesme taleplerinin gecikmeli şekilde yerine getirilmesinin, rakip
tedarikçilerin alacaklarını tahsilini geciktirmek suretiyle faaliyetlerini zorlaştırma
niteliğinde ayrımcı bir uygulama olduğu değerlendirilmiştir.
- b. Serbest Tüketicilerin Tedarikçi Değişim Sürecinin Zorlaştırılması ve Geçiş
Maliyetlerinin Artırılması Yoluyla Gerçekleştirilen Rekabet Sınırlayıcı Davranışlar
- b.1. Serbest Tüketicilerin Toplu ya da Otomatik Olarak GTŞ Portföyüne
Geçirilmesi
(32) Dosya mevcudu bilgilerden anlaşıldığı üzere, CLK AKDENİZ ve CLK BOĞAZİÇİ’nin
serbest olmayan tüketiciler portföyünde olup düzenlenen tarife üzerinden elektrik temin
etmekte olan, ancak serbest tüketici limitini geçen tüketiciler, onayları alınmadan ve
kendileriyle ikili anlaşma niteliğinde bir sözleşme yapılmadan indirimsiz olarak ya da
düşük indirim oranlarıyla CLK AKDENİZ ve CLK BOĞAZİÇİ’nin serbest tüketici
portföyüne otomatik olarak toplu şekilde aktarılmıştır. Bunun sonucunda, bu GTŞ’lerin
serbest tüketici portföylerinin, şirket performansları ile açıklanamayacak ve piyasanın
normal koşullarına aykırı olarak bloklar halinde ve çok hızlı şekilde büyüdüğü
görülmüştür. Bu şekilde portföy değişikliği gerçekleşen tüketicilerle, gerekli bilinçlendirme
yapılmadan ve tüketiciye müzakere ve pazarlık olanağı verilmeden sözleşme de
yapılabilmektedir. Ayrıca, yetkisiz kişilere imzalatılan geçersiz sözleşmeler yoluyla da
tüketici geçişlerinin yapılabildiği görülmüştür.
(33) GTŞ’nin ve bu bölgede faaliyeti bulunan diğer tüm tedarik şirketlerinin, Temmuz 2013 –
Ağustos 2014 döneminde aylar bazında sayaç gelişimine bakıldığında, GTŞ’lerin büyüme
hızının diğer tedarikçilerle kıyaslanamayacak derecede yüksek olduğu görülmüştür. CLK
AKDENİZ ve CLK BOĞAZİÇİ’nin bu şekilde toplu ya da otomatik geçiş uygulamasını
gerçekleştirebilmesinin, bölgedeki yerleşik görevli tedarik şirketi olmasına ve bölgede
faaliyet gösteren ve tekel konumunda olan dağıtım şirketi ile aynı ekonomik bütünlük
içerisinde olmasına dayandığı düşünülmektedir.
(34) Bu şartlar altında, CLK AKDENİZ ve CLK BOĞAZİÇİ’nin, tüketiciler için zaten yüksek olan
tedarikçi değiştirme/geçiş maliyetlerini artıracak şekilde hareket ederek, serbest tüketici
limitini geçen, fakat; serbest tüketici hakları, alternatif tedarik şirketleri, alternatif sözleşme
koşulları ve fiyatlar konusunda henüz yeterli bilinç seviyesine ulaşmamış tüketicileri toplu
ya da otomatik olarak kendi serbest tüketici portföylerine geçirmelerinin, tüketicilerin diğer
tedarik şirketlerine geçişlerini ve diğer tedarik şirketlerinin GTŞ’ler ile rekabet etme
imkanını büyük ölçüde kısıtladığı anlaşılmıştır.
- b.2. Tedarikçi Değişim Taleplerinin Reddi
(35) Dosya mevcudundan, tedarikçi değişim sürecinde, diğer tedarikçilerle anlaşma yapmış
serbest tüketicilerin tedarikçi değişim taleplerinin, dağıtım şirketi ya da görevli tedarik
şirketi tarafından çeşitli gerekçelerle reddedildiği, bu nedenle de, tüketicilerin diğer tedarik
şirketlerine geçişinin geciktiği ya da hiç gerçekleşemediği görülmüş olup, AKDENİZ
bölgesinde %63,2’lik, BOĞAZİÇİ bölgesinde ise %52,4’lük ret oranlarının oldukça yüksek
14-42/762-338
9/10
olduğu ve piyasanın rutin işleyişi açısından kabul edilebilir ve haklı gerekçelere
dayandırılabilir seviyede ret oranları olmadığı düşünülmüştür. Bu çerçevede, CLK
ekonomik bütünlüğü içerisindeki dağıtım ve görevli tedarik şirketlerinin, çok yüksek
miktarda ret işlemi gerçekleştirmek suretiyle tüketicilerin rakip tedarikçilere geçişini
güçleştirdiği ve bu durumun da elektrik perakende satış pazarındaki rekabeti sınırlayıcı
etki doğurduğu kanaatine varılmıştır.
- ULUDAĞ ve ÇAMLIBEL Bölgelerindeki Dağıtım Şirketleri ve GTŞ’lere İlişkin
Değerlendirme
(36) Dosya mevcudu bilgilerden, ULUDAĞ ve ÇAMLIBEL bölgelerinde bulunan dağıtım
şirketleri ve GTŞ’ler önaraştırma kapsamında bulunmadığından, doğrudan incelemeye
muhatap olmadıkları ancak, bu şirketlerin, önaraştırma kapsamındaki şirketler ile aynı
ekonomik bütünlük ve kontrol yapısı içerisinde olduğundan ve farklı dağıtım bölgelerinde
de olsalar aynı faaliyetlerde bulunduğundan, elektrik perakende satış pazarında benzer
stratejik davranış ve uygulamaları benimseyebildiklerinin düşünüldüğü, nitekim,
önaraştırma sürecinde bu şirketlerin, inceleme konusu şirketlerin uygulamalarına benzer
davranış ve uygulamaları hakkında da birtakım tespit ve değerlendirmelere ulaşıldığı
görülmüştür. Bu nedenle, dosya kapsamındaki yazışmalara, sektör temsilcileri ile yapılan
görüşmelere ve genel istatistiki verilere dayanılarak yapılan değerlendirmelerden,
ULUDAĞ ve ÇAMLIBEL bölgelerinde gerçekleştirilen uygulamaların, AKDENİZ ve
BOĞAZİÇİ bölgelerindeki uygulamalarla benzerlikler taşıdığı kanaatine varılmıştır.
- Kanun’un 9. Maddesi Çerçevesinde Yapılan Değerlendirme
(37) Kanun’un 9. maddesinin ilk fıkrası “Kurul, ihbar, şikâyet ya da Bakanlığın talebi üzerine
veya resen bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse ilgili
teşebbüs veya teşebbüs birliklerine bu Kanunun Dördüncü kısmında belirtilen hükümler
çerçevesinde, rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine
getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları kapsayan bir kararı bildirir.” hükmünü
içermektedir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise “Kurul, birinci fıkraya göre bir karar
almadan önce ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine ihlale ne şekilde son vereceklerine
ilişkin görüşlerini yazılı olarak bildirir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Dosya kapsamında, tespit edilen eylemlere ilişkin olarak EPDK’nın yasal ve ikincil
mevzuattan kaynaklanan yetkisinin bulunduğu ve halen EPDK tarafından konuya ilişkin
olarak bir incelemenin yürütüldüğü dikkate alınarak; serbestleşmenin önünde engel teşkil
eden her türlü uygulamaya ivedilikle son verilmesini teminen 4054 sayılı Kanun’un 9.
maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca hakkında önaraştırma yürütülen teşebbüslere görüş
bildirilmesinin gerektiği değerlendirilmiştir.
J. SONUÇ
(38) 16.10.2014 tarihinde yapılan ilk oylama ve 22.10.2014 tarihinde yapılan ikinci oylama
sonucunda; düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre,
1- a- Tespit edilen eylemlere ilişkin olarak EPDK’nın yasal ve ikincil mevzuattan
kaynaklanan yetkisinin bulunduğu ve halen EPDK tarafından konuya ilişkin olarak
bir incelemenin yürütüldüğü dikkate alınarak; serbestleşmenin önünde engel
teşkil eden her türlü uygulamaya ivedilikle son verilmesini teminen 4054 sayılı
Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca hakkında önaraştırma yürütülen
teşebbüslere görüş bildirilmesi,
b- Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin konuya ilişkin yürütülmekte olan
incelemede değerlendirilmek üzere EPDK’ya gönderilmesi,
c- Ayrıca
Yapılan önaraştırmada incelenen konular hakkında
14-42/762-338
10/10
EPDK tarafından yürütülen inceleme sonucundan Kurumumuzun
ivedilikle haberdar edilmesi gerektiği konusunda
anılan kuruluşa bilgi verilmesi için Başkanlığın görevlendirilmesine,
2- Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca bu aşamada şikayetin
reddi ile soruşturma açılmamasına
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
Rekabet Kurulunun 22.10.2014 Tarih ve 14-42/762-338 Sayılı Kararına
KARŞIOY
Kurulumuzun mezkur kararıyla, CLK Akdeniz Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin Antalya-
Burdur-Isparta illerinde, CLK Boğaziçi Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin ise İstanbul ile
Avrupa yakasında bulunan tüketicilere, sözleşmesiz bir şekilde elektrik kullandıkları ve
elektriklerinin kesilebileceği gerekçesiyle zorla uzun dönemli ve tüketicinin aleyhine
hükümler içeren perakende satış sözleşmesi imzalatmaya çalıştığı iddiası ve ayrıca
tüketicilerin başka tedarikçilere geçişlerini zorlaştırmak, tüketicileri habersiz bir şekilde
kendi portföyüne dahil etmek ve buna benzer davranışlarla pazarı rakiplere kapattığı,
böylelikle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği iddiasına ilişkin olarak Rekabet Kurulu tarafından
16.10.2014 tarihinde yapılan ilk oylama ve 22.10.2014 tarihinde yapılan ikinci oylama
sonucunda;
a- Tespit edilen eylemlere ilişkin olarak EPDK’nın yasal ve ikincil mevzuattan
kaynaklanan yetkisinin bulunduğu ve halen EPDK tarafından konuya ilişkin olarak bir
incelemenin yürütüldüğü dikkate alınarak; serbestleşmenin önünde engel teşkil eden her
türlü uygulamaya ivedilikle son verilmesini teminen 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin
üçüncü fıkrası uyarınca hakkında önaraştırma yürütülen teşebbüslere görüş bildirilmesi,
b- Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin konuya ilişkin yürütülmekte olan incelemede
değerlendirilmek üzere EPDK’ya gönderilmesi,
c- Ayrıca
Yapılan önaraştırmada incelenen konular hakkında
EPDK tarafından yürütülen inceleme sonucundan Kurumumuzun ivedilikle haberdar
edilmesi gerektiği konusunda
anılan kuruluşa bilgi verilmesi için Başkanlığın görevlendirilmesine,
Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca bu aşamada şikayetin reddi ile
soruşturma açılmamasına
14-42/762-338
11/10
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. Söz konusu kararın çoğunluk görüşüne katılmamız söz
konusu olmadığından, karşı görüşümüz “düzenlenmiş piyasalarda rekabet hukuku” ve
“kötüye kullanma” başlıkları altında aşağıda yer almaktadır.
Esas itibarıyla düzenlenen bir piyasada şikayete konu eylemlerin uzun bir sürece tabi
olan rekabet hukuku uygulamalarına bırakılmaksızın öncelikli olarak düzenleyici kurallar
çerçevesinde müdahaleye tabi tutulması, şüphesiz ideal olan uygulama olacaktır.
Sektörel düzenlemelere ve sektörel düzenleyicilere duyulan ihtiyacın başlıca gerekçesi,
söz konusu eylemlerin henüz bir kötüye kullanma davranışı haline gelmeden sektörel
düzenlemeler kapsamında çözüme ulaştırılması hedefidir. Bu nedenle, sektörel
düzenleme kapsamında da yasaklanmış olan bir eylemin, ideal uygulamada rekabet
hukuku uygulamasına gerek kalmaksızın söz konusu düzenlemeler kapsamında ele
alınması gerektiği kanaatindeyiz. Bununla birlikte, ilgili teşebbüsün davranışı ister
sektörel düzenlemeleri ihlal ederek isterse sektörel düzenlemelerin izin verdiği çerçevede
gerçekleştirilen faaliyetleler yoluyla hakim konumunu kötüye kullanması halinde ise, söz
konusu eylemin 4054 sayılı Kanun kapsamında da ele alınması gerektiğini
düşünmekteyiz. Burada sektörel düzenlemelerin öncül (ex-ante) bir yaklaşıma sahip
olması, rekabet hukukunun ise teşebbüslerin davranışlarını ele alan ardıl (ex post) bir
uygulama gerektirmesi gerçeği gözardı edilemez. Nitekim bu yaklaşımın çeşitli yargı
kararlarında da somutlaştığını görmek mümkündür.
Düzenlenmiş olan piyasalarda rekabet hukukunun da uygulanabileceğine ilişkin çeşitli
yargı kararları bulunmaktadır. Danıştay 13. Dairesi’nin 13.02.2012 tarih ve E.2008/13184
ve K.2012/359 Sayılı kararında da konuya ilişkin olarak benzer şekilde “bir piyasanın
düzenleyici ve denetleyici bir kurumun regülasyonuna tabi olmasının o piyasada
yer alan faaliyetlerin 4054 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarmayacağı” ve
“düzenlenen bir piyasada gerçekleşen rekabet ihlâllerinin tespit ve idari yaptırıma
tabi tutulmasının, Kanun ve ikincil düzenlemelerle görülen istisnalar dışında, 4054
sayılı Kanun kapsamında Rekabet Kurulu’nun görev alanına girdiği” ifadeleri yer
almaktadır. Aynı kararda dikkati çeken husus ise, “Telekomünikasyon Kurulu'nun aldığı
tedbirler ve yaptığı düzenlemelerle mevcut rekabet ihlâlinin etkilerinin sona ermesi ve
rekabetçi zararın tamamen ortadan kalkması ve konunun salt telekomünikasyon
mevzuatını ilgilendiren teknik bir hususa ilişkin olması halinde Rekabet Kurulu'nun
soruşturma açıp açmama konusunda bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte, bu takdir
yetkisinin 4054 sayılı Kanun'un öngördüğü amaca uygun ve hukuka uygun bir şekilde
kullanılması gerektiği” ifadeleridir. Bu noktada, Rekabet Kurulu’nun soruşturma açıp
açmama konusunda takdir yetkisini 4054 sayılı Kanun'un öngördüğü amaca uygun ve
hukuka uygun bir şekilde kullanırken nelere dikkat etmesi gerektiği önem kazanmaktadır.
Kanımızca, 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında daha çok ardıl ve zarar odaklı
bir yaklaşımla teşebbüsün geçmiş davranışlarının incelenmekte olması ve söz konusu
ardıl değerlendirmelerde “niyet”, “etki” ve “ekonomik haklı gerekçe” gibi unsurların dikkate
alınıyor olması, söz konusu takdir hakkının kullanılmasında dikkate alınacak ölçüyü
belirlemede önemlidir. Teşebbüslerin münferit sayılabilecek olan ve sektörel
düzenlemeler kapsamında hızlı bir şekilde müdahaleleri ile piyasa yapısına fazla zarar
vermeden önlenebilecek eylemlerinin söz konusu olması halinde Rekabet Kurulu’nun
4054 sayılı Kanun kapsamında soruşturma açmak yerine, söz konusu eyleme
14-42/762-338
12/10
müdahaleyi sektörel düzenleyici kuruma bırakma yönünde takdir yetkisini kullanabileceği
düşünülmektedir. Ancak, şikayete konu eylemin “niyet” ve “etki” bakımından hakim
durumdaki teşebbüsün hakim konumunu kötüye kullanması anlamına gelecek bir
seviyeye ulaşması durumunda ise Rekabet Kurulunun takdirini soruşturma açmamak
yönünde kullanması, 4054 sayılı Kanun ile üstlenmiş olduğu görevi yerine getirmemesi
anlamına gelecektir.
Yukarıda yer vermiş olduğumuz yaklaşımın, bugüne kadar yine elektrik dağıtım
firmalarına yönelik çeşitli şikayetlere ilişkin yürütülmüş olan önaraştırmalara ilişkin
kararlarda da ortaya konulduğunu söylemek mümkündür. Şöyle ki; geçmiş tarihli elektrik
perakende piyasasına yönelik önaraştırmalarda, münferit eylemlerde rekabet hukuku
kapsamında işlem yapmak yerine müdahale alanının sektörel düzenleyiciye bırakıldığı
görülmektedir. Söz konusu önaraştırmalarda soruşturma açılmamasının başlıca sebebi
olarak, ihlalin “sistematik” olarak gerçekleştirildiğine ilişkin herhangi bir bulguya
ulaşılamaması gösterilmiştir. Ancak, önaraştırma raporunda da belirtildiği üzere, şikayete
konu teşebbüsün eylemlerine ilişkin Kurum’a sunulan kapsamlı şikayet başvurularının
yanı sıra, önaraştırma kapsamında yapılan yerinde incelemeler, tüketiciler ve sektör
temsilcileriyle yapılan görüşmeler, rakip tedarik şirketlerinden edinilen bilgi ve belgeler
çerçevesinde, ihlale konu olan uygulama ve davranışların sistematik olarak
gerçekleştirildiği, yönünde ciddi emareler bulunmaktadır. Önaraştırma raporunda yer
alan; dağıtım şirketi ile GTŞ (Görevli Tedarik Şirketi)’nin etkileşimi ve dağıtım
şirketinin ayrımcı uygulamaları yoluyla gerçekleştirilen rekabeti sınırlayıcı
davranışlara ve ayrıca serbest tüketicilerin toplu ya da otomatik olarak GTŞ portföyüne
geçirilmesi ve tedarikçi değişim taleplerinin reddi yöntemleri kullanılarak serbest
tüketicilerin tedarikçi değişim sürecinin zorlaştırılması ve geçiş maliyetlerinin
artırılması yoluyla gerçekleştirilen rekabet sınırlayıcı davranışlara ilişkin çok sayıda
belgenin yanı sıra gerek tüketici gerekse rakip teşebbüslerin açıklamaları ve sundukları
belgeler, şikayete konu eylemlere ilişkin Rekabet Kurulu’nun görmezden gelmesini ve
takdir hakkını sektörel düzenlemeleri bahane ederek soruşturma açmama yönünde
kullanmasını kabul edilemez kılmaktadır.
Öte yandan, 13.Dairesinin birçok kararında(1) Rekabet Kurulunun kendisine gelen
şikayetleri 4054 sayılı Yasanın 9/3 maddesi ile görüş bildirerek sonlandıramayacağı,
eğer ihlal yönünde birtakım emareler görüyorsa soruşturma açması gerektiği belirtilmiştir.
Ancak çoğunluk, olayımızda şikayet konularını görevimizde görmediğimizden soruşturma
açmıyoruz ve gereği yapılmak üzere EPDK’na gönderiyoruz diyebilirse de, buna karşılık
bizde haklı olarak madem konuyu Rekabet Kurulunun görev alanında görmüyorsanız
neden 9/3 maddesine göre görüş gönderiyorsunuz diye sorarız. Danıştay’ın emsal
kararlarından çıkacak bir diğer sonuçta budur. Bu durumda kararın kendi içerisindeki
çelişkisidir.
(1)Danıştay 13.Dairesinin 30.11.2011 gün ve
E.2008/3117 , K.2011/5424 sayılı kararı
14-42/762-338
13/10
Burada, belirtmek istediğim bir hususta, Tüpraş ile ilgili kararda kullandığım karşı oyun
gerekçelerinden birisi olan, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 10.maddesi hükmü
gereği aşırı fiyatlamanın Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun(EPDK) görevine girmesi
şeklindeki karşı oy ile ters düşmediğim hususudur. 6446 sayılı Elektrik Piyasası
Kanununa göre bir takım olaylarla ilgili görevlerin EPDK‘na, diğerlerinin 4054 sayılı yasa
bağlamında Rekabet Kurulunun görevine girmektedir. Bu hususlar yukarıdaki
“düzenlenmiş piyasalarda rekabet hukuku” ve “kötüye kullanma” başlıkları altında geniş
olarak anlatılmıştır.
Yukarıda geniş olarak açıklanan nedenlerle, 4054 sayılı yasa kapsamına giren dosya
konusu şikayetlerle ilgili olarak, ilgili teşebbüslere 9/3 gönderilip, şikayetlerin reddi ile
soruşturma açılmaması ve konunun EPDK’na gönderilmesi yolundaki Kurulumuz
kararına katılmıyorum.
Reşit GÜRPINAR
Kurul Üyesi
KARŞI OY
(22.10.2014 tarihli ve 14-42/762-338 sayılı Kurul Kararı)
İlgili kararda Kurul çoğunluğunca; “Tespit edilen eylemlere ilişkin olarak EPDK’nın yasal
ve ikincil mevzuattan kaynaklanan yetkisinin bulunduğu ve halen EPDK tarafından
konuya ilişkin olarak bir incelemenin yürütüldüğü dikkate alınarak; serbestleşmenin
önünde engel teşkil eden her türlü uygulamaya ivedilikle son verilmesini teminen 4054
sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca hakkında önaraştırma yürütülen
teşebbüslere görüş bildirilmesi” yeterli görülerek soruşturma açılmasına gerek olmadığı
kabul edilmiştir. Kurul çoğunluğunun bu görüşünün gerek geçmiş Kurul kararları ile
gerekse yargı kararlarının gereğine aykırı olduğu inancıyla katılmamaktayım.
Daha önce de zikredilen teşebbüsler hakkında aynı iddiaları içeren benzer şikâyetler
yapılmış, ancak piyasanın yeni gelişmekte olan bir piyasa olması ve özellikle yeterli bilgi
ve belge bulunamaması nedeniyle soruşturma açılmasına gerek görülmemiştir. Ancak
karara konu dosya kapsamında ilgili teşebbüsün rekabet ihlali yaptığına ilişkin çok ciddi
bilgi ve belgeler bulunduğu tartışmasızdır. Esasen kurul kararında da, önceki kararlardan
farklı olarak, yeterli bilgi ve belge bulunmadığı zikredilmemiştir. Bir başka deyişle aslında
14-42/762-338
14/10
kurul da elde edilen bilgi ve belgelerin soruşturma açmaya yeterli olduğunu örtülü şekilde
kabul etmiş bulunmaktadır. Buna rağmen soruşturma açılmaması yoluna gidilmiştir.
Diğer taraftan, zikredilen teşebbüsler kendileri hakkında daha önce gerçekleştirilen
incelemelerden de herhangi bir ders almamış, aradan geçen zaman teşebbüsün ihlal
konusunda gayet rahat hareket ettiğini göstermiştir. Bir başka deyişle teşebbüs, Rekabet
Kurulu’nun piyasanın yeni gelişmekte olduğu ve yeterli bilgi ve belge bulunmadığı
tespitini, davranışlarını daha dikkatli gerçekleştirme, kendisini rekabet ortamı ve
kurallarına uydurma yönünde kullanmamış, tam aksine rekabet ihlaline ilişkin
davranışlarını geliştirme ve pekiştirme yönünde kullanmıştır. Gerçekleştirilen eylemin
rekabet ihlali oluşturabileceği, Rekabet Kurumu’nun incelemesine konu olabileceği, böyle
olursa ciddi sorunlarla karşılaşılacağı ve cezalar alınabileceğine ilişkin şirketin iç
yazışmaları da bu fikri destekler niteliktedir.
Gerçekten de teşebbüs hakkında, 29.1.2014 tarih ve 14-05/83-36 sayılı karara konu
dosya da, işbu karara dosyada olduğu gibi, hâkim teşebbüs olan Boğaziçi ve Akdeniz
Elektrik Dağıtım AŞ’lerinin aynı ekonomik bütünlüğün bir parçası olan CLK Akdeniz ve
CLK Boğaziçi Elektrik Perakende Satış AŞ’leri lehine avantaj yarattığı iddiası incelenmiş
ve teşebbüsün bu amacını ve eylemin sistematik olarak yapıldığını gösteren herhangi bir
bulguya ulaşılamadığı, ayrıca şirket nezdinde yapılan incelemelerin şikâyet konusu
eylemlerin azaltılması noktasında teşebbüse yeterince uyarıcı ve yol gösterici olduğu
değerlendirilerek için soruşturma açılmasına gerek görülmemiştir.
Önceki kararda yer verilen; ilgili teşebbüsün amacını göstermeye yeterli belge
bulunamadığı, gerçekleştirilen denetimlerin yeterince uyarıcı olduğu ve eylemin
sistematik olarak gerçekleştirilmediğine ilişkin gerekçelerin gerçeği yansıtmadığı; bu
gerekçelerin şirket bakımından eylemlerinden vazgeçmesi yönünde bir dürtü oluşturmak
yerine, eylemlerine daha da sistemli şekilde devam etme kararlılığı doğurduğu ön
araştırma raporunda tespit edilmiş bulunmaktadır. Örneğin, Akdeniz Dağıtım bölgesinde
2014 Mart ayı sonunda 40.000, 15 Ağustos’a kadar ise yaklaşık 20.000 serbest tüketicinin
bu bölgedeki perakende şirketinin portföyüne geçirilmesi için hazırlık yapıldığı, EPDK
yetkilisi tarafından şirketin gelen şikâyetler konusunda uyarılmasına karşın eyleme
devam edildiği, Rekabet Kurumunun bir takım müdahalelerde bulunabileceğinin, buna
bağlı olarak cezalar alınabileceğinin farkında olunduğu ve hatta Rekabet Kurulu Denetim
Değerlendirmesi konulu özel bir toplantı yapıldığı yazışmalardan açıkça görülmektedir.
Ayrıca, serbest tüketicilerin dağılımını gösteren tablolara bakıldığında hâkim şirketin
payının sürekli arttığı rakiplerin ise neredeyse sabit kaldığı, hâkim teşebbüsün perakende
şirketinin pazardaki büyüme hızının rutin pazarlama ve satış faaliyetleri
sağlanamayacağı, nitekim Ağustos 2014 itibariyle şirketin toplam sözleşmelerinin
yaklaşık 11.000 tanesinin (toplam tüketimin yaklaşık %15’ine denk gelmektedir) gerçekte
geçersiz sözleşmelere dayandığı, serbest tüketicilerin tedarikçilerini değiştirmek üzere
rakip teşebbüsler üzerinden yaptıkları başvurulardan, Akdeniz bölgesinde yaklaşık
%63’ünün, Boğaziçi bölgesinde ise yaklaşık %52’sinin reddedildiği, buna karşılık kendi
kontrolü altında bulunan perakende şirketi tarafından yapılan taleplerin neredeyse
hiçbirisinin reddedilmediği; CLK Akdeniz’in Ocak 2013 tarihinden sonra her ay yaklaşık
20.000, CLK Boğaziçi’nin ise özellikle Mart 2014 tarihinde 60.000 serbest tüketici artışı
gerçekleştirdiği tespit edilmiş bulunmaktadır. Hâkim durumdaki teşebbüsün planlı ve
sistematik olarak eylemlerde bulunduğunu, dolayısıyla hâkim durumunu kötüye kullanma
14-42/762-338
15/10
amacını taşıdığını ortaya koyan pek çok belge bulunmasına karşın soruşturma
açılmamasına karar verilmesi kabul edilebilir bir durum değildir.
Gerek Danıştay 13. Dairesinin2 gerekse Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun3
kararlarında; önaraştırma sonucunda rekabet kurallarını ihlâl eden eylemlerin
bulunmadığı hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmışsa Kurulca
soruşturma açılmamasına karar verilebileceği, ancak önaraştırma sonucu elde edilen
bilgi ve delillerin bu sonuca ulaşmaya elverişli olmaması veya yetersizliği halinde ise
soruşturma açılmasına karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Danıştay yerleşik hale
gelmiş içtihatlarından şu sonuçlar ortaya çıkmaktadır: a) Rekabet Kurulu her türlü
piyasa/sektörde rekabet ihlali konusunda genel yetkilidir; bir sektörün düzenleyici
otoritesinin bulunması o sektörü Rekabet Kanunu'nun dışına çıkarmaz. b) Düzenleyici
sektör otoritesinin bir işlem hakkında verdiği izin ya da onay Rekabet Kurulu'nun
soruşturma yapmasının önünde engel değildir; teşebbüsün anti-rekabetçi davranışlarda
bulunup bulunmadığı incelenebilir. c) Eylemin düzenleyici otoritenin uzlaştırma ya da
benzeri adlar altında düzenlemiş olduğu çözüm prosedürüne tabi olması da soruşturma
açılmasına hukuki engel teşkil etmez4. Nitekim bu çerçevede Kurul özellikle iletişim,
bankacılık, tütün ve alkollü içkiler ve enerji sektöründe düzenleyici kurumun yetkisinde
olan pek çok husus için daha öncede de önaraştırma yapmış ve soruşturma açmış
bulunmaktadır. Hal böyleyken, Kurulun bir başka düzenleyici kurumun hâlihazırda bir
işlem yürüttüğü gerekçesiyle soruşturma açmaması hem kendi hem de yargı içtihatlarına
aykırı bulunmaktadır.
Öte yandan, Kurulun kararı kendi içerisinde de çelişkilidir. Şöyle ki, Kurul bir yandan
serbestleşmenin önünde engel teşkil eden her türlü uygulamaya ivedilikle son verilmesini
sağlamak amacıyla ilgili teşebbüse Kanunun 9/3 maddesi anlamında görüş göndermekte
ancak soruşturma açmamaktadır. Danıştay 13. Dairesi bir kararında Kanunun 9/3 hükmü
uyarınca görüş gönderilmesinin ihlalin kabulü anlamına geldiği açıkça belirtilmiştir5.
Nitekim Kurulca, Kanunun 9/3 hükmü uyarınca görüş gönderilerek sonuçlandırılan
dosyalara ilişkin neredeyse bütün kararlar Danıştay tarafından iptal edilmiş
bulunmaktadır. Danıştay 13. Dairesi tarafından pek çok kararda önaraştırma sonucunda
ihlal oluşturabilecek eylemlerin tespit edilmesi halinde soruşturma açılması gerektiği, 9/3
uyarınca görüş gönderilmesi suretiyle sürecin sonlandırılmasının hukuka uygun olmadığı;
her türlü şüpheyi ortadan kaldırmak amacıyla soruşturma açılması gerektiği, rekabet
kuruluna tanınan yetkilerin Kanunun birinci maddesi zikredilen rekabeti koruma amacının
sağlanması için kullanılması gerektiği açıkça ifade edilmiştir6. Kararda zikredilen
“serbestleşmenin önündeki engel” ifadesi de esasen rekabetin sınırlandığının açık
göstergesidir. Zira rekabet serbestleşmenin doğal sonucudur ve şayet serbestleşmenin
teşebbüs tarafından engellendiği karara yazılıyorsa, bunun meali açıkça rekabetin
2 Bkz. 18.4.2011 tarih ve E.2008/4519, K. 2011/1655; 08.05.2012 tarih ve E. 2008/8139, K. 2012/963;
2.4.2013 tarih ve E. 2009/4016, K. 2013/901 sayılı kararlar.
3 Bkz. 20.3.2013 tarih ve E. 2008/3070, K. 2013/982 sayılı karar.
4 Bkz. Danıştay 13. Dairesinin 13.2.2012 tarih ve E 2008/13184, K. 2012/359 sayılı kararı
5 Bkz. 24.4.2008 tarih ve E. 2007/13574, K. 2011/486 sayılı kararı. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir: "Kurulun
dava konusu işleminde "söz konusu arzın kısıtlanması eyleminin Kanunun 6. maddesi kapsamında bir ihlal
teşkil ettiği sonucuna ulaşılamamakla birlikte, "ihlale dönüşme" riski taşıdığı ve bu eylemlerden kaçınması
gerektiği yönünde Başkanlık tarafından görüş yazısı gönderilmesine karar verilmesi de bu eylemlerin
gerçekte hakim durumun kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun Kurulca da kabulü anlamına geldiği ve
bu haliyle esasen ihlalin saptanmış olduğundan...."
6 Bkz. 2.4.2013 tarih ve E. 2009/4016, K. 2013/901; 1.2.2013 tarih ve E. 2009/1180, K. 2013/220 sayılı
kararlar.
14-42/762-338
16/10
engellendiğidir. Şu halde Kurulun bir yandan ihlalin bulunduğunu hem açık hem de örtülü
olarak kabul ederken, bunu soruşturma konusu yapmamasının çelişkili olduğu
düşünülmektedir.
Yine bu kapsamda, kararın içeriğinde tedarikçi değiştirme taleplerinin “oldukça yüksek
olduğu ve piyasanın rutin işleyişi açısından kabul edilebilir ve haklı gerekçelere
dayandırılabilir seviyede ret oranları olmadığı ... CLK ekonomik bütünlüğü içerisindeki …
şirketlerin çok yüksek seviyede ret işlemi gerçekleştirmek suretiyle tüketicilerin rakip
tedarikçilere geçişini güçleştirdiği ve bu durumun da elektrik perakende satış pazarındaki
rekabeti sınırlayıcı etki doğurduğu kanaatine varılmış” olduğu belirtilmektedir. Kurulun
rekabeti sınırlayıcı uygulamayı ve bunun etkisini tespit etmiş olmasına karşın soruşturma
açmaması tarafımca çelişkili görülmüştür.
Nihayet, şikâyet konusu hakkında düzenleyici kurumun da işlem başlattığı gerekçesiyle
soruşturma açılmamasını da kamunun etkinliği açısından sakıncalı bulmaktayım. Gerek
rekabetin tesisi ve korunması, gerekse tüketicilerin, dolayısıyla toplumun menfaati
açısından, kamu kurumlarının şikâyet konusu hususları etkin bir şekilde bir an önce
çözmeleri esas olmalıdır. Bu açıdan olaya bakıldığında Rekabet ihlaline ilişkin usul
kanunda ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve konulan sürelerle kararın bir an önce çıkması
için tedbirler alınmıştır. EDPK tarafından şikâyet hakkında işlem başlatılmış olmakla
birlikte, sürecin ne zaman sona ereceği, özellikle ilgili yaptırımları uygulamakla görevli ve
yetkili Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun önüne dosyanın karar için ne zaman
geleceğinin belirsiz olduğu, bunun için düzenlenmiş bir sürenin bulunmadığı, her ne kadar
enerji mevzuatında çok ağır yaptırımlar bulunsa da birlikte, EPDK uygulamasında kanuna
aykırı bir eylemi ilk kez gerçekleştiren teşebbüsün uyarı yaptırımı ile karşılaştığı, müteakip
ihlallerde ağır yaptırımların uygulandığı bilgisi alınmıştır. Nitekim bu dosya bazında
şikâyetçiler tarafından EPDK nezdinde yapılan girişimlerden bu güne kadar bir sonuç
alınamadığı açıkça ifade edildiği gibi, kendisine görüş talebinde bulunulması üzerine
EPDK tarafından da ilgili teşebbüs hakkındaki pek çok şikâyet dilekçesi Kuruma
iletilmiştir. Yine etkin bir sonuç alınamaması nedeniyle olsa gerek, şikâyetlerin
Başbakanlık’a kadar iletildiği ve BİMER üzerinden Kuruma intikal ettirildiği görülmektedir.
Hem rakip teşebbüslerin, hem tüketicilerin, hem de bir bölgedeki büyük bir ticaret
odasının şikâyette bulunmuş olması, şikâyetin önemini ve bir an önce duruma müdahale
edilmesi gerektiğini göstermektedir.
Elektrik piyasası son yıllarda rekabete açılmaya çalışılan ve bu amaçla yoğun faaliyetlerin
ve düzenlemelerin yapıldığı bir sektördür. Rekabet ihlallerine zamanında müdahale
edilmesi özellikle yeni gelişen piyasalar bakımından önemlidir. Kurulun önüne gelmiş ve
ihlalin varlığına ilişkin ciddi tespitler yapılmış olan bir konuyu, her türlü yetkisi ve görevi
bulunduğu açıkken bir başka kuruma göndermesinin uygun olmadığı
değerlendirilmektedir. İhlal gerçekleşmeden rekabetin tesisini sağlamak ve bunun için
gerekli düzenlemeleri yapmak sektör düzenleyici kurumların öncelikli görevi iken,
düzenlemeden sonra piyasada ortaya çıkan eylemlerin sonradan (ex-post) denetimi
yoluyla rekabetin sağlanması ve korunması ise Rekabet Kurumunun öncelikli görevi
olmalıdır. Rekabete aykırı bir davranışın tespiti halinde Rekabet Kurulunun, ilgili
düzenleyici sektörün süreçte uyguladığı yaptırımları dikkate alması hem işin doğasının
hem de aynı kişinin aynı eylem nedeniyle birden fazla cezalandırılamayacağına ilişkin
hukukun temel ilkesinin bir gereğidir.
14-42/762-338
17/10
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde, dosya mevcudunda hâkim
durumdaki elektrik dağıtım alanında faaliyet gösteren teşebbüsün kendisi ile aynı
ekonomik bütünlük içerisinde olan perakende şirketi lehine avantajlar sağladığı, böylelikle
rakip teşebbüslere ayrımcı uygulamalarda bulunarak hâkim durumunu kötüye
kullandığına ilişkin pek çok belge ve bilgi tespit edilmesine, hatta eylemin rekabet hukuku
çerçevesinde sorunlu olduğuna dair bizzat teşebbüsün kendi yazışmaları bulunmasına,
dolayısıyla teşebbüsün hâkim durumunu kötüye kullanma amacı taşıdığına ve eylemin
sistematik olarak gerçekleştirildiğine işaret eden bunca delile rağmen soruşturma
açılmaması yönündeki Kurul kararına katılmam mümkün olmamıştır. Dosyada mevcut
bilgi ve belgeler çerçevesinde, soruşturma açılarak eylemin rekabet ihlali oluşturup
oluşturmadığının ve etkilerinin soruşturma sürecinde her türlü şüpheden uzak bir şekilde
ortaya konulması gerektiği inancındayım.
Doç. Dr. Tahir Saraç
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy