Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2016-1-32 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 16-22/389-181
Karar Tarihi : 29.06.2016
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ,
Kenan TÜRK, Adem BİRCAN
B. RAPORTÖRLER : Zeynep MADAN, Metin DEMİRCİ, Zekeriya TURAN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Ateş Çelik İnşaat Taahhüt Proje Mühendislik San. ve Tic. A.Ş.
Temsilcisi: Evren GÜLDOĞAN
8. Gazeteciler Sit. 2. Söltaş Evleri Hare Sok. No:20 K:6 Levent
34255 Beşiktaş/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Ateş Çelik İnşaat Taahhüt Proje Mühendislik San. ve Tic. A.Ş.
ile SSC Wind EMEA GmbH tarafından SSC Ateş Wind Rüzgar Enerji Santralleri
Montaj Servis Mühendislik San. ve Tic. A.Ş. unvanlı bir ortak girişim tesis edilmesi
amacıyla imzalanan İştirak Sözleşmesi’nde yer alan rekabet etmeme ve gizlilik
yükümlülüklerine menfi tespit belgesi verilmesi ya da bireysel muafiyet tanınması
talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10.05.2016 tarihinde giren bildirim üzerine
düzenlenen 24.06.2016 tarih ve 2016-1-32/MM sayılı rapor görüşülerek karara
bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Ateş Çelik İnşaat Taahhüt Proje Mühendislik San. ve Tic. A.Ş. (ATEŞ ÇELİK) ile SSC
Wind EMEA Gmbh (SSC WIND) tarafından SSC Ateş Wind Rüzgar Enerji Santralleri
Montaj Servis Mühendislik San. ve Tic. A.Ş. (SSC ATEŞ) unvanlı bir ortak girişim
kurulması işleminin 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesi kapsamında bir
devralma olduğu,
- İşlem taraflarının cirolarının 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinde öngörülen eşiklerin
altında kalması sebebiyle işlemin izne tabi olmadığı,
- Taraflar arasında imzalanan İştirak Sözleşmesi’nin 2.7. maddesinde düzenlenen rekabet
etmeme yükümlülüğünün ve 2.8. maddesinde düzenlenen gizlilik yükümlülüğünün mevcut
haliyle yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği,
- Bununla birlikte, mezkur yükümlülüklerin “tarafların şirket üzerinde ortak kontrole sahip
bulundukları süre” ile sınırlandırılması koşuluyla yan sınırlama sayılarak, söz konusu
anlaşmaya menfi tespit belgesi verilebileceği
ifade edilmiştir.
16-22/389-181
2/5
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. İlgili Pazar
G.1.1. İlgili Ürün Pazarı
(4) Rüzgâr enerji santrallerinin üretimi faaliyetleri fikir üretimi, tasarım, geliştirme, üretim
aşamalarını; türbinlerin, pervanelerin, kulelerin ve diğer ana bileşenlerin test edilmesini ve
bunların rüzgâr enerjisi girişimcilerine satış ve tedarikini içermektedir. Ayrıca rüzgâr
türbinlerinin satışına ilişkin faaliyetler, bunların kurulumunu, test edilmelerini ve garanti
süresince rüzgâr türbinlerinin üreticileri ve alıcıları arasında akdedilen muhtemel
sözleşmeler uyarınca bakımlarını da içermektedir.
(5) SSC ATEŞ, rüzgâr enerji santralleri montaj ve bakım hizmetleri pazarında faaliyet
göstermektedir. Montaj hizmeti satış ve kurulum aşamasında gerçekleştirilmekte iken
bakım, niteliği gereği satış sonrası sunulan bir hizmettir. Montaj hizmetlerine rüzgâr türbini
montajı, ölçüm direği montajı, kanat montajı; bakım hizmetlerine ise rüzgâr türbini bakımı,
ölçüm direği bakımı, iç yüzey, kablo ve platform altı yağ temizliği, dış yüzey ve kanat
temizliği gibi örnekler verilebilir.
(6) ATEŞ ÇELİK ile SSC WIND tarafından kurulan bir ortak girişim şirketi olan SSC ATEŞ’in
rüzgâr enerji santralleri montaj ve bakım hizmetleri pazarında faaliyet göstermesi
nedeniyle, ilgili ürün pazarı "rüzgâr enerji santralleri montaj ve bakım hizmetleri" olarak
belirlenmiştir.
G.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
(7) İlgili ürün pazarındaki rekabet koşullarının ülke genelinde bir farklılık arz etmemesi ve
pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin ülkenin tamamında faaliyet gösterebilmesi
nedeniyle ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak tespit edilmiştir.
G.2. Değerlendirme
G.2.1. İşlemin Hukuki Niteliği
(8) SSC ATEŞ’in kurulması amacıyla taraflar arasında 11.06.2015 tarihinde imzalanan İştirak
Sözleşmesi uyarınca SSC WIND’ın tek kontrolü altındaki bir limited şirket olan SSC EGE
Wind Rüzgar Enerji Santralleri Montaj Servis Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. (SSC EGE)
anonim şirkete dönüştürülerek ATEŞ ÇELİK ile SSC WIND’ın ortak girişimi haline
getirilmiştir. Bu noktada, işlemin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığının anlaşılması
bakımından 2010/4 sayılı Tebliğ’de yer alan ortak kontrol ve bağımsız iktisadi varlık
unsurlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
G.2.2. 2010/4 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme
(9) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin üçüncü fıkrasına göre "bağımsız bir iktisadi varlığın
tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişim oluşturulması" birleşme veya
devralma sayılan hallerden kabul edilmektedir. Bu tanım doğrultusunda, bir ortak girişimin
2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında birleşme ve devralma sayılabilmesi için ortak kontrol
altında bir teşebbüsün bulunması ve ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam
işlevsel) olarak ortaya çıkması şeklinde iki unsurun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
(10) Taraflar arasında imzalanan İştirak Sözleşmesi’nin ilgili hükümleri uyarınca; SSC ATEŞ
ortak girişiminin ATEŞ ÇELİK ve SSC WIND’ın ortak kontrolü altında bulunacağı, SSC
ATEŞ’in günlük faaliyetleri açısından özerk olacağı, kendine ait muhasebesinin,
personelinin, idare organının bulunacağı ve yeterli kaynaklara erişim imkânına sahip
olacağı, ayrıca sözleşmenin sınırlı süreli olarak akdedilmemiş olduğu görülmektedir. Bu
nedenlerle işlemle, ortak kontrol altında tam işlevsel bir ortak girişimin kurulduğu
anlaşılmaktadır. Bu bilgiler doğrultusunda işlemin, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi
çerçevesinde devralma işlemi niteliğinde olduğu sonucuna varılmıştır.
16-22/389-181
3/5
(11) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci bendine göre bir birleşme veya devralmanın
Rekabet Kurulu iznine tabi olabilmesi için;
“a) İşlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en
az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya
b) Devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise
işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun otuz milyon TL’yi ve diğer işlem
taraflarından en az birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi”
aşması gerekmektedir.
(12) Taraflarca sunulan ciro bilgilerine göre, ATEŞ ÇELİK’in kontrolünü elinde bulunduran
Güldoğan Ailesi’nin 2014 yılı Türkiye cirosu (…..) TL iken; SSC WIND’ın aynı yıl için
Türkiye cirosu (…..) TL, dünya cirosu ise (…..) TL’dir. Dolayısıyla işlem 2010/4 sayılı
Tebliğ'de belirtilen ciro eşikleri aşılmadığından Kurulumuzun iznine tabi değildir.
(13) Bununla birlikte, başvuruda, İştirak Sözleşmesi’nde yer alan "Rekabet Etmeme" başlıklı
2.7. maddeye ve "Ticari Sırlar" başlıklı 2.8. maddeye menfi tespit belgesi verilmesi
talebinde bulunulması nedeniyle, söz konusu hükümlere menfi tespit belgesi verilip
verilemeyeceği değerlendirilmiştir.
G.2.3. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü
(14) Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz’un
(Kılavuz) 48. paragrafında yan sınırlamalar; “yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve
işlemin uygulanabilmesi ve yoğunlaşmadan beklenen etkinliklerin tam olarak
sağlanabilmesi için gerekli olan sınırlamalar” olarak tanımlanmıştır. Ortak girişim tesis
edilmesi durumunda, tarafların işlemden bekledikleri ticari faydanın istenilen düzeyde elde
edilebilmesi ve hatta pek çok durumda ortak girişimin anlamlı bir biçimde ticaret
hayatındaki yerini alabilmesi için belirli bir süre rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesi
gerekli olabilmekte ve söz konusu rekabet etmeme yükümlülüğü bazı şartların varlığı
halinde yan sınırlama olarak kabul edilebilmektedir.
(15) İştirak Sözleşmesinin "Rekabet Etmeme" başlıklı 2.7. maddesinde, taraflara getirilen
rekabet etmeme yükümlülüğü düzenlenmiştir. Söz konusu madde aşağıdaki gibidir:
“2.7 Rekabet etmeme: Tarafların tam oydaşması ile aksine yazılı şekilde karar
verilmediği sürece Tarafların her biri SSC EGE'de payları olduğu süre boyunca ya da
SSC EGE'nin herhangi bir payının kontrolüne sahip oldukları sürece Türkiye'de ve
çevre ülkelerde SSC EGE tarafından iştigal edilen ticari faaliyetin aynısı veya benzeri
ile ya da SSC EGE ile rekabet eden bir ticari faaliyetin aynısı veya benzeri için
istihdam edilmeyecek, ilgilenmeyecek ya da finansal menfaate sahip olmayacaktır.
Türk Rekabet Kurumunun böyle bir rekabet etmeme yükümlülüğüne izin vermesi
koşuluyla şayet Taraflardan bir tanesinin ayrılması durumunda bu hüküm ayrılan
Taraf açısından bir yıllık bir süre boyunca yürürlükte kalmaya devam etmelidir.
Taraflar kapanış sonrasında Türk Rekabet Kurumuna böyle bir onay alınması için
başvurmayı kabul etmektedir.”
(16) Rekabet yasaklarının genel olarak yan sınırlama kavramı çerçevesinde yoğunlaşma işlemi
ile birlikte değerlendirilebilmesi için, “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”nın
yanı sıra “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerinin de
sağlanması gerekmektedir. Bu kriterler çerçevesinde yukarıda değinilen rekabet etme
yasağına ilişkin hükmün değerlendirilmesi gerekmektedir.
16-22/389-181
4/5
(17) İştirak Sözleşmesi’nin 2.7. maddesinde yer alan hüküm bu açılardan değerlendirildiğinde,
söz konusu yasağın sadece ortak girişimin faaliyet göstereceği işle ilgili olduğu görülmekte
ve bu durumun tarafların ortak girişime yaptığı yatırımın karşılığını alabilmesi için gerekli
olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca söz konusu maddede düzenlenen rekabet etmeme
yükümlüğü ile ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili pazardan
çekilmeleri taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabetçi
davranışların koordinasyonuna yol açılması ihtimalini önleyecek niteliktedir. Bu
özellikleriyle sözleşmede ana teşebbüslere getirilen rekabet etmeme yasağının
yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olduğu anlaşılmaktadır.
(18) Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma kriteri açısından bakıldığında, bahsi geçen
hükmün sadece işlemin taraflarına yönelik olduğu, SSC WIND'ın SSC EGE’ye yaptığı
yatırımın karşılığını alabilmesi için de gereklilik arz ettiği ve üçüncü kişilerin ticari
faaliyetlerini sınırlayıcı bir yönü bulunmadığı görülmektedir.
(19) Orantılık kriteri açısından ise kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca
kısıtlamanın niteliğinin değil aynı zamanda kapsamının, süresinin ve coğrafi uygulama
alanının da işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmış olup olmadığının
değerlendirilmesi gerekmektedir. Kılavuz’un 54. paragrafına göre ortak girişimlerde ana
teşebbüslerin ortak girişimle rekabet etmemesine yönelik uzun süreli ya da süresiz
rekabet etmeme yükümlülükleri yan sınırlama olarak kabul edilebilmektedir. Ortak girişim
işlemlerinde genel olarak ortak girişimin süresi boyunca geçerli olan rekabet etmeme
yükümlülükleri, işlem ile doğrudan ilgili ve yoğunlaşma için gerekli olduğu düşünülerek yan
sınırlama olarak kabul edilmektedir.
(20) Bununla birlikte, ortak girişimin süresini aşacak şekilde getirilen rekabet etmeme ve gizlilik
konusundaki sınırlamalar piyasaya giriş engeli yaratabilecektir. Kurulumuzun almış olduğu
birçok kararda bu durum ifade edilerek, rekabet etmeme ve gizlilik yükümlülükleri ortak
girişimin süresi ile sınırlandırılmıştır1. Taraflar arasında imzalanan İştirak Sözleşmesi’nin
2.7. maddesinde ise, rekabet etmeme yükümlülüğünün ortak girişimin sona ermesinden
itibaren bir yıl daha sürmesi öngörülmüştür. Dolayısıyla, ortak girişimin süresini aşacak
şekilde düzenlenen bir yıllık rekabet etmeme yükümlülüğünün, ortak girişimden beklenen
ticari fayda ile orantılı olmadığı ve tarafların şirket üzerinde ortak kontrole sahip
bulundukları süre ile uyumlaştırılması gerektiği değerlendirilmektedir.
G.2.4. Gizlilik Yükümlülüğü
(21) Kılavuz’un 58. paragrafına göre işlem taraflarınca ticari sırların açıklanmaması ve
kullanılmaması gibi yükümlülükler rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer şekilde
değerlendirilebilmektedir. İştirak Sözleşmesi’nin "Ticari Sırlar" başlıklı 2.8. maddesinde
taraflara getirilen gizlilik yükümlülüğü düzenlenmiştir. Söz konusu madde aşağıdaki gibidir:
“2.8 Ticari Sırlar: Taraflardan her biri SSC EGE'nin müşteri listeleri, potansiyel müşteri
listeleri, ticari sırları, süreçleri, yöntemleri ve teknik bilgisinin ve Tarafların yazılı
mutabakatı ile bu şekilde tayin edilecek olan herhangi bir diğer meselenin değerli
varlıklar olduğunu kabul eder. Taraflardan bir tanesi diğer Tarafın yazılı onayını
almadığı sürece Tarafların her biri SSC EGE 'de payları olduğu süre boyunca ya da
SSC EGE’nin herhangi bir payının kontrolüne sahip oldukları sürece ya da daha
sonraki herhangi bir zamanda herhangi bir şahıs veya kuruluşa, SSC EGE'nin ticari
faaliyetleriyle bağlantılı olarak yetkili bir şekilde olmamak kaydıyla, herhangi bir
müşteri listesi veya bu listelerdeki herhangi bir ismi ya da herhangi bir ticari sırrı,
süreci veya işbu fıkrada değinilen herhangi bir diğer hususu asla ifşa etmemeyi kabul
eder.”
1 13.01.2005 tarih ve 05-05/25-13 sayılı, 08.09.2005 tarih ve 05-55/831-224 sayılı, 21.12.2011 tarih ve 11-
62/1632-569 sayılı, 24.10.2013 tarih ve 13-59/823-348 sayılı Kurul kararları.
16-22/389-181
5/5
(22) İştirak Sözleşmesi’nin 2.8. maddesinde görüldüğü üzere, gizli tutulacak bilgilerin içerisinde
teknik bilginin (know-how) yanı sıra anlaşma süresince edinilecek bilgiler, anlaşmayla ilgili
olarak geliştirilen bilgiler ile diğer iş süreçlerine ilişkin bilgiler yer almaktadır. Sözleşmede
gizlilik yükümlülüğünün süresiz olarak belirlendiği görülmektedir. Kılavuz’un 58.
paragrafına göre gizli tutma yükümlülüğü birleşme devralmalarda rekabet yasakları ile
paralel değerlendirilmekte ve olması gerekenden daha uzun süreli olan yükümlülükler yan
sınırlama niteliğini kaybetmektedir. Bu durumun tek istisnasını gizliliğin “know-how”a ilişkin
olması durumu oluşturmaktadır. Bu durumda söz konusu bilginin gizli kaldığı, yani “know-
how” niteliğini koruduğu sürece açıklanmamasına ve kullanılmamasına yönelik olarak
getirilen yükümlülük, işlemin asli bir unsuru olarak değerlendirilebilecektir. Rüzgâr enerji
santralleri montaj ve bakım hizmetleri piyasasında ATEŞ ÇELİK’in elde edeceği “know-
how”ın süresiz olarak gizlilik yükümlülüğü getirilmesini gerektirecek nitelikte olmadığı,
piyasada montaj ve bakım hizmetlerini veren birçok firmanın söz konusu “know-how”a
sahip olduğu, bu nedenle gizlilik yükümlülüğünün rekabet etmeme yükümlülüğünde
olduğu gibi tarafların şirket üzerinde ortak kontrole sahip bulundukları süre ile
uyumlaştırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.
H. SONUÇ
(23) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- Ateş Çelik İnşaat Taahhüt Proje Mühendislik San. ve Tic. A.Ş. ile SSC Wind EMEA
Gmbh tarafından SSC Ateş Wind Rüzgar Enerji Santralleri Montaj Servis Mühendislik
San. ve Tic. A.Ş. unvanlı bir ortak girişim kurulması işleminin 2010/4 sayılı Tebliğ'in 5.
maddesi kapsamında bir devralma işlemi olmakla birlikte, Tebliğ’in 7. maddesinde
öngörülen eşiklerin altında kalması sebebiyle izne tabi olmadığına,
2- İştirak Sözleşmesi’nin 2.7. maddesinde düzenlenen rekabet etmeme yükümlülüğünün
ve 2.8. maddesinde düzenlenen gizlilik yükümlülüğünün mevcut haliyle yan sınırlama
olarak kabul edilemeyeceğine,
3- Bununla birlikte, İştirak Sözleşmesi’nin 2.7. maddesinde düzenlenen rekabet etmeme
yükümlülüğünün ve 2.8. maddesinde düzenlenen gizlilik yükümlülüğünün “tarafların
şirket üzerinde ortak kontrole sahip bulundukları süre” ile sınırlandırılması koşuluyla
yan sınırlama sayılarak, söz konusu anlaşmaya menfi tespit belgesi verilebileceğine,
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy