Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2015-4-51
Karar Sayısı : 17-18/272-116
Karar Tarihi : 01.06.2017
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Adem BİRCAN,
Şükran KODALAK; Mehmet AYAN
B. RAPORTÖRLER: Esin AYGÜN, Erdem AKTEKİN, Cüneyd DAL, Noyan DELİBAŞI
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : - ING Bank A.Ş.
Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Av. Belit POLAT
Büyükdere Cad. Bahar Sk. No: 13 River Plaza, Kat: 11-12
34394 Levent, İSTANBUL
(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 20.04.2016 tarih ve 16-14/219-M sayılı
kararı uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında ING Bank A.Ş.’nin, 4054 sayılı
Kanun ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların
Korunmasına İlişkin Tebliğ uyarınca dosyaya giriş talebi.
(2) E. İDDİALARIN ÖZETİ: ING Bank A.Ş. (ING) tarafından yapılan ve Kurum kayıtlarına
05.05.2017 tarihinde giren başvuruda bankaya yöneltilen her bir iddianın detaylarına
hâkim olunması ve bilgi asimetrisinin önlenerek teşebbüsün aydınlatılması amacıyla,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) ve 2010/3
sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin
Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) uyarınca ING hakkında düzenlenmiş her türlü evrak ve
delilin Kurum bünyesinde belirlenen yer ve tarihte incelenmesi talep edilmiştir.
(3) F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 05.05.2017 tarihinde giren başvuru üzerine
hazırlanan 26.05.2017 tarihli ve 2015-4-051/BN-13 sayılı Bilgi Notu, görüşülerek karara
bağlanmıştır.
(4) G. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; kurum içi yazışma niteliği taşıyan 03.12.2015
tarih ve 2015-4-051/ÖA sayılı Önaraştırma Raporuna erişim talebinin reddedilmesi
gerektiği; kurum içi yazışma niteliği taşıyan özel sektör tüzel kişilerinden elde edilen
belgelerin teşebbüs ile ilgili kısımlarının ticari sırlardan arındırılarak Kurum merkezinde
herhangi bir elektronik veya mekanik kopyasının alınmadan incelenmek üzere erişime
açılabileceği; 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında kurum içi yazışma niteliğini haiz
pişmanlık başvurusu ve eklerinin teşebbüs ile ilgili kısımlarının ticari sırlardan
arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyasının
alınmadan incelenmek üzere erişime açılabileceği, telefon görüşmelerine yönelik
talebe ilişkin olarak, telefon kayıtlarının teşebbüs ile ilgili kısımlarının Soruşturma
Raporunda ticari sırlardan arındırılmak suretiyle teşebbüse gönderilmiş olması
nedeniyle değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmektedir.
17-18/272-116
2/6
H. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK
H.1. Dosyaya Giriş Talebinin Kapsamı
(5) Rekabet Kurulunun (Kurul) 20.04.2016 tarih ve 16-14/219-M sayılı kararı uyarınca
yürütülen soruşturma kapsamında ING tarafından 4054 sayılı Kanun ve 2010/3 sayılı
Tebliğ çerçevesinde Kurum bünyesinde incelenmesi talep edilen bilgi ve belgeler
şunlardır:
Önaraştırma Raporu ve ekleri (Belge-80),
Soruşturma Raporunda değinilen ve Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’den
(TURKCELL) gelen belge (Belge-175),
Soruşturma Raporunda değinilen ve Türk Telekomünikasyon A.Ş.’den (TÜRK
TELEKOM) gelen belge (Belge-182),
Soruşturma Raporunda değinilen ve İpek Kağıt Sanayi ve Ticaret A.Ş.’den
(İPEK) gelen belge (Belge-226),
Soruşturma Raporunda değinilen ve İstanbul Büyükşehir Belediyesinden (İBB)
gelen belge (Belge-260),
Soruşturma Raporunda değinilen ve Gama Holding A.Ş.’den (GAMA) gelen
belge (Belge-261),
Soruşturma Raporunda kısmi içeriğine yer verilen telefon görüşmelerine ilişkin
belge (Belge-2),
Pişmanlık başvurusu kapsamında sunulan belgeler (Belge-1 ve Belge-2).
H.2. Dosyaya Giriş Talebine İlişkin Değerlendirme
(6) 4054 sayılı Kanun’un “Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi” başlıklı 44.
maddesinin ikinci fıkrasında “Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar
sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili
düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir
nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir.” hükmü yer almaktadır. Buna ek olarak
aynı Kanun’un 44. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Kurul, tarafları bilgilendirmediği ve
savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamaz.” hükmü, evrak ve
bilgi verilmesinin savunma hakkının esasına ilişkin olduğunu göstermektedir. Nitekim
4054 sayılı Kanun’un 44. maddesinin madde gerekçesinde “Kurulun soruşturmaları
gizli değildir. Savunma hakkının tam olarak kullanılabilmesi için sözlü savunma
toplantısına kadar, taraflar Kurulca kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve
delilin bir nüshasını alabilmektedir. Böylelikle savunma hakkının tam ve eksiksiz
biçimde kullanılması mümkün olacaktır. Bir başka deyişle, taraflar herhangi bir
ummadıkları sürprizle karşılaşmamaktadırlar.” denmek suretiyle konunun önemi
açıklanmıştır.
17-18/272-116
3/6
(7) Kurul tarafından yayımlanan 2010/3 sayılı Tebliğ, tarafların kendileri hakkında
düzenlenen belgelere erişimini mümkün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemiş
bulunmaktadır. Teşebbüslerin soruşturma kapsamında kendileri ile ilgili düzenlenmiş
bilgi ve belgeleri isteme hakları bulunmakla birlikte, bu bilgi ve belgelere erişimin yine
mevzuat hükümlerinin izin verdiği ölçüde gerçekleştirilmesi esastır. Buna ek olarak
2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde yer alan, “Taraflar dosyaya giriş hakkı
kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin
ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri
ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir.”
hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği
ancak kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari
sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda yer almadığı ifade edilmiştir.
Dolayısıyla hangi belgelerin kurum içi yazışma olduğu veya teşebbüs, teşebbüs birliği
ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıdığı hususu önem arz etmektedir.
(8) Talebin değerlendirilmesi kapsamında incelenmesi gereken 2010/3 sayılı Tebliğ’in
“Kurum İçi Yazışmalar” başlıklı 7. maddesinde;
“(1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı
işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır.
(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü
fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu
kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek
ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma
olarak kabul edilir.”
hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre Kurul’un alacağı nihai karara kadar
gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya
Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliği (Pişmanlık
Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ve Kurumun bilgisine başvurduğu
kamu veya özel sektör üçüncü kişileriyle ile yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul
edilmektedir.
(9) Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde
kullandırılacağına dair de bir düzenleme getirilmiştir. İlgili tebliğin “Dosyaya giriş
hakkının kullandırılması” başlıklı 10. maddesi şu şekildedir:
“(1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda
bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya
elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir.
(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü
fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği
bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir.”
(10) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde
tarafların kurum içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, Tebliğin 7. maddesi
kapsamında tanımlanan kurum içi yazışmalara erişimin tamamen engellenmediği
ancak aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmaların
Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında yapılan başvurularda sunulan belgeler ile benzer
şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlediği anlaşılmaktadır.
17-18/272-116
4/6
H.2.1. Önaraştırma Raporu ve Eklerine Erişim Talebinin Değerlendirilmesi
(11) ING, dosyaya giriş başvurusunda, Önaraştırma Raporunun önemli bilgiler içerdiğini
belirterek savunma hakkının etkin kullanılmasının sağlanması amacıyla 03.12.2015
tarih ve 2015-4-051/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu ve eklerinin (Belge-80) kendileriyle
paylaşılmasını talep etmiştir. Söz konusu talebin 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında
karşılanıp karşılanamayacağına yönelik yapılacak değerlendirmede öncelikli olarak
yukarıda talep edilen belgenin kurum içi yazışma niteliğinde olup olmadığının ve daha
sonra eğer bu niteliği haiz ise teşebbüsü aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğinin
bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
(12) Danıştay 13. Dairesi, 16.03.2007 tarih ve E:2005/6715 ve K:2007/1416 sayılı
kararında, Kurul tarafından önaraştırma sonucunda alınan soruşturma açılması
kararının iptali istemini değerlendirmiştir. Daire, kararında, “İdari işlemlerin yukarıda
belirtilen niteliği ve dava konusu işlemin içeriği birlikte değerlendirildiğinde; dava
konusu Kurul kararının, kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı, buna karşılık nihai
kararın tesisine yönelik hazırlayıcı işlem olduğu sonucuna ulaşmıştır. Bu duruma göre
2577 sayılı Kanunda yer alan yasal düzenleme karşısında, idari davaya konu
edilebilecek nitelikleri taşımayan, soruşturma açılmasına yönelik dava konusu Rekabet
Kurulu kararının iptali isteminin esasının incelenmesi olanağı bulunmamaktadır.”
ifadeleri ile soruşturma açılması kararının nihai kararın tesisine yönelik hazırlayıcı bir
işlem olduğu tespitini yapmıştır.
(13) Bu çerçevede, hazırlayıcı işlem niteliğindeki soruşturma açılması kararına kadarki
dönemde Kurum bünyesinde hazırlanan Önaraştırma Raporunun hazırlayıcı işlem
niteliğinde birimler arası birer yazışma olduğuna şüphe bulunmamaktadır.
(14) Ulaşılan noktada değerlendirilmesi gereken bir diğer durum söz konusu raporun 2010/3
sayılı Tebliğ’in 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında “aklayıcı ya da suçlayıcı delil
niteliğine yönelik kısımlarının” bulunup bulunmadığıdır. Kurulun soruşturma açılmasına
gerek olup olmadığının tespiti için gerçekleştirdiği, bilgi ve belge toplamaya ilişkin 30
günlük sürecin sonunda hazırlanan Önaraştırma Raporu, tarafların 4054 sayılı Kanun’u
ihlal ettiklerine veya etmediklerine ilişkin herhangi bir yargı içermemektedir. Nitekim
Önaraştırma Raporu, önaraştırma sürecinde elde edilen bilgi ve belgeler ile
raportörlerin soruşturma açılmasına gerek olup olmadığına ilişkin görüşünün Kurul’un
bilgisine sunulmasından ibarettir. Bu noktada hatırlatılmalıdır ki, önaraştırma
döneminde elde edilen tüm deliller, soruşturma sürecinin değişik aşamalarında
tarafların tam erişimine açıktır. Tarafla ilgili kullanılan tüm deliller soruşturma
bildiriminde tarafa iletilmekte, ayrıca Soruşturma Raporunun tebliği esnasında, eğer
ilgili teşebbüse yönelik 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiğine dair bir iddia var ise, bu iddiayı
desteklemek için kullanılan deliller Soruşturma Raporu ekinde bir kez daha taraflara
sunulmaktadır.
(15) Bu kapsamda, hazırlayıcı kurum içi yazışma olan ve niteliği gereği taraf hakkında 4054
sayılı Kanun’u ihlal ettiğine dair herhangi bir iddia içermeyen Önaraştırma Raporunun,
2010/3 sayılı Tebliğ’in 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında teşebbüsün erişimine
açılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
(16) Sonuç olarak, 03.12.2015 tarih ve 2015-4-051/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu ve
eklerinin erişime açılmasına yönelik talep kabul edilemeyecektir.
17-18/272-116
5/6
H.2.2. Soruşturma Raporunda Yer Verilen ve Özel Sektör Tüzel Kişilerinden Elde
Edilen Belgelere Erişim Talebinin Değerlendirilmesi
(17) ING’nin dosyaya giriş talep formunda incelemeyi talep ettiği belgeler arasında özel
sektör tüzel kişilerinden elde edilen belgeler de yer almaktadır. Bu kapsamda
Soruşturma Raporunda kısmi içeriklerine yer verilen TURKCELL’den gelen Belge-175,
TÜRK TELEKOM’dan gelen Belge-182, İPEK’ten gelen Belge-226, İBB’den gelen
Belge-260 ve GAMA’dan gelen Belge-261’in belirlenecek tarih ve saatte Kurum
bünyesinde incelemeye açılması talep edilmektedir.
(18) 2010/3 sayılı Tebliğ’in yukarıda yer verilen 7. maddesinin ikinci fıkrasında, özel sektör
gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yapılan yazışmaların kurum içi
yazışma olduğu belirtilmiştir. Tebliğ’in 10. maddesinin ikinci fıkrasında ise aklayıcı ya
da suçlayıcı delil niteliği bulunan kurum içi yazışmaların, Kurum merkezinde
incelenebileceği ifade edilmiştir.
(19) 2010/3 sayılı Tebliğ hükümleri dikkate alındığında, söz konusu belgelerin teşebbüsle
ilgili kısımlarının Kurum merkezinde incelenebileceği, ancak incelemeye açılacak
belgeler arasında 2010/3 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca ticari sır barındıran
belgelerin, ticari sır niteliğindeki içeriklerden arındırılarak teşebbüsün erişimine açılması
gerektiği değerlendirilmektedir.
(20) Ayrıca Kurum merkezinde gerçekleştirilecek inceleme esnasında, Tebliğ’in 10.
maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen farklı usul ile korunduğu anlaşılan belgelerin
gizliliğinin temin edilmesi amacıyla teşebbüs yetkililerinin belgelere erişimleri esnasında
herhangi bir kayıt tutmamaları ve yine bu kapsamda yanlarında telefon, kayıt cihazı,
bellek, fotoğraf makinesi ve not defteri benzeri kayıt tutmaya yarayacak cihaz/eşya
bulundurmamaya özen göstermeleri gerektiği değerlendirilmektedir.
H.2.3. Pişmanlık Başvurusu Kapsamında Elde Edilen Belgelere Erişim Talebinin
Değerlendirilmesi
(21) ING dosyaya giriş başvurusunda, pişmanlık başvurusu kapsamında sunulan belgelerin,
savunma hakkının etkin şekilde kullanılabilmesi açısından büyük önem taşıması
nedeniyle teşebbüsle paylaşılmasını talep etmektedir. Bunun yanı sıra Soruşturma
Raporunda kısmi içeriğine yer verilen telefon görüşmelerine ilişkin Belge-2’nin
paylaşılması istenmektedir. Ancak telefon görüşmelerine ilişkin Belge-2’nin esasen
pişmanlık başvurusunun eki olması sebebiyle ING tarafından talep edilen her iki husus
bu başlık altında birlikte değerlendirilmektedir.
(22) Konu ilgili olarak 2010/3 sayılı Tebliğ’in yukarıda yer verilen 7. maddesinin ikinci
fıkrasında pişmanlık başvurusu kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerin kurum içi
yazışma olduğu belirtilmiştir. Tebliğ’in 10. maddesinin ikinci fıkrasında ise pişmanlık
başvurusu kapsamında elde edilen bilgi ve belgelerin, Kurum merkezinde
incelenebileceği ifade edilmiştir.
17-18/272-116
6/6
(23) 2010/3 sayılı Tebliğ hükümleri dikkate alındığında, söz konusu belgelerin teşebbüsle
ilgili kısımlarının Kurum merkezinde incelenebileceği, ancak incelemeye açılacak
belgeler arasında 2010/3 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca ticari sır barındıran
belgelerin, ticari sır niteliğindeki içeriklerden arındırılarak teşebbüsün erişimine açılması
gerektiği değerlendirilmektedir. Kurum merkezinde gerçekleştirilecek inceleme
esnasında, 2010/3 sayılı Tebliğ’in 10. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen farklı usul
ile korunduğu anlaşılan belgelerin gizliliğinin temin edilmesi amacıyla teşebbüs
yetkililerinin belgelere erişimleri esnasında herhangi bir kayıt tutmamaları ve yine bu
kapsamda yanlarında telefon, kayıt cihazı, bellek, fotoğraf makinesi ve not defteri
benzeri kayıt tutmaya yarayacak cihaz/eşya bulundurmamaya özen göstermeleri
gerektiği değerlendirilmiştir1.
(24) Telefon görüşmeleri bakımından ise, teşebbüsle ilgili kısımlarının ticari sırlardan
arındırılmak suretiyle Soruşturma Raporunun içeriğinde teşebbüse gönderildiği ve
böylelikle teşebbüse etkin savunma imkânı sağlandığı belirtilmelidir. Bu bakımdan
teşebbüsle ilgili olmayan, teşebbüse karşı herhangi bir aklayıcı veya suçlayıcı bilgi
içermeyen görüşme kayıtlarının teşebbüsün erişimine açılmasının mümkün olmadığı
değerlendirilmektedir.
I. SONUÇ
(25) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Rekabet Kurulunun
20.04.2016 tarih ve 16-14/219-M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma
kapsamında ING Bank A.Ş. tarafından yapılan dosyaya giriş hakkının kullanılması
talebine ilişkin olarak;
- Kurum içi yazışma niteliği taşıyan 03.12.2015 tarih ve 2015-4-51/ÖA sayılı
Önaraştırma Raporuna erişim talebinin reddine,
- Kurum içi yazışma niteliği taşıyan özel sektör tüzel kişilerinden elde edilen
belgelerin teşebbüs ile ilgili kısımlarının ticari sırlardan arındırılarak Kurum
merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyasının alınmadan
incelenmek üzere erişime açılmasına,
- 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında Kurum içi yazışma niteliğini haiz Pişmanlık
Başvurusu ve eklerinin teşebbüs ile ilgili kısımlarının ticari sırlardan arındırılarak
Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyasının alınmadan
incelenmek üzere erişime açılmasına,
- Telefon kayıtlarının teşebbüs ile ilgili kısımlarının Soruşturma raporunda ticari
sırlardan arındırılmak suretiyle teşebbüse gönderilmiş olması, geri kalan kısımların
ise teşebbüsle ilgili olmaması nedeniyle, telefon görüşmelerine yönelik talebin
reddine
gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı
yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
1 Nitekim Avrupa Birliği Komisyonu da benzer yöntemi benimsemekte ve yayımladığı “Leniency Notice”
belgesinde, pişmanlık başvurusuna ilişkin erişimde, başvuruda yer alan herhangi bir bilginin
elektronik/mekanik vb. araçlarla kopyasının alınamayacağını hüküm altına almaktadır. 2006/C 298/11
sayılı Kartel Dosyalarında Cezalardan Bağışıklık ve Cezalardan İndirime Dair Komisyon Bildirisi,
paragraf 33.
Full & Egal Universal Law Academy