Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2016-3-69 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 16-43/701-315
Karar Tarihi : 08.12.2016
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Adem BİRCAN,
Şükran KODALAK
B. RAPORTÖRLER : Emin Cenk GÜLERGÜN, Ömer Volkan YAZAR,
Mehmet GERÇEK
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Kayı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Temsilcisi: Av. Hilal Ayber NALBANTOĞLU ÇİÇEKÇİ
Yılmaz&Ciner Hukuk Bürosu Atom Sokak No:18 King Plaza K:3
Esentepe-İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Gaziantep Entegre Sağlık Kampüsü Projesi ile ilgili
sunulacak bakım, onarım, işletim, medikal ekipman tedariki ve montajı hizmetleri
için Kayı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Salini lmpregilo S.p.A. arasında ortak
girişim kurulması işlemine izin verilmesi talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 02.12.2016 tarih ve 6967 sayı ile giren
bildirim üzerine düzenlenen 06.12.2016 tarih ve 2016-3-69/Öİ sayılı Ön İnceleme
Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, bildirim konusu işleme izin verilmesinde
sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(4) Bildirim, Kayı İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. (KAYI İNŞAAT) ve Salini Impregilo S.p.A
(SALINI) tarafından Gaziantep Entegre Sağlık Kampüsü Projesi ile ilgili bakım, onarım,
işletim, medikal ekipman tedariki ve montajı hizmetlerini sunmak üzere bir ortak girişim
(ORTAK GİRİŞİM) kurulması işlemini konu almaktadır.
(5) Gaziantep Entegre Sağlık Kampüsü Projesi (PROJE), bildirime konu işlem tarafları
KAYI İNŞAAT ve SALINI’nin yanı sıra SAMSUNG C&T Corporation’ın (SAMSUNG)
münhasıran bu iş için kurdukları bir ortak girişimce (PROJE ŞİRKETİ) yüklenilen bir
yap-işlet-devret projesidir. PROJE ŞİRKETİ’ne yönelik olarak Rekabet Kurumuna
yapılan bildirim, Kurul’un 05.12.2013 tarihli toplantısında görüşülmüş, işlemin 13-
69/940-BD sayı ile izne tabi olmadığı kararlaştırılmıştır1.
1 Karara dayanak teşkil eden Raporda PROJE ŞİRKETİ’nin kontrol yapısının “değişen ittifaklar” şeklinde
olduğu, ortak kontrol şartının sağlanmaması nedeniyle ortak girişimin 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan
İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Tebliği’ne göre bir devralma olarak ele alınamayacağı,
dolayısıyla işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında izne tabi olmadığı değerlendirilmiştir.
16-43/701-315
2/4
(6) ORTAK GİRİŞİM ise bir alt sözleşme ile PROJE ŞİRKETİ tarafından PROJE
kapsamında üstlenilmesi gereken bir takım hizmetler (ilk grup hizmetler) ile projenin
tamamlanması akabinde Sağlık Bakanlığı ile anlaşılması halinde ilaçlama, otopark,
temizlik, hastane bilgi yönetimi sistemi (HBYS) uygulama ve işletme, güvenlik, hasta
yönlendirme, refakat, resepsiyon, yardım masası, taşıma hizmetleri, çamaşırhane,
yemek, laboratuvar, görüntüleme, sterilizasyon, dezenfeksiyon, rehabilitasyon ve atık
yönetimi hizmetlerini (ikinci grup hizmetler) üstlenmek üzere kurulmuştur. Bu
kapsamda bildirime konu ortak girişimin, münhasıran PROJE’nin tamamlanması ve
işletilmesi sürecinde faaliyette bulunacağı anlaşılmaktadır. İlk grup hizmetlerin PROJE
ŞİRKETİ’ne Sağlık Bakanlığı Kamu Özel Ortaklığı’nca yürütülen PROJE ihalesi
kapsamında yüklenilen, ikinci grup hizmetlerin ise PROJE inşasının tamamlanması
akabinde ilgili sağlık kampüsünün işletilmesi sürecinde ihtiyaç duyulabilecek ilave işler
oldukları görülmektedir.
(7) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Tebliğ’in 5. maddesinde birleşme ve devralma sayılan haller yer almaktadır. İlgili
maddenin üçüncü fıkrasında “Bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak
yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması bu maddenin 1. fıkrasının (b) bendi
kapsamında bir devralma işlemi olarak kabul edilmektedir” düzenlemesi yer
almaktadır. Bu çerçevede, bir ortak girişimin 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir
devralma olarak değerlendirilebilmesi için “ortak kontrol” ve “tam işlevsellik” (bağımsız
iktisadi varlık) koşullarını taşıması gerekmektedir.
(8) Ortak kontrol kavramı, Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı
Hakkında Kılavuz’da (Kılavuz) işlenmiştir. Kılavuz’a göre; “İki ya da daha fazla
teşebbüs ya da kişi başka bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama imkânına
sahipse ortak kontrolden söz edilecektir. Bu anlamda belirleyici etki bir teşebbüsün
stratejik ticari davranışlarını belirleyen eylemleri engelleme yetkisi anlamına gelir.
Belirli bir hissedara bir teşebbüste stratejik kararları belirleme yetkisi veren tek
kontrolün aksine, ortak kontrolün özelliği iki ya da daha fazla ana şirketin önerilen
stratejik kararları reddetme yetkisinden kaynaklanan kilitleme olasılığıdır. Ortak
kontrole sahip hissedarlar ortak girişimin ticari politikasına karar verirken ortak bir
anlayışa sahip olmak ve işbirliği yapmak zorundadır. Hissedarlar (ana şirketler) kontrol
edilen teşebbüsle (ortak girişim) ilgili önemli kararlarda mutabakata varmak
zorundaysa ortak kontrol söz konusudur”2.
(9) ORTAK GİRİŞİM’in Ana Sözleşmesi’ne göre işlem tarafları ORTAK GİRİŞİM’in
sermayesinden eşit oranda pay almaktadırlar. Ana Sözleşme’nin “Genel Kurul” başlıklı
17. maddesine göre kararlar oy çokluğu ile alınır. Önemli genel kurul kararı olarak
düzenlenen hususlarda ise sermayenin %80’ni temsil eden oy çokluğu aranmaktadır.
Aynı şekilde Ana Sözleşme’nin “Şirketin Temsili” başlıklı 13. maddesinde yönetim
kurulunun ortak kontrol taraflarınca eşit sayıda belirlenecek toplam 4 üyeden meydana
geleceği, toplantı yeter sayısı için 3 üyenin katılımının aranacağı düzenlenmiştir.
Yönetim kurulu kararının alınabilmesi ise toplantıya katılan üyelerin olumlu oy şartına
bağlanmıştır. Bu çerçevede, bildirim konusu işlem bakımından “ortak kontrol” şartının
sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır.
2 Kılavuz, 80. paragraf
16-43/701-315
3/4
(10) Aranan diğer kriter ise, ortak girişimin “tam işlevsel” nitelik taşımasıdır. Bu kriterin
temel amacı ortak girişimin, kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini
kalıcı olarak sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır.
Kılavuz’da belirtildiği üzere; “Bir ortak girişimin tam işlevsel bir teşebbüs olabilmesi için
operasyonel bakımdan iktisadi bağımsızlığa sahip olması gerekmekte olup bu durum
stratejik kararların alınmasında da ana teşebbüslerden bağımsız hareket edebileceği
anlamına gelmez. Aksi bir değerlendirmede, ortak kontrol edilen bir teşebbüs hiçbir
zaman tam işlevsel bir ortak girişim olarak nitelendirilemeyecek ve dolayısıyla Tebliğ’in
5. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen şart hiçbir zaman yerine getirilemeyecektir.
Bu nedenle tam işlevsellik kriterinin sağlanabilmesi için ortak girişimin operasyonel
bakımdan bağımsız olması yeterlidir”3. Bir ortak girişimin tam işlevsel olarak kabul
edilebilmesi için aşağıdaki nitelikleri taşıması gerekmektedir:
- Bağımsız olarak faaliyet göstermek için yeterli kaynaklara sahip olma,
- Ana şirketlerin belirli bir işlevi ötesinde faaliyet gösterme,
- Satış ve satın alma ilişkilerinde ana şirketlere bağımlı olmama,
- Kalıcı olarak faaliyet gösterme.
(11) Bu koşullar çerçevesinde ORTAK GİRİŞİM’in bildirim formunda tam işlevsel olduğu
belirtilerek aşağıdaki maddelere yer verilmiştir:
- Şirketin yönetim ve kaynak yapısı operasyonel ihtiyaçlarını, yatırım hedeflerini, maddi
ve gayri maddi varlıklara erişimini sağlayacak şekilde belirlenmiştir.
- Şirket kalıcı olarak, özerk bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini yerine getirecek ve tıbbi
hizmetler dışında sağlık tesisi bakım, onarım, işletme pazarında etkin biçimde faaliyet
gösterecektir.
- Kuruluş amacı ve unvanı dikkate alınarak şirketin esas faaliyetlerinin hissedarlardan
farklı olarak bakım hizmetleri ve hastane işletmeciliği alanında olması planlanmıştır.
- Şirket süresiz bir şekilde kurulacaktır dolayısıyla şirketin kalıcı olarak faaliyet
göstermesi amaçlanmıştır.
(12) Açıklanan çerçevede, ORTAK GİRİŞİM’in tam işlevsellik şartını da sağladığı
değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, bildirim konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’in 5.
maddesi çerçevesinde bir devralma işlemi olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
(13) İşlem taraflarının 2015 yılı cirolarının, 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin birinci
fıkrasında düzenlenen ciro eşiklerini aştığı, dolayısıyla işlemin Rekabet Kurulunun
iznine tabi olduğu anlaşılmaktadır.
(14) 2010/4 sayılı Tebliğ ekinde yer alan bildirim formunun 5.2. maddesine göre; etkilenen
pazarlar, bildirim konusu işlemden etkilenme ihtimali olan ve taraflardan en az ikisinin
aynı ürün pazarında veya taraflardan en az bir tanesinin bir diğerinin faaliyette
bulunduğu bir ürün pazarının alt veya üst pazarında faaliyette bulunduğu ilgili ürün
pazarları olarak tanımlanmıştır. Bildirim Formunda, KAYI İNŞAAT’ın hastane işletme,
bakım, onarım hizmetleri ve medikal ekipman temin/montaj faaliyetlerinde bulunmadığı
ORTAK GİRİŞİM’in diğer tarafı olan SALINI’nin de bu hizmetlere ilişkin Türkiye’de bir
faaliyetinin olmadığı belirtilmektedir. Dolayısıyla işlemin yoğunlaşma bakımından
rekabetçi bir endişeye yol açmayacağı değerlendirilmektedir.
3 Kılavuz, 80. paragraf
16-43/701-315
4/4
(15) 2010/4 sayılı Tebliğ’in 13. (3) maddesinde “Teşebbüsler arasında rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olan ve bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak
yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddeleri
çerçevesinde de değerlendirilir” denilmektedir. 2010/4 sayılı Tebliğ’in anılan hükmü ile
esasen ortak girişimin tarafları arasında ortaya çıkabilecek herhangi bir koordinasyon
riskinin olup olmadığının araştırılması hedeflenmektedir. ORTAK GİRİŞİM, PROJE’nin
inşası ve akabinde işletilmesi alanında faaliyetlerde bulunmak üzere yine PROJE
ŞİRKETİ ortaklarından ikisi tarafından kurulmuştur. Dolayısıyla, işlem taraflarının
hâlihazırda PROJE ŞİRKETİ üzerinde mevcut bir ortaklığı bulunmakta olup, bildirime
konu işlem kaynaklı, incelenmesi gereken bir koordinasyon riski bulunmadığı
kanaatine varılmıştır.
(16) Yukarıda yer verilen bilgi ve değerlendirmeler ışığında, bildirime konu işleminin
herhangi bir rekabetçi soruna yol açmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
H. SONUÇ
(17) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı
Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ
kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan
nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin
ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle
işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy