Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2014-1-84 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 14-47/860-390
Karar Tarihi : 03.12.2014
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Fevzi ÖZKAN,Doç. Dr. Tahir SARAÇ
B. RAPORTÖRLER : Metin PEKTAŞ, Selen Yersu ŞAHİN, Hakan EREK,
İbrahim KUŞÇU
C. BAŞVURUDA
BULUNANLAR :
-Engin AGUŞ
5456 Sokak No:4 Çamdibi Bornova/İzmir
-Aykut BAĞCILAR
1833 Sokak No:1/8 Karşıyaka/İzmir
-Eda SÖZ
1480 Sokak No:6/A Alsancak Konak/İzmir
-Erdal Pamuk
Korutürk Mahallesi. Özkan Sokak No:39/I İzmir
- OCS Temizlik Makina Otomasyon Tur. Gıda Kurye Hiz. San. ve
Tic. Ltd. Şti.
Mansuroğlu Mahallesi 293/1 sokak no:10 Diva Plaza Kat:3 Daire
21 Bayraklı/İzmir
-Cengiz AGUŞ
Gaziosmanpaşa Mahallesi 5456 Sokak No:4 Kat:3 Çamdibi,
Bornova/İzmir
-Erol KÜSMEN
Mehmetçik Mahallesi. 2565 Sokak No:12 Pamukkale/Denizli
-Gizlilik talebi bulunmaktadır.
-Gizlilik talebi bulunmaktadır.
D. HAKKINDA İNCELEME
YAPILANLAR :
- Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş.
Üniversiteler Caddesi No:57 Bornova/ İzmir
-Gediz Elektrik Perakende Satış A.Ş.
Üniversiteler Caddesi No:57 Bornova/ İzmir
-AYDEM Elektrik Dağıtım A.Ş.
Adalet Mah. Hasan Gönüllü Bulvarı No:17/A Denizli
-AYDEM Elektrik Perakende Satış A.Ş.
Adalet Mah. Hasan Gönüllü Bulvarı No:17/A Denizli
(1) E. DOSYA KONUSU: Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. ve Gediz Elektrik Perakende Satış
A.Ş. ile AYDEM Elektrik Dağıtım A.Ş. ve AYDEM Elektrik Perakende Satış A.Ş.’nin
çeşitli uygulamalarıyla hakim durumunu kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı
Kanun’u ihlal ettiği iddiası.
14-47/860-390
2/9
F. İDDİALARIN ÖZETİ:
(2) Gediz Elektrik Perakende Satış A.Ş. (GEDİZ PERAKENDE), Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş.
(GEDİZ EDAŞ), AYDEM Elektrik Perakende Satış A.Ş. (AYDEM PERAKENDE) ve
AYDEM Elektrik Dağıtım A.Ş. (AYDEM EDAŞ) hakkında Kurum kayıtlarına farklı
tarihlerde muhtelif şikâyet başvuruları intikal etmiştir:
(3) 25.08.2014 tarihli başvuruda Engin AGUŞ özetle; serbest tüketici olma hakkını kullanarak
bir tedarik şirketi ile indirimli elektrik almak için ikili anlaşma imzaladığını, GEDİZ
PERAKENDE’den ilgili tedarik şirketine geçişinin, hâlihazırda GEDİZ PERAKENDE ile ikili
anlaşması bulunması sebebi ile reddedildiğini, ancak böyle bir anlaşmayı imzalamadığını;
imzalanmış bir sözleşme varsa bile bu sözleşmedeki imzanın kendisine ait olmadığını,
GEDİZ PERAKENDE ‘nin bu uygulaması sebebi ile başka bir tedarikçiden daha uygun
koşullarda elektrik temini gerçekleştiremediğini ifade etmiştir.
(4) 25.08.2014 tarihli başvuruda Aykut BAĞCILAR isimli tüketici özetle; Enerji Piyasası
Düzenleme Kurumu’nun (EPDK) düzenlediği Serbest Tüketici Yönetmeliği kapsamında
bir tedarik şirketi ile ikili anlaşma imzaladığını; ancak, sözleşme imzaladığı tedarikçinin
portföyüne geçişinin GEDİZ PERAKENDE tarafından mevcut durumda devam eden bir
sözleşme olması nedeni ile reddedildiğini, fakat böyle bir sözleşme imzalamadığını ifade
etmiştir.
(5) 09.09.2014 tarihli başvuruda Eda SÖZ isimli tüketici özetle; 2014 yılının Mart veya Nisan
ayında bir tedarikçi firma ile indirimli elektrik alabilmek için anlaştığını ve bu anlaşmanın
ardından GEDİZ PERAKENDE’ye dilekçe ile başvurarak başka bir tedarikçiye geçeceğini
bildirdiğini, bu başvurudan bir hafta sonra GEDİZ PERAKENDE yetkililerinin kendisini
ziyaret ederek, diğer tedarikçiye geçişten vazgeçirmeye çalıştıklarını ancak kendisinin
bunu kabul etmediğini, geçişin talep edildiği tarihte sayacının yeni okunmuş olması sebebi
ile borçlu göründüğünü, borcu ödediğinde de aradan geçen süre içerisinde elektrik
kullandığı yapıldığı için borcun bitmediğini ve buna bağlı olarak sözleşme imzaladığı
tedarikçiye geçişinin gerçekleşemediğini, 2014 Temmuz ayında GEDİZ PERAKENDE‘ye
dilekçe ile başvurduğunu ve GEDİZ PERAKENDE ile arasında herhangi bir sözleşme
bulunmadığını, varsa bir nüshasının gönderilmesini talep ettiğini, fakat GEDİZ
PERAKENDE’den bu başvuruya ilişkin herhangi bir geri dönüş olmadığını ifade etmiştir.
(6) 09.09.2014 tarihli başvuruda Erdal PAMUK isimli tüketici özetle; serbest tüketici olarak bir
tedarik şirketinden elektrik almakta olduğunu, yaptığı tüm uyarılara rağmen GEDİZ EDAŞ
elemanlarının sayacı okuduktan sonra okuma tutanaklarını bırakmadıklarını ifade etmiştir.
(7) 09.09.2014 tarihli ve gizlilik talebi bulunan başvurularda özetle;
- Serbest tüketicilerin tedarikçi değiştirme işlemleri sırasında tahliye işlemine tabi
tutulduğu, tahliye işlemine rağmen elektrik tüketimine devam eden tüketici hakkında
kaçak elektrik kullanımı nedeni ile cezai işlem yapıldığı, birbirinden oldukça farklı ve ayrık
olan tedarikçi değişikliği ve tahliye süreçlerinin karıştırılmasının sehven olamayacağı,
- GEDİZ PERAKENDE’nin caydırıcı ve cezalandırıcı uygulamalarının serbest tüketicilerin
tedarikçi seçme haklarını kullanmalarını zorlaştırması sebebi ile ikili anlaşmalar
piyasasında rekabet koşullarının bozulmasına neden olduğu,
- 2013 yılının Kasım ayında GEDİZ PERAKENDE’den kendi tedarik şirketlerinin
portföyüne geçiş yapan bir tüketicinin, geçiş sonrasında GEDİZ PERAKENDE tarafından
mükerrer faturalandırmaya tabi tutulduğu ve GEDİZ PERAKENDE’nin tüketiciyi şirketin
portföyünden çıkarmaya zorladığı,
- AYDEM PERAKENDE’nin portföyündeki bir müşteri ile anlaşma imzaladıkları ve bu
müşterinin AYDEM PERAKENDE’ye fesih bildiriminde bulunduğu, bunun üzerine AYDEM
PERAKENDE’nin fatura düzenleme tarihi olan ayın 5. günü yerine, tedarikçi değişimi için
14-47/860-390
3/9
onay günü olan ayın 13. günü faturalandırma yaparak müşterinin kendilerine borcu olduğu
gerekçesi ile tedarikçi değişimine onay vermediği,
- AYDEM PERAKENDE ve GEDİZ PERAKENDE’nin kendileriyle aynı ekonomik
bütünlük içerisinde olan dağıtım şirketlerinin imkânlarını da kullanılarak rakiplerin pazara
girmesini engelleyen ya da zorlaştıran uygulamalar gerçekleştirdiği,
- Rekabet Kurumunun 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesi uyarınca, hukuka aykırı
uygulamaların sona erdirilmesini teminen ilgili şirketler hakkında geçici tedbir kararı
alması gerektiği
hususları ifade edilmiştir.
(8) 23.09.2014 tarihli başvuruda, OCS Temizlik Makina Otomasyon Tur. Gıda Kurye Hiz.
San. ve Tic. Ltd. Şti. (OCS) adına Onur EROĞLU tarafından özetle; bağımsız bir elektrik
tedarik şirketinin GEDİZ PERAKENDE elektrik dağıtım bölgesindeki yetkili bayisi olarak,
sözleşme imzaladığı tüketicilerin portföye geçişinin, uzlaşma sürecinde GEDİZ EDAŞ
tarafından asılsız gerekçeler ile reddedildiği, bahsi geçen reddin ardından tüketici
bilgilerinin GEDİZ EDAŞ tarafından GEDİZ PERAKENDE ile paylaşıldığı, GEDİZ
PERAKENDE personelinin, pazarlama faaliyetleri sırasında başka tüketicilere, başka
şirketler ile sözleşme imzalamaları durumunda dağıtım hizmetlerinden
faydalanamayacaklarını söylediği hususları belirtilmiştir.
(9) 24.09.2014 tarihli Erol KÜSMEN’in başvurusunda özetle; AYDEM PERAKENDE’nin,
elindeki verileri kullanarak, tüketicileri habersiz bir şekilde kendi serbest tüketici
portföyüne geçirdiği, bu uygulamanın henüz serbest tüketici limitini geçmemiş tüketiciler
için de uygulandığı, serbest tüketicilere; elektrik arızaları, sayaç değişiklikleri ve
aydınlatmalarda AYDEM PERAKENDE müşterilerine öncelik verileceği, AYDEM
PERAKENDE müşterisi olmayanların bu hizmetlerden faydalanamayacağı şeklinde
telkinlerde bulunularak ikili anlaşmaların imzalatıldığı, söz konusu ikili anlaşmaların 2
veya 3 yıl gibi bir süreyi kapsadığı, taraflardan aksi yönde bir talep gelmemesi durumunda
sözleşmelerin 2 veya 3 yıl şeklinde otomatik olarak uzadığı, benzer uygulamaların GEDİZ
dağıtım bölgesinde de yaşandığı hususları ifade edilmiştir.
(10) 24.09.2014 tarihinde GEDİZ elektrik dağıtım bölgesinde bir tedarik firmasının bayisi olan
Cengiz AGUŞ tarafından yapılan başvuruda özetle; anlaştığı müşterilerin geçiş işleminin,
sözleşmeleri bulunduğu gerekçesi ile GEDİZ PERAKENDE tarafından reddedildiği,
kendileri tarafından sözleşme imzalatılan tüketicilerin bilgilerinin uzlaşma sürecinde
GEDİZ EDAŞ’a ulaştırıldığı, GEDİZ EDAŞ’ın asılsız gerekçelerle başvuruları reddettiği ve
ilgili tüketicilerin bilgilerini aynı ekonomik bütünlük içinde bulunduğu GEDİZ PERAKENDE
ile paylaştığı, GEDİZ PERAKENDE’nin yaptığı pazarlama faaliyetleri sırasında, şirket
hakkında karalamalar yaparak tüketicileri ilgili şirket ile sözleşme yapmaktan
vazgeçirmeye çalıştığı, tüketicilerin başka şirketler ile anlaşma yapmaları durumunda
sayaçlarının okunmayacağı, arızalarına bakılmayacağı ve sözleşme yapılan şirketin iflas
etmesi durumunda elektriksiz kalınacağı uyarılarında bulunulduğu, GEDİZ
PERAKENDE’nin ikili anlaşma yaparken önerdiği indirim oranı ile uyguladığı indirim oranı
arasında çok büyük bir farkın bulunduğu hususları belirtilmiştir.
(11) 29.09.2014 tarihli EPDK yazısında, mekanik sayaçlar konusunda dağıtım şirketlerinin
görevli tedarik şirketleri (GTŞ) lehine ayrımcılık yaptığına ilişkin olarak, Bisen Elektrik
Enerjisi Toptan Satış A.Ş. (BİSEN) tarafından EPDK’ya sunulan şikâyet başvurusuna yer
verilmiş olup, söz konusu başvuru, konunun rekabet hukukunu ilgilendiren boyutları
bakımından değerlendirilmek üzere Kurumumuza iletilmiştir.
(12) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 24.09.2014 tarih ile intikal eden başvuru
üzerine hazırlanan 24.09.2014 tarih ve 2014-1-84/İİ sayılı sayılı İlk İnceleme Raporu
01.10.2014 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 14-37/717-M sayı ile önaraştırma
14-47/860-390
4/9
yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme üzerine hazırlanan,
25.11.2014 tarih ve 2014-1-84/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara
bağlanmıştır.
(13) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, eşit durumdaki alıcılar arasında ayrımcılık
yapmaya ve rakip teşebbüsleri piyasa dışına itmeye ve/veya rakip teşebbüslerin işini
zorlaştırmaya dönük uygulamalar yoluyla hakim durumlarını kötüye kullandıkları ve bu
şekilde 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettikleri iddiaları ile ilgili olarak ciddi ve
yeterli bilgi ve belge bulunduğundan;
- Gediz Elektrik Perakende Satış A.Ş.
- Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş.
- AYDEM Elektrik Perakende Satış A.Ş.
- AYDEM Elektrik Dağıtım A.Ş.
haklarında aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılması ve bu teşebbüslerin
Kanun’un 6. maddesi kapsamında olduğu düşünülen birtakım uygulamalarının sona
erdirilmesini teminen, kapsamı ve yöntemi ayrı bir çalışmayla belirlenecek şekilde,
Kanun’un 9. maddesi uyarınca geçici tedbir kararı alınması gerektiği ifade edilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(14) Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, ilgili ürün pazarları “elektrik enerjisinin dağıtımı” ve
“elektrik enerjisinin perakende satışı” olarak, ilgili coğrafi pazarlar ise GEDİZ EDAŞ
bakımından “İzmir ve Manisa illeri”; AYDEM EDAŞ bakımından “Denizli, Aydın ve Muğla
illeri” olarak belirlenmiştir.
(15) Türkiye’de elektrik dağıtım alanında faaliyet gösteren şirketlerin özelleştirilmeleri
tamamlanmış ve özel sektöre devri gerçekleşen dağıtım şirketlerine ayrıştırma
yükümlüğü getirilerek elektriğin perakende satışı alanında faaliyet göstermek üzere her
bölgede görevli tedarik şirketleri (GTŞ) kurulmuştur. GTŞ’lerin dağıtım şirketlerinden
yalnızca tüzel kişilik seviyesinde hukuki olarak ayrıştırılması öngörüldüğünden, GTŞ ve
dağıtım şirketleri tüm bölgelerde aynı mülkiyet ve kontrol yapısı, dolayısıyla da aynı
ekonomik bütünlük içerisinde faaliyetlerine devam etmektedir.
(16) Bölgesel dağıtım şirketleri, elektrik enerjisinin yerel düzeyde fiziksel olarak taşınması ve
bununla ilgili tüm saha operasyonlarına yönelik faaliyetleri “doğal tekel” olarak
gerçekleştirmektedir. Dağıtım şirketleri sahip oldukları “doğal tekel” nitelikleri nedeniyle
yerel seviyede her bir dağıtım bölgesinde hakim durumda bulunmaktadır.
(17) GTŞ’ler son kaynak tedarikçisi sıfatıyla, bölgelerindeki serbest olmayan tüketicilerin
tamamına münhasıran elektrik satışı yapmakla görevlendirilmiş olup bu noktada yasal bir
imtiyaza sahip bulunmaktadır. Serbest tüketiciler bakımından ise bu şirketler ile diğer
bağımsız tedarikçiler birbirlerine rakip konumdadır. Bununla birlikte, her bir GTŞ kendi
bölgesinde “yerleşik sağlayıcı” olmanın sağladığı avantajla halihazırda bölgesinde
bulunan serbest tüketicilerin çok büyük bir kısmını portföylerinde bulundurmaktadır. Bu
nedenle de, her bir GTŞ’nin kendi bölgesinde hakim durumda olduğu söylenebilecektir.
(18) Dağıtım şirketleri, GTŞ’lere ve bu GTŞ’ler ile rakip konumda bulunan tüm tedarik
şirketlerine dağıtım hizmetlerini ayrımcı olmayan bir şekilde sağlamakla yükümlüdür.
Ancak GTŞ’ler ile dağıtım şirketlerinin aynı ekonomik bütünlük içerisinde bulunmasından
kaynaklı menfaat birlikteliği ve GTŞ’lerin her bir dağıtım bölgesindeki yerleşik konumları,
4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında birtakım rekabet ihlallerinin ortaya
çıkmasına neden olabilmektedir.
(19) Serbest tüketici limiti, EPDK tarafından her yıl indirilmekte ve bunun sonucu olarak da
serbest tüketicilerin sayısı sürekli olarak artmaktadır. Hanehalkı tüketicilerin çok büyük
14-47/860-390
5/9
kısmı halen bu hakkı kazanmamış olmakla birlikte, sanayi kuruluşlarının ve
ticarethanelerin büyük bölümü, serbest tüketici hakkını kullanabilecek durumdadır.
Serbest tüketicilerin sayısı artmış olmakla beraber, tüketicilerin bu haklarını kullanmak
noktasında yeterli farkındalığa ve rekabetçi piyasa bilincine sahip olduğunu söylemek
güçtür.
(20) Dosya mevcudu bilgilerden, serbest tüketici sayısındaki artışa bağlı olarak büyüyen teorik
piyasa açıklık oranının 2014 yılı itibarıyla %80 seviyesini geçtiği, serbest tüketici olma
hakkını fiilen kullanan tüketicilerin sayısındaki artışa bağlı olarak büyüyen fiili piyasa
açıklık oranının ise 2014 yılında %36 seviyelerinde seyrettiği anlaşılmaktadır. Geçmişe
dönük olarak bakıldığında da fiili açıklık oranının her dönemde teorik açıklık oranının
oldukça altında olduğu görülmüştür.
(21) Serbest tüketici olma hakkını yeni kazanan tüketicilerin büyük çoğunluğu yeterli piyasa
bilincine sahip olmadıklarından, bu hakkı kullanmak noktasında eylemsiz kalmakta ve
bunun sonucu olarak da GTŞ’den elektrik temin etmeye devam etmektedir. Bu nedenle,
elektrik perakende satış pazarındaki rekabet, bağımsız tedarik şirketlerinin, yerleşik
GTŞ’den müşteri elde etmesiyle söz konusu olabilmektedir ki, bu noktada da geçiş
maliyetleri sorunu ön plana çıkmaktadır.
(22) Tüketicilerin diğer tedarikçilere geçiş yapma güdüsünü azaltan; işlem maliyetleri,
araştırma maliyetleri, sözleşmeden doğan maliyetler ve psikolojik maliyetler gibi geçiş
maliyetleri, özelleştirme ve serbestleşme sonrası süreçte ilgili dağıtım bölgesindeki
müşteri portföyünün tamamını elinde bulunduran GTŞ’lerin, sahip oldukları pazar gücünü
koruyabilmelerine olanak sağlamakta ve perakende satış piyasasında gerçek anlamda
bir rekabetin oluşmasını güçleştirmektedir. Bu noktada, GTŞ’lerin tedarikçi değişimini
güçleştirmeye ve buna bağlı olarak geçiş maliyetlerini arttırmaya dönük uygulama ve
davranışlarının rekabeti kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkaracağı açıktır.
(23) Yine, GTŞ’lerin, perakende satış faaliyetlerini gerçekleştirirken, esasen ayrıştırılmış
durumda olan dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin bütünleşik olduğu izlenimini
vermesi ve kendileriyle aynı ekonomik bütünlük içindeki dağıtım şirketlerinin tekel
konumunu perakende satış faaliyetleri açısından bir avantaj olarak kullanması,
tüketicilerin rakip tedarik şirketlerine geçişlerini zorlaştırmakta ve perakende satış
piyasasındaki rekabeti kısıtlayabilmektedir.
(24) Diğer yandan, dağıtım şirketlerinin, doğal tekel niteliğinde olan ve münhasıran sorumlu
oldukları dağıtım hizmet ve faaliyetlerini gerçekleştirirken, kendileriyle aynı ekonomik
bütünlük içerisinde bulunan GTŞ’ler lehine ve diğer tedarikçiler aleyhine ayrımcı
davranışlar içerisinde bulunması rekabeti kısıtlayıcı nitelik arz etmektedir.
(25) Dosya mevcudundan, inceleme konusu teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi
kapsamında değerlendirilebilecek nitelikteki uygulama ve davranışlarının üç temel
kategoride sınıflandırılabileceği düşünülmüştür. Bu kategoriler şunlardır:
a. Dağıtım şirketi ile GTŞ’nin etkileşimi ve dağıtım şirketinin ayrımcı uygulamaları
yoluyla gerçekleştirilen rekabeti sınırlayıcı davranışlar
b. Serbest tüketicilerin tedarikçi değişim sürecinin zorlaştırılması ve geçiş
maliyetlerinin artırılması yoluyla gerçekleştirilen rekabet sınırlayıcı davranışlar
b.1. Serbest tüketicilerin toplu ya da otomatik olarak GTŞ portföyüne
geçirilmesi
b.2. Tedarikçi değişim taleplerinin reddi
c. Uzun süreli ve taahhütlü sözleşmeler yoluyla gerçekleştirilen rekabeti
sınırlayıcı davranışlar
14-47/860-390
6/9
I.1.a. Dağıtım Şirketi ile GTŞ’nin Etkileşimi ve Dağıtım Şirketinin Ayrımcı
Uygulamaları Yoluyla Gerçekleştirilen Rekabeti Sınırlayıcı Davranışlar
(26) Dosya mevcudu bilgilerden, dosya kapsamındaki dağıtım şirketleri ve GTŞ’lerin, gerek
dağıtım gerekse perakende satış faaliyetleri bakımından etkileşim ve koordinasyon
içerisinde bulundukları, ayrıca bunun bir sonucu olarak dağıtım şirketleri tarafından,
dağıtım faaliyetleri sırasında elde edilen bilgilerin kullandırılmasında ve dağıtım
hizmetlerinin sunulmasında GTŞ lehine ve diğer tedarik şirketleri aleyhine çeşitli ayrımcı
uygulamalar gerçekleştirildiği görülmüştür.
(27) Bu noktada belirtmek gerekir ki; ilk olarak 2005 yılında Rekabet Kurulu tarafından dağıtım
özelleştirmelerine ilişkin Kurul görüşünde yer alan ve daha sonra 4628 sayılı Elektrik
Piyasası Kanunu’nda hükme bağlanan, dağıtım faaliyetleri ile diğer piyasa faaliyetlerinin
hukuki ayrıştırmaya tabi tutulmasına ilişkin koşulun henüz tam anlamıyla hayata
geçirilmemiş olduğu; bunun da ötesinde, dağıtım ve görevli tedarik şirketlerinin, söz
konusu faaliyetleri mümkün olduğunca bütünleşik ve koordineli biçimde yürüttüğü
hususu, bu dosya kapsamında da ortaya konulmuştur.
(28) Dosya mevcudu bilgilerden anlaşıldığı üzere, dosya kapsamındaki dağıtım şirketlerinin
mevzuat gereği yayımlaması gereken serbest tüketici bilgilerini, diğer tedarikçilerin
tüketiciye erişimini güçleştirmeye yönelik şekilde eksik yayınlamış olup, bu ayrımcı
uygulamalar yoluyla rakip şirketlerin rekabet etmelerinin zorlaştırılmıştır. Ayrıca, dağıtım
şirketi bünyesinde bulunan ve esas olarak dağıtım faaliyetlerinde (sayaç okuma, elektrik
kesme, arıza-bakım) çalıştırılmak üzere istihdam edilen personel; pazarlama, müşteri
ziyareti, bilgi güncelleme ve sözleşme yapma gibi GTŞ’nin yapması gereken faaliyetlerde
çalıştırılmakta ve bu tür faaliyetlerdeki performansları için bu çalışanlara prim ödemesi
yapılmıştır. Benzer şekilde arıza-bakım çağrı merkezi olarak tasarlanmış olan Alo 186
hattı aracılığıyla GTŞ’ler için pazarlama faaliyeti gerçekleştirildiğine işaret eden belgelere
rastlanmıştır. Dağıtım personelinin perakende satış şirketinin faaliyetlerinde
çalıştırılmasının, dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin koordineli şekilde
yürütülmesinin, farklı bir muhasebe ve maliyet politikası olması beklenen dağıtım şirketine
tarifeler yoluyla sunulan finansal kaynakların GTŞ’nin faaliyetlerinde kullanılması
sonucunu doğurduğu ve bu yolla GTŞ lehine ayrımcılık yapılmasını kolaylaştıran bir
unsur olarak ortaya çıktığı görülmüştür.
(29) Dosya mevcudu bilgilerden, başka tedarik şirketlerinden teklif almış ve sözleşme
imzalamak üzere olan tüketicilerin ziyaret edildiği, “dağıtım şirketinden serbest tüketici
olmanın faydaları” anlatılarak tüketicinin tedarikçi değişikliğinden vazgeçirilmeye
çalışıldığı görülmüştür. Esasen birtakım şirket üstünlüklerinin ön plana çıkarılarak
müşterinin ikna edilmeye çalışılması, pazarlama ve reklam faaliyetlerinin bir parçası
olarak doğal karşılanabilecekse de, bağımsız bir sistem operasyonu olan ve tüm taraflara
eşit biçimde sağlanması gereken dağıtım hizmetlerinin, GTŞ’nin bir üstünlüğü olarak
sunulmasının rakip tedarik şirketlerinin rekabet edebilmelerini kısıtlayabileceği
düşünülmüştür.
(30) Benzer şekilde, ilgili dağıtım şirketinin sayaç okuma personelinin, rakip tedarikçilerin
portföyünde bulunan bazı tüketicilerin sayaçlarını okumadığı ya da bu tüketicilere okuma
tutanağı bırakmadığı görülmüş olup, bu durum dağıtım şirketinin tüm tedarik şirketlerinin
müşterilerine eşit davranması gerekirken, bunu yapmadığı ve dağıtım hizmetlerinin
sunulmasında kendisiyle aynı ekonomik bütünlük içerisinde bulunan GTŞ lehine
davrandığına işaret eden bir unsur olarak değerlendirilmiştir. Ayrıca, tedarikçi değişim
taleplerinde en önemli ret sebeplerinden olan “sayaç tebliğine aykırılık – mekanik sayaç”
şartının, dağıtım şirketleri tarafından özellikle GTŞ’lerin tedarikçi geçiş talepleri
konusunda uygulanarak, GEDİZ PERAKENDE ve AYDEM PERAKENDE lehine
ayrımcılığa neden olabileceği anlaşılmıştır. BİSEN’in Türkiye Elektrik İletim A.Ş.’den
14-47/860-390
7/9
(TEİAŞ) elde ettiği ve EPDK tarafından Kurumumuza gönderilen yazıdan, GEDİZ
EDAŞ’ın, Ocak 2013 – Mart 2014 arası dönemde, GEDİZ PERAKENDE’nin tüketicileri
kendi serbest tüketici portföyüne geçirmek üzere yapmış olduğu taleplerin yalnızca birini,
diğer tedarikçilerin ise toplamda (…..) adet geçiş talebini reddettiği, benzer şekilde
AYDEM EDAŞ’ın, aynı dönemde aynı gerekçeyle AYDEM PERAKENDE’nin yalnızca
(…..) adet talebini reddettiği, buna karşılık diğer tedarikçilerin toplamda (…..) adet sayaca
ilişkin geçiş talebini reddettiği görülmüş olup, bu durumun, GEDİZ EDAŞ ve AYDEM
EDAŞ’ın kendileriyle aynı ekonomik bütünlük içerisinde bulunan ve ilgili dağıtım
bölgelerinde GTŞ olarak faaliyet gösteren sırasıyla GEDİZ PERAKENDE ve AYDEM
PERAKENDE lehine olacak şekilde ayrımcılık yaptığına işaret edebileceği
değerlendirilmiştir.
I.1.b. Serbest Tüketicilerin Tedarikçi Değişim Sürecinin Zorlaştırılması ve Geçiş
Maliyetlerinin Artırılması Yoluyla Gerçekleştirilen Rekabet Sınırlayıcı Davranışlar
I.1.b.1. Serbest Tüketicilerin Toplu ya da Otomatik Olarak GTŞ Portföyüne
Geçirilmesi
(31) Dosya mevcudu bilgilerden, serbest olmayan tüketiciler portföyünde olup düzenlenen
tarifeler üzerinden elektrik temin etmekte olan tüketicilerin, bilgileri dahilinde olmaksızın
(ya da yeterli ölçüde bilgilendirilmeksizin) ve toplu bir şekilde, GEDİZ PERAKENDE ve
AYDEM PERAKENDE’nin serbest tüketici portföyüne aktarılmış olduğu, bu ve benzeri
uygulamalar sonucunda ise, GTŞ’lerin serbest tüketici portföylerinin, şirket performansları
ile açıklanamayacak ve piyasanın normal koşullarına aykırı olarak bloklar halinde ve çok
hızlı şekilde büyüdüğü anlaşılmıştır. Temmuz 2013 – Ağustos 2014 döneminde, GTŞ’ler
ile diğer tedarik şirketlerinin aylar bazında sayaç gelişimine bakıldığında, GTŞ’lerin
büyüme hızının diğer tedarik şirketleriyle kıyaslanamayacak derecede yüksek olduğu ve
sürekli bir artış seyri izlediği; diğer tedarik şirketlerinin sayaç sayılarının, ilgili dönemde
ihmal edilebilecek düzeylerde artış ve azalışlar gösterdiği ve nihayetinde, GTŞ’lerin sayaç
sayılarının çok altında kaldığı görülmüştür. Ayrıca, güvence bedeli miktarını arttırmak
amacıyla, serbest olmayan tüketicilere “usulsüz elektrik kullanıyorsunuz gelin sözleşme
yapın” şeklinde ifadeler içeren bir yazı gönderildiği ve serbest olmayan tüketicilerin bu
yolla toplu şekilde ilgili GTŞ’nin serbest tüketici portföyüne geçirilmeye çalışıldığı
anlaşılmıştır.
(32) GEDİZ PERAKENDE ve AYDEM PERAKENDE’nin, serbest tüketici limitinin altındaki
tüketicileri taahhütlü ve uzun süreli sözleşmelerle veya toplu geçişler yoluyla kendi
serbest tüketici portföyüne geçirmeye yönelik uygulamalarının, bu şirketlerin mevcut
hakim durumlarını korumalarına ve sürekli olarak arttırmasına yol açabileceği ve bu
durumun diğer tedarik şirketlerinin faaliyetlerinin zorlaştırılması ve pazarın rakip şirketlere
kapanması sonucunu doğurabileceği kanaatine ulaşılmıştır.
I.1.b.2. Tedarikçi Değişim Taleplerinin Reddi
(33) Dosya mevcudundan, tedarikçi değişim sürecinde, diğer tedarikçilerle anlaşma yapmış
serbest tüketicilerin tedarikçi değişim taleplerinin, dağıtım şirketi ya da görevli tedarik
şirketi tarafından çeşitli gerekçelerle reddedildiği, bu nedenle de, tüketicilerin diğer tedarik
şirketlerine geçişinin geciktiği ya da hiç gerçekleşemediği görülmüş olup, GEDİZ dağıtım
bölgesinde (…..), AYDEM dağıtım bölgesinde (…..), İzmir ve Manisa’da diğer tedarik
şirketleri tarafından talep edilen sayaçların ise (ihale ile alınan bir sayaç haricinde) (…..)
ret oranlarının oldukça yüksek olduğu ve piyasanın rutin işleyişi açısından kabul edilebilir
ve haklı gerekçelere dayandırılabilir seviyede ret oranları olmadığı düşünülmüştür. Bu
çerçevede, dosya kapsamında incelenen dağıtım şirketleri ve GTŞ’lerin çok yüksek
miktarda ret işlemi gerçekleştirmek suretiyle tüketicilerin rakip tedarikçilere geçişini
14-47/860-390
8/9
güçleştirdiği ve bu durumun da elektrik perakende satış pazarındaki rekabeti sınırlayıcı
etki doğurabileceği kanaatine varılmıştır.
I.1.c. Uzun Süreli ve Taahhütlü Sözleşmeler Yoluyla Gerçekleştirilen Rekabeti
Sınırlayıcı Davranışlar
(34) Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde, bir önceki yıla
ait elektrik enerjisi tüketimleri serbest tüketici limitinin altında olan, fakat içinde bulunulan
yılda söz konusu limiti geçeceğini görevli tedarik şirketine taahhüt eden tüketiciler,
serbest tüketici olarak kabul edilmekte ve diledikleri tedarik şirketinden ikili anlaşma
çerçevesinde, düzenlemeye tabi olmayan ve ikili anlaşma ile belirlenen fiyatlar üzerinden
elektrik tedarik edebilmektedir. Gerçekleşen tüketimlerinin, başvuru tarihindeki serbest
tüketici limitini geçememesi halinde ise, bu tüketiciler, durumun tespitini izleyen 12 ay
boyunca, serbest olmayan tüketicilere uygulanan regüle tarifeler üzerinden görevli tedarik
şirketinden elektrik almak durumunda kalmaktadır. Elektrik piyasası mevzuatında,
taahhüt yoluyla serbest tüketici olma hususunda başka bir hüküm bulunmamakta olup,
serbest tüketicilerin tedarik şirketleri ile yapmış oldukları ikili anlaşmalar kural olarak
herhangi bir düzenlemeye tabi değildir. Yine, serbest tüketici statüsündeki tüketicilerin,
görevli tedarik şirketleri ile veya bağımsız tedarik şirketleriyle yapmış oldukları ikili
anlaşmaların süresine ilişkin olarak da ilgili sektörel mevzuatta herhangi bir düzenleme
mevcut olmayıp, anılan süreler, sözleşme serbestisi çerçevesinde taraflarca
belirlenebilmektedir.
(35) Dosya mevcudu bilgilerden, 2014 yılında toplu geçiş uygulamalarını destekleyecek
şekilde, GEDİZ PERAKENDE ve AYDEM PERAKENDE tarafından yıllık elektrik tüketim
miktarları serbest tüketici limitinin altında olan ve söz konusu limitin uzun yıllar boyunca
üzerine çıkamayacağı tahmin edilen çok büyük sayıda tüketicinin taahhüt yoluyla serbest
tüketici portföyüne aktarıldığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda, “Başka tedarikçiye geçmesin
diye” denilmek suretiyle, serbest olmayan tüketicilere (…..) süreli ve sözleşme süresinin
bitiminden en az (…..) ay önce itiraz olmaması halinde kendiliğinden (…..) sürelerle
uzayan taahhütlü sözleşmelerin imzalatılmasının, bu tüketicilerin (…..) süreyle başka bir
tedarik şirketine geçmesinin önünde engel oluşturduğu, bu durumda, tüketicilerin henüz
serbest tüketici limitini fiilen geçerek gerçek anlamda serbest tüketici dahi olmamışken,
GTŞ’ler tarafından kapatıldıkları ve rakip bir tedarik şirketine geçmelerinin uzun süreli
olarak engellenmiş olabileceği, böylelikle GTŞ’ler dışındaki bağımsız tedarik şirketlerinin
faaliyetlerini güçleştirebileceği, GTŞ’ler ile rekabet etme imkanlarını büyük ölçüde
kısıtlayabileceği ve piyasanın rakip teşebbüslere kapanması sonucunu doğurabileceği
düşünülmüştür.
I.2. Kanun’un 9. Maddesi Çerçevesinde Yapılan Değerlendirme
(36) Kanun’un 9. maddesinin ilk fıkrası “Kurul, ihbar, şikâyet ya da Bakanlığın talebi üzerine
veya resen bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse ilgili
teşebbüs veya teşebbüs birliklerine bu Kanunun Dördüncü kısmında belirtilen hükümler
çerçevesinde, rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine
getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları kapsayan bir kararı bildirir.” hükmünü
içermektedir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise “Kurul, birinci fıkraya göre bir karar
almadan önce ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine ihlale ne şekilde son vereceklerine
ilişkin görüşlerini yazılı olarak bildirir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Dosya kapsamında, tespit edilen eylemlere ilişkin olarak EPDK’nın yasal ve ikincil
mevzuattan kaynaklanan yetkisinin bulunduğu ve halen EPDK tarafından konuya ilişkin
olarak bir incelemenin yürütüldüğü dikkate alınarak; serbestleşmenin önünde engel teşkil
eden her türlü uygulamaya ivedilikle son verilmesini teminen 4054 sayılı Kanun’un 9.
14-47/860-390
9/9
maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca hakkında önaraştırma yürütülen teşebbüslere görüş
bildirilmesinin gerektiği değerlendirilmiştir.
J. SONUÇ
(37) Düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre,
1- a- Tespit edilen eylemlere ilişkin olarak EPDK’nın yasal ve ikincil mevzuattan
kaynaklanan yetkisinin bulunduğu ve halen EPDK tarafından konuya ilişkin olarak
bir incelemenin yürütüldüğü dikkate alınarak; serbestleşmenin önünde engel
teşkil eden her türlü uygulamaya ivedilikle son verilmesini teminen 4054 sayılı
Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca hakkında önaraştırma yürütülen
teşebbüslere görüş bildirilmesi,
b- Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin konuya ilişkin yürütülmekte olan
incelemede değerlendirilmek üzere EPDK’ya gönderilmesi,
c- Ayrıca
Yapılan önaraştırmada incelenen konular hakkında
EPDK tarafından yürütülen inceleme sonucundan Kurumumuzun
ivedilikle haberdar edilmesi gerektiği konusunda
anılan kuruluşa bilgi verilmesi için Başkanlığın görevlendirilmesine,
2- Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca bu aşamada şikayetin
reddi ile soruşturma açılmamasına
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
Rekabet Kurulunun 03.12.2014 Tarih ve 14-47/860-390 Sayılı Kararına
KARŞIOY
Kurulumuzun mezkur kararıyla, Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş, Gediz Elektrik Perakende
Satış A.Ş ile AYDEM Elektrik Dağıtım A.Ş ve AYDEM Elektrik Perakende Satış A.Ş nin
bölgelerinde bulunan tüketicilere, sözleşmesiz bir şekilde elektrik kullandıkları ve
elektriklerinin kesilebileceği gerekçesiyle zorla uzun dönemli ve tüketicinin aleyhine
14-47/860-390
10/9
hükümler içeren perakende satış sözleşmesi imzalatmaya çalıştığı iddiası ve ayrıca
tüketicilerin başka tedarikçilere geçişlerini zorlaştırmak, tüketicileri habersiz bir şekilde
kendi portföyüne dahil etmek ve buna benzer davranışlarla pazarı rakiplere kapattığı,
böylelikle 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği iddiasına ilişkin olarak Rekabet Kurulu tarafından
03.12.2014 tarihinde yapılan oylama sonucunda;
1/a- Tespit edilen eylemlere ilişkin olarak EPDK’nın yasal ve ikincil mevzuattan
kaynaklanan yetkisinin bulunduğu ve halen EPDK tarafından konuya ilişkin olarak bir
incelemenin yürütüldüğü dikkate alınarak; serbestleşmenin önünde engel teşkil eden her
türlü uygulamaya ivedilikle son verilmesini teminen 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin
üçüncü fıkrası uyarınca hakkında önaraştırma yürütülen teşebbüslere görüş bildirilmesi,
b- Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin konuya ilişkin yürütülmekte olan incelemede
değerlendirilmek üzere EPDK’ya gönderilmesi,
c- Ayrıca
Yapılan önaraştırmada incelenen konular hakkında
EPDK tarafından yürütülen inceleme sonucundan Kurumumuzun ivedilikle haberdar
edilmesi gerektiği konusunda
anılan kuruluşa bilgi verilmesi için Başkanlığın görevlendirilmesine,
2-Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca bu aşamada şikayetin reddi ile
soruşturma açılmamasına
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. Söz konusu kararın çoğunluk görüşüne katılmamız söz
konusu olmadığından, karşı görüşümüz “düzenlenmiş piyasalarda rekabet hukuku” ve
“kötüye kullanma” başlıkları altında aşağıda yer almaktadır.
Esas itibarıyla düzenlenen bir piyasada şikayete konu eylemlerin uzun bir sürece tabi
olan rekabet hukuku uygulamalarına bırakılmaksızın öncelikli olarak düzenleyici kurallar
çerçevesinde müdahaleye tabi tutulması, şüphesiz ideal olan uygulama olacaktır.
Sektörel düzenlemelere ve sektörel düzenleyicilere duyulan ihtiyacın başlıca gerekçesi,
söz konusu eylemlerin henüz bir kötüye kullanma davranışı haline gelmeden sektörel
düzenlemeler kapsamında çözüme ulaştırılması hedefidir. Bu nedenle, sektörel
düzenleme kapsamında da yasaklanmış olan bir eylemin, ideal uygulamada rekabet
hukuku uygulamasına gerek kalmaksızın söz konusu düzenlemeler kapsamında ele
alınması gerektiği kanaatindeyiz. Bununla birlikte, ilgili teşebbüsün davranışı ister
sektörel düzenlemeleri ihlal ederek isterse sektörel düzenlemelerin izin verdiği çerçevede
gerçekleştirilen faaliyetleler yoluyla hakim konumunu kötüye kullanması halinde ise, söz
konusu eylemin 4054 sayılı Kanun kapsamında da ele alınması gerektiğini
düşünmekteyiz. Burada sektörel düzenlemelerin öncül (ex-ante) bir yaklaşıma sahip
olması, rekabet hukukunun ise teşebbüslerin davranışlarını ele alan ardıl (ex post) bir
uygulama gerektirmesi gerçeği gözardı edilemez. Nitekim bu yaklaşımın çeşitli yargı
kararlarında da somutlaştığını görmek mümkündür.
Düzenlenmiş olan piyasalarda rekabet hukukunun da uygulanabileceğine ilişkin çeşitli
yargı kararları bulunmaktadır. Danıştay 13. Dairesi’nin 13.02.2012 tarih ve E.2008/13184
ve K.2012/359 Sayılı kararında da konuya ilişkin olarak benzer şekilde “bir piyasanın
düzenleyici ve denetleyici bir kurumun regülasyonuna tabi olmasının o piyasada
yer alan faaliyetlerin 4054 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarmayacağı” ve
“düzenlenen bir piyasada gerçekleşen rekabet ihlâllerinin tespit ve idari yaptırıma
tabi tutulmasının, Kanun ve ikincil düzenlemelerle görülen istisnalar dışında, 4054
sayılı Kanun kapsamında Rekabet Kurulu’nun görev alanına girdiği” ifadeleri yer
almaktadır. Aynı kararda dikkati çeken husus ise, “Telekomünikasyon Kurulu'nun aldığı
tedbirler ve yaptığı düzenlemelerle mevcut rekabet ihlâlinin etkilerinin sona ermesi ve
14-47/860-390
11/9
rekabetçi zararın tamamen ortadan kalkması ve konunun salt telekomünikasyon
mevzuatını ilgilendiren teknik bir hususa ilişkin olması halinde Rekabet Kurulu'nun
soruşturma açıp açmama konusunda bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte, bu takdir
yetkisinin 4054 sayılı Kanun'un öngördüğü amaca uygun ve hukuka uygun bir şekilde
kullanılması gerektiği” ifadeleridir. Bu noktada, Rekabet Kurulu’nun soruşturma açıp
açmama konusunda takdir yetkisini 4054 sayılı Kanun'un öngördüğü amaca uygun ve
hukuka uygun bir şekilde kullanırken nelere dikkat etmesi gerektiği önem kazanmaktadır.
Kanımızca, 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında daha çok ardıl ve zarar odaklı
bir yaklaşımla teşebbüsün geçmiş davranışlarının incelenmekte olması ve söz konusu
ardıl değerlendirmelerde “niyet”, “etki” ve “ekonomik haklı gerekçe” gibi unsurların dikkate
alınıyor olması, söz konusu takdir hakkının kullanılmasında dikkate alınacak ölçüyü
belirlemede önemlidir. Teşebbüslerin münferit sayılabilecek olan ve sektörel
düzenlemeler kapsamında hızlı bir şekilde müdahaleleri ile piyasa yapısına fazla zarar
vermeden önlenebilecek eylemlerinin söz konusu olması halinde Rekabet Kurulu’nun
4054 sayılı Kanun kapsamında soruşturma açmak yerine, söz konusu eyleme
müdahaleyi sektörel düzenleyici kuruma bırakma yönünde takdir yetkisini kullanabileceği
düşünülmektedir. Ancak, şikayete konu eylemin “niyet” ve “etki” bakımından hakim
durumdaki teşebbüsün hakim konumunu kötüye kullanması anlamına gelecek bir
seviyeye ulaşması durumunda ise Rekabet Kurulunun takdirini soruşturma açmamak
yönünde kullanması, 4054 sayılı Kanun ile üstlenmiş olduğu görevi yerine getirmemesi
anlamına gelecektir.
Yukarıda yer vermiş olduğumuz yaklaşımın, bugüne kadar yine elektrik dağıtım
firmalarına yönelik çeşitli şikayetlere ilişkin yürütülmüş olan önaraştırmalara ilişkin
kararlarda da ortaya konulduğunu söylemek mümkündür. Şöyle ki; geçmiş tarihli elektrik
perakende piyasasına yönelik önaraştırmalarda, münferit eylemlerde rekabet hukuku
kapsamında işlem yapmak yerine müdahale alanının sektörel düzenleyiciye bırakıldığı
görülmektedir. Söz konusu önaraştırmalarda soruşturma açılmamasının başlıca sebebi
olarak, ihlalin “sistematik” olarak gerçekleştirildiğine ilişkin herhangi bir bulguya
ulaşılamaması gösterilmiştir. Ancak, önaraştırma raporunda da belirtildiği üzere, şikayete
konu teşebbüsün eylemlerine ilişkin Kurum’a sunulan kapsamlı şikayet başvurularının
yanı sıra, önaraştırma kapsamında yapılan yerinde incelemeler, tüketiciler ve sektör
temsilcileriyle yapılan görüşmeler, rakip tedarik şirketlerinden edinilen bilgi ve belgeler
çerçevesinde, ihlale konu olan uygulama ve davranışların sistematik olarak
gerçekleştirildiği, yönünde ciddi emareler bulunmaktadır. Önaraştırma raporunda yer
alan; dağıtım şirketi ile GTŞ (Görevli Tedarik Şirketi)’nin etkileşimi ve dağıtım
şirketinin ayrımcı uygulamaları yoluyla gerçekleştirilen rekabeti sınırlayıcı
davranışlara ve ayrıca serbest tüketicilerin toplu ya da otomatik olarak GTŞ portföyüne
geçirilmesi ve tedarikçi değişim taleplerinin reddi yöntemleri kullanılarak serbest
tüketicilerin tedarikçi değişim sürecinin zorlaştırılması ve geçiş maliyetlerinin
artırılması yoluyla gerçekleştirilen rekabet sınırlayıcı davranışlara ilişkin çok sayıda
belgenin yanı sıra gerek tüketici gerekse rakip teşebbüslerin açıklamaları ve sundukları
belgeler, şikayete konu eylemlere ilişkin Rekabet Kurulu’nun görmezden gelmesini ve
takdir hakkını sektörel düzenlemeleri bahane ederek soruşturma açmama yönünde
kullanmasını kabul edilemez kılmaktadır.
Öte yandan, 13.Dairesinin birçok kararında(1) Rekabet Kurulunun kendisine gelen
şikayetleri 4054 sayılı Yasanın 9/3 maddesi ile görüş bildirerek sonlandıramayacağı,
(1)Danıştay 13.Dairesinin 30.11.2011 gün ve
E.2008/3117, K.2011/5424 sayılı kararı
14-47/860-390
12/9
eğer ihlal yönünde birtakım emareler görüyorsa soruşturma açması gerektiği belirtilmiştir.
Ancak çoğunluk, olayımızda şikayet konularını görevimizde görmediğimizden soruşturma
açmıyoruz ve gereği yapılmak üzere EPDK’na gönderiyoruz diyebilirse de, buna karşılık
bizde haklı olarak madem konuyu Rekabet Kurulunun görev alanında görmüyorsanız
neden 9/3 maddesine göre görüş gönderiyorsunuz diye sorarız. Danıştay’ın emsal
kararlarından çıkacak bir diğer sonuçta budur. Bu durumda kararın kendi içerisindeki
çelişkisidir.
Burada, belirtmek istediğim bir hususta, Tüpraş ile ilgili kararda kullandığım karşı oyun
gerekçelerinden birisi olan, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 10.maddesi hükmü
gereği aşırı fiyatlamanın Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun(EPDK) görevine girmesi
şeklindeki karşı oy ile ters düşmediğim hususudur. 6446 sayılı Elektrik Piyasası
Kanununa göre bir takım olaylarla ilgili görevlerin EPDK‘na, diğerlerinin 4054 sayılı yasa
bağlamında Rekabet Kurulunun görevine girmektedir. Bu hususlar yukarıdaki
“düzenlenmiş piyasalarda rekabet hukuku” ve “kötüye kullanma” başlıkları altında geniş
olarak anlatılmıştır.
Öte yandan, Türkiye genelinde bu tür şikayetlerin çoğalması, daha önce Kurul kararı
gereği EPDK’na intikal ettirilen şikayetler hakkında bir sonuç alınamaması nedenleriyle
Kurulumuzca sorun daha da büyümeden geçici tedbir alınması gerektiği görüşündeyim.
Yukarıda geniş olarak açıklanan nedenlerle, 4054 sayılı yasa kapsamına giren dosya
konusu şikayetlerle ilgili olarak, ilgili teşebbüslere 9/3 gönderilip, şikayetlerin reddi ile
soruşturma açılmaması ve konunun EPDK’na gönderilmesi yolundaki Kurulumuz
kararına katılmıyorum.
Reşit GÜRPINAR
Kurul Üyesi
14-47/860-390
13/9
KARŞI OY
(03.12.2014 tarihli ve 14-47/860-390 sayılı Kurul Kararı)
İlgili kararda Kurul çoğunluğunca; “Tespit edilen eylemlere ilişkin olarak EPDK’nın yasal
ve ikincil mevzuattan kaynaklanan yetkisinin bulunduğu ve halen EPDK tarafından
konuya ilişkin olarak bir incelemenin yürütüldüğü dikkate alınarak; serbestleşmenin
önünde engel teşkil eden her türlü uygulamaya ivedilikle son verilmesini teminen 4054
sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca hakkında önaraştırma yürütülen
teşebbüslere görüş bildirilmesi” yeterli görülerek soruşturma açılmasına gerek olmadığı
kabul edilmiştir. Kurul çoğunluğunun bu görüşünün gerek geçmiş Kurul kararları ile
gerekse yargı kararlarının gereğine aykırı olduğu inancıyla katılmamaktayım.
Gerek Danıştay 13. Dairesinin2 gerekse Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun3
kararlarında; önaraştırma sonucunda rekabet kurallarını ihlâl eden eylemlerin
bulunmadığı hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmışsa Kurulca
soruşturma açılmamasına karar verilebileceği, ancak önaraştırma sonucu elde edilen
bilgi ve delillerin bu sonuca ulaşmaya elverişli olmaması veya yetersizliği halinde ise
soruşturma açılmasına karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Somut olayda, uzmanlarca
hazırlanan önaraştırma raporunda, teşebbüsün serbest tüketici niteliğine hiçbir şekilde
sahip olmayan tüketicilere taahhütname imzalatıldığı, serbest tüketici niteliğine sahip
olabilecek tüketicilere ise 3 yıllık sözleşmeler imzalatıldığı, yine bu sözleşmelerde
sözleşmenin fesih edilmemesi halinde 3 yıllık süre için yenileneceği hükmünün bulunduğu
görülmektedir. Şu halde teşebbüs, sahip olduğu dağıtım şirketinin elinde bulunan tüketici
bilgilerini, piyasada yine kendisine ait perakende şirketinin rakiplerinin aleyhine olacak
şekilde kullanmakta ve böylece gerek rekabet hukuku gerekse enerji mevzuatı
kapsamında yasaklanmış bir davranış olan ayrımcılık uygulamasında bulunmaktadır.
Yine teşebbüsün serbest tüketicilerin başka perakende şirketlerine geçmek üzere yapmış
oldukları başvuların oldukça yüksek bir oranla (Aydem dağıtım bölgesinde % 52,9; Gediz
dağıtım bölgesinde % 55,3 oranında) reddedildiği görülmektedir. Bütün bunların
sonucunda Temmuz 2013 – Ağustos 2014 döneminde, GTŞ’ler ile diğer tedarik
şirketlerinin aylar bazında sayaç gelişimine bakıldığında, GTŞ’lerin büyüme hızının diğer
tedarik şirketleriyle kıyaslanamayacak derecede yüksek olduğu ve sürekli bir artış seyri
izlediği; diğer tedarik şirketlerinin sayaç sayılarının, ilgili dönemde ihmal edilebilecek
düzeylerde artış ve azalışlar gösterdiği ve nihayetinde, GTŞ’lerin sayaç sayılarının çok
altında kaldığı tespit edilmiştir. Bütün bunların teşebbüsün hakim durumunu kötüye
kullanmasının bir sonucu olup olmadığı, bu davranışların piyasadaki rekabet üzerindeki
etkilerinin neler olduğu ya da en azından bir etkisinin hissedilip hissedilmediğinin
Danıştay’ın yerleşik hale gelen içtihatları çerçevesinde soruşturma açılarak incelenmesi
gerektiği inancındayım.
Yine Danıştay’ın yerleşik hale gelmiş içtihatlarından şu sonuçlar ortaya çıkmaktadır: a)
Rekabet Kurulu her türlü piyasa/sektörde rekabet ihlali konusunda genel yetkilidir; bir
sektörün düzenleyici otoritesinin bulunması o sektörü Rekabet Kanunu'nun dışına
çıkarmaz. b) Düzenleyici sektör otoritesinin bir işlem hakkında verdiği izin ya da onay
2 Bkz. 18.4.2011 tarih ve E.2008/4519, K. 2011/1655; 08.05.2012 tarih ve E. 2008/8139, K. 2012/963;
2.4.2013 tarih ve E. 2009/4016, K. 2013/901 sayılı kararlar.
3 Bkz. 20.3.2013 tarih ve E. 2008/3070, K. 2013/982 sayılı karar.
14-47/860-390
14/9
Rekabet Kurulu'nun soruşturma yapmasının önünde engel değildir; teşebbüsün anti-
rekabetçi davranışlarda bulunup bulunmadığı incelenebilir. c) Eylemin düzenleyici
otoritenin uzlaştırma ya da benzeri adlar altında düzenlemiş olduğu çözüm prosedürüne
tabi olması da soruşturma açılmasına hukuki engel teşkil etmez4. Nitekim bu çerçevede
Kurul özellikle iletişim, bankacılık, tütün ve alkollü içkiler ve enerji sektöründe düzenleyici
kurumun yetkisinde olan pek çok husus için daha öncede de önaraştırma yapmış ve
soruşturma açmış bulunmaktadır. Hal böyleyken, Kurulun bir başka düzenleyici kurumun
hâlihazırda bir işlem yürüttüğü gerekçesiyle soruşturma açmaması hem kendi hem de
yargı içtihatlarına aykırı bulunmaktadır.
Öte yandan, Kurulun kararı kendi içerisinde de çelişkilidir. Şöyle ki, Kurul bir yandan
serbestleşmenin önünde engel teşkil eden her türlü uygulamaya ivedilikle son verilmesini
sağlamak amacıyla ilgili teşebbüse Kanunun 9/3 maddesi anlamında görüş göndermekte
ancak soruşturma açmamaktadır. Danıştay 13. Dairesi bir kararında Kanunun 9/3 hükmü
uyarınca görüş gönderilmesinin ihlalin kabulü anlamına geldiği açıkça belirtilmiştir5.
Nitekim Kurulca, Kanunun 9/3 hükmü uyarınca görüş gönderilerek sonuçlandırılan
dosyalara ilişkin neredeyse bütün kararlar Danıştay tarafından iptal edilmiş
bulunmaktadır. Danıştay 13. Dairesi tarafından pek çok kararda önaraştırma sonucunda
ihlal oluşturabilecek eylemlerin tespit edilmesi halinde soruşturma açılması gerektiği, 9/3
uyarınca görüş gönderilmesi suretiyle sürecin sonlandırılmasının hukuka uygun olmadığı;
her türlü şüpheyi ortadan kaldırmak amacıyla soruşturma açılması gerektiği, rekabet
kuruluna tanınan yetkilerin Kanunun birinci maddesi zikredilen rekabeti koruma amacının
sağlanması için kullanılması gerektiği açıkça ifade edilmiştir6. Kararda zikredilen
“serbestleşmenin önündeki engel” ifadesi de esasen rekabetin sınırlandığının açık
göstergesidir. Zira rekabet serbestleşmenin doğal sonucudur ve şayet serbestleşmenin
teşebbüs tarafından engellendiği karara yazılıyorsa, bunun meali açıkça rekabetin
engellendiğidir. Şu halde Kurulun bir yandan ihlalin bulunduğunu hem açık hem de örtülü
olarak kabul ederken, bunu soruşturma konusu yapmamasının çelişkili olduğu
düşünülmektedir.
Nihayet, şikâyet konusu hakkında düzenleyici kurumun da işlem başlattığı gerekçesiyle
soruşturma açılmamasını da kamunun etkinliği açısından sakıncalı bulmaktayım. Gerek
rekabetin tesisi ve korunması, gerekse tüketicilerin, dolayısıyla toplumun menfaati
açısından, kamu kurumlarının şikâyet konusu hususları etkin bir şekilde bir an önce
çözmeleri esas olmalıdır. Bu açıdan olaya bakıldığında Rekabet ihlaline ilişkin usul
kanunda ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve konulan sürelerle kararın bir an önce çıkması
için tedbirler alınmıştır. EDPK tarafından şikâyet hakkında işlem başlatılmış olmakla
birlikte, sürecin ne zaman sona ereceği, özellikle ilgili yaptırımları uygulamakla görevli ve
yetkili Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu’nun önüne dosyanın karar için ne zaman
geleceğinin belirsiz olduğu, bunun için düzenlenmiş bir sürenin bulunmadığı, her ne kadar
enerji mevzuatında çok ağır yaptırımlar bulunsa da, EPDK uygulamasında kanuna aykırı
4 Bkz. Danıştay 13. Dairesinin 13.2.2012 tarih ve E 2008/13184, K. 2012/359 sayılı kararı
5 Bkz. 24.4.2008 tarih ve E. 2007/13574, K. 2011/486 sayılı kararı. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir:
"Kurulun dava konusu işleminde "söz konusu arzın kısıtlanması eyleminin Kanunun 6. maddesi
kapsamında bir ihlal teşkil ettiği sonucuna ulaşılamamakla birlikte, "ihlale dönüşme" riski taşıdığı ve bu
eylemlerden kaçınması gerektiği yönünde Başkanlık tarafından görüş yazısı gönderilmesine karar
verilmesi de bu eylemlerin gerçekte hakim durumun kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun Kurulca da
kabulü anlamına geldiği ve bu haliyle esasen ihlalin saptanmış olduğundan...."
6 Bkz. 2.4.2013 tarih ve E. 2009/4016, K. 2013/901; 1.2.2013 tarih ve E. 2009/1180, K. 2013/220 sayılı
kararlar.
14-47/860-390
15/9
bir eylemi ilk kez gerçekleştiren teşebbüsün uyarı yaptırımı ile karşılaştığı, müteakip
ihlallerde ağır yaptırımların uygulandığı bilgisi alınmıştır.
Elektrik piyasası son yıllarda rekabete açılmaya çalışılan ve bu amaçla yoğun faaliyetlerin
ve düzenlemelerin yapıldığı bir sektördür. Rekabet ihlallerine zamanında müdahale
edilmesi özellikle yeni gelişen piyasalar bakımından önemlidir. Kurulun önüne gelmiş ve
ihlalin varlığına ilişkin ciddi tespitler yapılmış olan bir konuyu, her türlü yetkisi ve görevi
bulunduğu açıkken bir başka kuruma göndermesinin uygun olmadığı
değerlendirilmektedir. İhlal gerçekleşmeden rekabetin tesisini sağlamak ve bunun için
gerekli düzenlemeleri yapmak sektör düzenleyici kurumların öncelikli görevi iken,
düzenlemeden sonra piyasada ortaya çıkan eylemlerin sonradan (ex-post) denetimi
yoluyla rekabetin sağlanması ve korunması ise Rekabet Kurumunun öncelikli görevi
olmalıdır. Rekabete aykırı bir davranışın tespiti halinde Rekabet Kurulunun, ilgili
düzenleyici sektörün süreçte uyguladığı yaptırımları dikkate alması hem işin doğasının
hem de aynı kişinin aynı eylem nedeniyle birden fazla cezalandırılamayacağına ilişkin
hukukun temel ilkesinin bir gereğidir.
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde, dosya mevcudunda hâkim
durumdaki elektrik dağıtım alanında faaliyet gösteren teşebbüsün kendisi ile aynı
ekonomik bütünlük içerisinde olan perakende şirketi lehine avantajlar sağladığı, böylelikle
rakip teşebbüslere ayrımcı uygulamalarda bulunarak hâkim durumunu kötüye
kullandığına ilişkin pek çok belge ve bilgi tespit edilmesine, dolayısıyla şirketin hâkim
durumunu kötüye kullanma amacı taşıdığına ve eylemin sistematik olarak yapıldığına
işaret eden bunca delile rağmen soruşturma açılmaması yönündeki Kurul kararına
katılmam mümkün olmamıştır. Dosyada mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde,
soruşturma açılarak eylemin rekabet ihlali oluşturup oluşturmadığının ve etkilerinin
soruşturma sürecinde her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulması gerektiği
inancındayım.
Doç. Dr. Tahir Saraç
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy